Trasplante de órganos. Ley 24.193 art. 15

[JURISPRUDENCIA].  Ablación. Donante vivo no relacionado. Autorización judicial.
Se otorga autorización judicial para la ablación de un riñón de un donante vivo no relacionado para serle implantado a otra persona, por cuanto se cumplieron con los requisitos exigidos por el art. 15, Ley 24193, y se probó que la decisión de donar se debe a una libre y espontánea decisión del donante, por solidaridad y agradecimiento al donatario, con quien mantiene una relación de profunda amistad y familiaridad.

L. M., E. D. s. Medida autosatisfactiva – Trasplante de órgano /// Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala I, Salta, Salta; 18-12-2013, RC J 349/14

Texto completo:

Y VISTOS: Estos autos caratulados: «L. M., E. D. – Medida Autosatisfactiva Trasplante de Órgano»- Expte. N° Cam 456892/13 de esta Sala Primera, y RESULTANDO:
I.- Que el Dr. E. D. L. M., con el patrocinio letrado de la Dra. M. I. L., promueve demanda de amparo, a los efectos de que se le otorgue la autorización judicial a los fines de poder realizar el trasplante de un riñón, con la debida participación de la donante viva no relacionada, cirugía a practicarse en un instituto médico adecuado y especializado para esta intervención quirúrgica en la ciudad de Buenos Aires.
Fundamenta el pedido en el derecho a la vida, a la salud y a la integridad personal, ante la necesidad imperativa de adecuarse a la normativa dispuesta por el art. 15 de la Ley 24193, declarando que no existe comercio de órganos y que la donante sólo la anima la solidaridad y el gran cariño que le tiene.
Expresa el solicitante que padece una enfermedad terminal, poliquistosis renal, detectada en el año 1998, que es una enfermedad congénita y hereditaria, e impiden que miembros de la familia consanguínea puedan donar el órgano, por cuanto ellos también la padecen, sus dos hijos, hermanas y sobrina.
Que la enfermedad renal poliquística se desarrolla en ambos riñones produciendo una insuficiencia renal crónica, terminal y la consecuente pérdida total de la función renal. Que comenzó a dializarse en el año 2000, que la única solución para su enfermedad, es someterse a un transplante de riñon, y que hasta tanto eso no suceda el único tratamiento que le permite continuar con vida es la hemodiálisis el cual afecta de manera considerable al tener que someterse varias veces por semana durante varias horas, con los efectos secundarios que le produce.
Que con respecto a la alternativa de donante cadavérico -dice- es pobre y difícil por tener grupo sanguíneo B factor RH+, que es de baja existencia en nuestra población, ya que la gran mayoría de las personas son del grupo A, luego en un porcentaje menor hay grupo O y luego un pequeño porcentaje pertenece al grupo B.
Que luego de haber efectuado varios estudios con posibles donantes, la compatibilidad se dio con el estudio que se efectuara con la Sra. M. C. I. ara, relación que deviene de vieja data que iniciaron aproximadamente en el año 1976, época en que se hallaba casada y concurría a la Villa que poseía un tío en Cerrillos, encontrándose los fines de semana, pasando el día en la amistad de la familia. Luego, y ya separada de su esposo, los unió un gran cariño que conservan hasta el día de hoy, por lo que es su voluntad donar uno de sus riñones a su amigo mejorando así su expectativa de vida, la cual se encuentra en una situación límite y terminal.
Funda en derecho y peticiona reserva de identidad de las partes intervinientes.
II.- A fs. 14/15 se determina que la acción deducida es de tipo sumarísima y urgente, imprimiéndole el trámite de «medida autosatisfactiva».
A fs. 41/45 se celebra la audiencia prevista en los incisos b), c) y d) del art. 6 de la Ley 6742, a fs. 43, 45 y 56/59 obran los informes de los peritos intervinientes establecidos en el inciso e) del art. 6 y a fs. 61 el dictamen de la Sra Fiscal Judicial que dispone el inciso f), todos de la Ley 6742, en concordancia con lo dispuesto por el art. 56 de la Ley 24193.
CONSIDERANDO:
I.- Que el artículo 15 de la Ley 24193 establece que «sólo estará permitida la ablación de órganos o tejidos (término sustituido por la Ley 26066 en reemplazo de material anatómico) en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser el cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reduce a dos (2) años si de dicha relación hubiesen nacidos hijos. En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el artículo 3».
Es así que se observa que la norma delimita los casos a ciertas relaciones entre dador y receptor, y al dictamen favorable del médico registrado y habilitado al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccional, entendiéndose por tal la que controla y se responsabiliza en la inscripción de personas en la esfera administrativa.
Concordantemente con lo sostenido por la doctrina y jurisprudencia aplicable en la materia, cuando el art. 15 prevé que sólo estará permitida la ablación con fines de trasplante en los casos que taxativamente menciona (el texto utiliza el término únicamente) lo hace refiriéndose a aquéllos casos en que el contralor y el procedimiento está a cargo, y se realiza, por ante a autoridad jurisdiccional administrativa, quien debe controlar desde la idoneidad del equipo tratante hasta el archivo del acta que fuera labrada en esa sede y que es copia de la que fuera remitida a la autoridad de «contralor» administrativa (Conf «Mihanovich, Sandra s/ Sumarísimo Ley 24193», J.5 S Expte. N° 3496/12, fallo del 30/07/12).
El presente supuesto trata de un pedido de autorización por no estar encuadrada en los términos del artículo 15 de la mencionada ley, sino que por el contrario al no existir la relación de parentesco, que legalmente lo habilitaría, se debe recurrir a criterios de interpretación para desdeñar la finalidad de la ley en su integridad y teniendo en cuenta también el artículo 56 de la Ley de Trasplantes. De ahí la necesidad de solicitar la autorización judicial para obtener resolución respecto del trasplante de riñón que se intenta efectivizar.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que reconoce y garantiza la Constitución (CSJN, fallos 302:1284; 310:112) y que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tiene siempre carácter instrumental (CSJN, fallos 316:479).
Por su parte, nuestra carta magna local, en su artículo 41, garantiza el derecho a la salud como un derecho inherente a la vida y su preservación como un deber de cada persona. Dispone además que «compete al Estado el cuidado de la salud física, mental y social de las personas, y asegurar a todos la igualdad de prestaciones ante idénticas necesidades». (La negrilla nos pertenece)
Además de lo señalado, los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 12 CN) han reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida (CSJN Fallos 321:1684; CNFed, Civ, y Com., Sala III, causa 6024/00 del 29/05/01).
Es por lo expuesto que, fuera de los casos previstos por el art. 15 de la Ley 24193 -sujeto a la jurisdicción administrativa- el pedido de autorización de una ablación e implantación de órganos entre sujetos vivos, debe ser tratada en sede judicial, con el cumplimiento de los requisitos establecido por la ley, a saber: gratuidad del acto, acto voluntario del dador, el consentimiento informado del dador y el receptor y, las especificaciones médicas.
II.- Sentado lo expuesto y analizando los recaudos antes señalados, cabe precisar que respecto a la Gratuidad del acto que la donación de un órgano o tejido representa un gesto de altruismo, generosidad y solidaridad, y por ello la ley de Trasplante lo establece como un requisito sine qua non del acto dispositivo de dación de órgano, por ser éste un acto jurídico extrapatrimonial unilateral, a la gratuidad la protege mediante la tipificación de un delito penal, no resultando viable, por ello, una enajenación a título oneroso, por cuanto un contrato con de esas características, es de nulidad absoluta.
El derecho a donar, es un derecho personalísimo y por tal, inherente a hombre, es extrapatrimonial, vitalicio, inenagenable e intransferible, por ello no es ético comerciar sobre el honor, la dignidad, la intimidad, ni la integridad física, por ello la Ley de Trasplante, al admitir la ablación y el trasplante entre vivos familiarmente relacionados, se fundamenta en la «solidaridad familiar» (Conf. «Nobili, Alejandro «Trasplante entre personas no emparentadas», y sus citas, en L. L., 2004-A, 1216).
En el caso de autos, con la declaración obrantes a fs 41, la donante, Sra. I., manifiesta, bajo juramento de decir verdad, el origen de la relación que la une con el Dr. E. L., y hace expresa alusión a la actitud del Dr. L. cuando ella se enfermó de leucemia, donándole sangre, por compartir el mismo grupo sanguíneo (B+), de lo que siempre quedó agradecida, por ello le genera la voluntad de donarle un riñón.
Asimismo, manifiesta de manera expresa que su decisión es «espontánea, voluntaria y libre», y que «bajo ningún punto de vista se le ha ofrecido ningún dinero o agradecimiento de otra especie» a cambio del trasplante del riñon, y que su situación económica es holgada, ya que, además de su jubilación ($ 6000) posee dos inmuebles que alquila y administra la jubilación de su madre ($ 25.000), con lo cual cubre ampliamente sus necesidades.
Se acredita, así, la relación de profunda amistad y familiaridad entre la donante y el receptor y su familia, lo que dejan ver el motivo altruista del acto y la solidaridad en que se funda como así también la gratuidad del mismo.
III.- Con relación al Acto Voluntario del dador cabe expresar que conforme lo dispuesto por el art. 944 del código civil, todo acto jurídico para ser válido debe ser voluntario, es decir realizado con intención, discernimiento y libertad (art. 897) lo que junto con la exteriorización efectuada mediante las formas establecida por ley, dotan al acto de características y efectos que le son propios. Con la declaración que la donante realiza fs. 41 vta. donde manifiesta que el acto lo realiza con total discernimiento y libertad, permite excluir todo elemento de coacción o inducción al que alude el art. 27 inc. g) de la Ley 24193.
Un acto realizado bajo tales parámetros, con plena conciencia de su realización, y habiendo manifestado que «no tiene temor, sino que por el contrario, el paso que va dar lo realiza con una intención de altruismo y con total discernimiento y libertad, vuelve inobjetable la decisión de donar en concordancia con lo dispuesto por los arts. 19 de la Constitución Nacional y 12 de la Constitución Provincial que dicen: «las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan a la moral y al orden público ni perjudiquen a terceros, están reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados», por lo que concluimos que no existen circunstancias que permitan cuestionar la conformación de la decisión.
IV.- El Consentimiento Informado del dador y del receptor: Alude a la información que éstos deben recibir de conformidad con lo establecido por el art. 13 de la Ley 24193, modificado mediante Ley 26066, que dispone que: «los jefes o subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales a que se refiere el art. 3 deberán informar a los donantes vivos y a los receptores y, en caso de ser estos últimos incapaces, a su representantes legal o persona que detente su guarda, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante -según sea el caso- sus secuelas físicas o psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor».
Surge en autos, de la audiencia de fs. 41, in fine, y 41 vta., cuando expresa, que conoce los alcances de la intervención quirúrgica a la que será sometida para la donación, ya que su hermano, quien es médico cirujano cardiólogo, «le explicó acerca de la operación a la que se someterá, los riesgos, y que tiene plena conciencia de todos los riesgos propios de la operación, de las secuelas post operatorias, que considera con total tranquilidad que tal intervención la asume en forma espontánea y con cabal conocimiento de cualquier consecuencia posterior que pueda generarse…».
Asimismo, a fs. 43 y vta, el Dr. Ríos, Director del CUCAI Salta, les explica, tanto a la donante como al receptor, los riegos, cuidados y limitaciones que deben tener presente.
Por ello, consideramos que respecto de este requisito, se encuentra cumplido conforme con lo dispuesto por la norma.
V.- Especificaciones médicas: A fs. 42 obra el reconocimiento, por parte de la Dras. Mariel Patricia Bibini y Claudia Patricia Guanea del informe de laboratorio, practicado en el laboratorio de Histocompatibilidad Cucai Salta, denominado Cross Match contra donante (copia a fs. 2), acreditándose que no presentan anticuerpos contra los linfositos de la donante, por lo que sostienen que el paciente no presenta riesgo para la realización del trasplante del órgano.
Del informe médico producido en la audiencia por el médico de cabecera, Dr. Vicente Altobelli (fs. 41 vta. y 42) y el Dr. Márquez (fs. 43 vta. y 44) manifiestan la necesidad de realizar el trasplante, para mejorar su calidad de vida, y explica que un paciente con diálisis depende de un sistema de tratamiento para continuar con vida, y que con el trasplante saldría de esa situación. Además expresa sobre los deterioros físicos que presenta cuando un paciente está mucho tiempo en diálisis: se resienten las arterias, se eleva el riesgo de sufrir muerte cadiovascular o cerebrovascular, además de una progresión en la parte neurológica en los nervios periféricos, con una polineuritis que pueden llevar a trastornos de deambulación, además de enfermedades óseas progresivas, con deformidades óseas y fracturas espontáneas. Que actualmente el Dr. L. tiene un elevado riesgo de muerte por causa cardíaca o cerebrovascular, que la población en general.
Por su parte el Dr. Pidoux, médico nefrólogo del Hospital Oñativia, quien manifiesta haber evaluado al Dr. L., y que se encuentra en condiciones para recibir un órgano de otra persona viva o cadavérica y que respecto, a la Sra. I., no se han efectuado los estudios pertinentes a los efectos del trasplante, que eventualmente se llevaría a cabo por cuanto están a la espera favorable de la autorización judicial.
A fs. 45 obra el informe psiquiátrico favorable, realizado por la Dra. Virginia Albarracín, dependiente del Poder Judicial de Salta, en su calidad de perito, respecto del Dr. L. y de la Sra. I.
A fs. 56/59 obra el informe de la Sra. Asistente Social, dependiente del Poder Judicial de Salta, designada en autos en su carácter de perito, quien realiza una entrevista personal y visita domiciliaria a la donante y al receptor, concluyendo, luego de un análisis de la situación familiar, económica, de vivienda y de salud, que el acto de donación refleja connotaciones solidarias y humanitarias.
VI.- A fs. 61/62 obra el dictamen favorable de la Sra. Fiscal de Cámara interina Dra. Nancy Jozami de Fili, manifestando que se ha probado la necesidad de la intervención solicitada en razón de la prueba documental de fs. 3/7 y las declaraciones de fs. 42 y 43 vta., como así también la larga relación de amistad, descartando que la práctica cubra un tráfico de órganos.
Asimismo concluye que la donante se encuentra en plena capacidad, con el dictamen psiquiátrico de fs. 45, y que la decisión de donar un órgano se debe a una libre y espontánea decisión por solidaridad y agradecimiento al donatario, habiendo prestado su consentimiento luego de que se le informara conforme lo exige el art. 11 de la Ley 14193. Cita jurisprudencia.
VII.- Que habiéndose dado cumplimiento a todos los requisitos legales
y conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, concluyo que no existe inconveniente de autorizar el trasplante de riñón solicitado, condicionando tal intervención a los resultados óptimos de los estudios que deben realizarse en la persona de la donante (Sra. I.), por el equipo médico que tendrá a su cargo la realización de la intervención quirúrgica, debiendo informar en esta causa tal situación en forma inmediata, sin perjuicio de la decisión que se adopte por el equipo médico que intervendrá.
Asimismo se deja aclarado que la dadora del riñón puede revocar su
consentimiento para el trasplante hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica (art. 15, 5 párrafo de la Ley 24193), lo que expresamente manifiesta estar en conocimiento de ese derecho a retractarse a fs. 41 vta in fine.
Por lo expuesto, FALLO:
I.- HACER LUGAR a la autorización judicial solicitada a fs. 8/12,para la ablación de un riñón de la Sra. M. C. I., DNI…, para serle implantado al Sr. E. D. L. M., DNI:…, por el equipo médico que la parte interesada estime conveniente, previa realización de los estudios pertinentes y necesarios, con resultados favorables, a la donante, a cargo de los especialistas que intervendrán en el trasplante del órgano.
II.- MANDAR se registre, notifique a las partes intervinientes, a la Sra. Fiscal Judicial de Cámara, y ofíciese al CUCAI- Salía, a sus efectos.
Sergio Miguel Ángel David.

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