ABANDONO DE TRABAJO: No procede la extinción de la relación laboral ya que la actora acreditó los motivos de sus ausencias.

La extinción de la relación laboral por abandono de trabajo resultó injustificada puesto que la actora acreditó fehacientemente los motivos de sus ausencias, -situación de salud-, y por ello, no existió silencio de su parte y mucho menos una conducta que pueda interpretarse como falta de voluntad de continuar prestando servicios.

Siendo que de los certificados médicos no solamente se desprende el estado de salud de la actora, -reiterado por declaración testimonial-, sino que además surge probado que la médica tratante aconsejaba retomar tareas con un cambio de actividad que no implicara manejo de dinero, el despido dispuesto fundando en abandono de tareas resulta injustificado.

ABANDONO DEL TRABAJO, CONTRATO DE TRABAJO, DESPIDO SIN CAUSA, DIFERENCIAS SALARIALES, FACULTADES DEL EMPLEADOR, IUS VARIANDI, PRESCRIPCIÓN

ABANDONO_TRABAJO_MUJER

Marazzi María Celeste c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII – 20 de Septiembre de 2013

Sumario:

1.-Corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada y considerar injustificado el despido de la actora puesto que para que se produzca el abandono de tareas es preciso no solamente que se intime al dependiente, sino que este último guarde silencio de modo tal que pueda concluirse que existe la voluntad de no continuar prestando servicios, y esta situación no es la que ha quedado demostrada en autos, en tanto la actora no solamente ha acompañado intercambio telegráfico que da debida cuenta de las discrepancias que ahora la demandada pretende negar en lo que hace a la situación de salud de aquélla, sino que además demuestra a las claras que no hubo silencio de su parte y mucho menos una conducta que pueda interpretarse como falta de voluntad de continuar prestando servicios.

2.-Siendo que de los certificados médicos no solamente se desprende el estado de salud de la actora, -reiterado por declaración testimonial-, sino que además surge probado que la médica tratante aconsejaba retomar tareas con un cambio de actividad que no implicara manejo de dinero, el despido dispuesto fundando en abandono de tareas resulta injustificado.

3.-El desconocimiento de la demandada respecto de la condición de reingreso indicado a la actora por su médico tratante, -tareas livianas-, no resulta justificado a través de la facultad que otorga el art. 210 LCT., ya que la misma es una facultad de control y no de tratamiento.

4.-Corresponde hacer lugar a la defensa de prescripción y recalcular la condena por diferencias salariales toda vez que no se advierte que la parte actora haya llevado a cabo ningún acto interruptivo o suspensivo de la prescripción hasta la presentación ante el SECLO, en atención a lo dispuesto por el art. 256 LCT.

5.-Corresponde confirmar el monto de remuneración tenida en cuenta para liquidar los rubros de condena, toda vez que en lo que atañe al adicional por productividad y presentismo, y la pretendida aplicación a los mismos de la doctrina del Plenario Tulosai , lo cierto es que la demandada en ningún momento explicitó cuál era el procedimiento de evaluación que supuestamente regía dichos adicionales y era requerido a los fines de no incluirlos en la base salarial (del Voto de la Dra. Beatriz I. Fontana por sus fundamentos – mayoría).

6.-Corresponde confirmar la indemnización impuesta con fundamento en el art. 80 LCT toda vez que no figuran agregados los certificados en autos por lo que no es posible determinar si fueron confeccionados y si ello tuvo lugar en el plazo correspondiente (del Voto de la Dra. Beatriz I. Fontana por sus fundamentos – mayoría).

7.-El hecho de que la accionada haya manifestado que puso a disposición los certificados del art. 80 LCT. no es relevante ya que aún en el supuesto de que se hubieran acompañado los certificados en cuestión, la multa sería igualmente procedente, debido a la falta de consignación de los mismos con anterioridad al inicio de la presente causa (del voto del Dr. Néstor Miguel Rodriguez Brunengo por sus fundamentos – mayoría).

8.-Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT., de tal forma, para quedar las bonificaciones abonadas a la actora comprendidas en el mismo debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, lo que no ha sucedido (del voto del Dr. Néstor Miguel Rodriguez Brunengo por sus fundamentos – mayoría).

Texto del Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 20 días del mes de septiembre de 2013, para dictar sentencia en estos autos: “MARAZZI MARIA CELESTE C/TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. S/DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar a la demanda, recurren ambas partes a tenor de sus memoriales de fs. 176/187 y fs. 190/191, que fueron contestados por las partes.

Con relación a los honorarios regulados hay apelaciones de la parte demandada y de la perito contadora.

La parte demandada sostiene que la sentencia le causa agravio porque consideró que el despido de la actora fundado en abandono de trabajo no fue justificado. Afirma la recurrente que habiéndose otorgado el alta médica la actora persistió en sus inasistencias injustificadas y que no se acreditó en autos la existencia de discrepancia en los dictámenes médicos, por lo que solicita se revoque la sentencia en lo principal que decide.

Adelanto que luego de un minucioso análisis de las constancias de autos considero que no le asiste razón a la recurrente.

En primer lugar creo necesario recordar que para que se produzca el abandono de tareas es preciso no solamente que se intime al dependiente, sino que este último guarde silencio de modo tal que pueda concluirse que existe la voluntad de no continuar prestando servicios.

Esa situación no es la que ha quedado demostrada en autos, en tanto la actora no solamente ha acompañado intercambio cablegráfico que da debida cuenta de las discrepancias que ahora la demandada pretende negar en lo que hace a la situación de salud de aquélla, sino que además demuestra a las claras que no hubo silencio de su parte y mucho menos una conducta que pueda interpretarse como falta de voluntad de continuar prestando servicios.Por el contrario, advierto que es la demandada quien incurrió en orfandad probatoria, por cuanto los certificados médicos de la actora que obran en el sobre Nº 1752 que corre por cuerda, y que fueron foliados del 26 al 29, resultaron reconocidos por la testigo Sanchez, que fue la psiquiatra que atendió a la actora y expidió los mismos.

De esos certificados no solamente se desprende el estado de salud de la actora, que reitera la testigo a fs. 124, sino que además surge probado que la médica tratante aconsejaba retomar tareas pero con un cambio de actividad, que no implicara manejo de dinero, o sea la tarea de cajera a la que habían destinado a la actora.

La demandada pretendió desconocer esa condición de reingreso, y derivó a la actora a un control que supuestamente llevó a cabo el Dr. Tello Rossi, pero este facultativo había sido ofrecido como testigo por la demandada y no se produjo su declaración en autos.

A ello debo agregar que la facultad que otorga el art. 210 LCT es de control y no de tratamiento, y por lo tanto no se entiende con qué bases habría podido el citado Tello Rossi poner en cuestión lo indicado por la médica tratante de la actora, aspecto que ha carecido de todo medio de prueba conducente en autos.

Por lo expuesto, considero que en este punto corresponde rechazar el recurso intentado y confirmar entonces la sentencia en tanto consideró injustificado el despido de la actora.

La parte demandada se agravia seguidamente porque la sentencia hizo lugar al reclamo de diferencias salariales por diferencia de categoría. Manifiesta que la actora no ha producido prueba que demuestre que le asiste derecho al reclamo. Por otra parte, destaca que según la pericia contable desde mayo de 2010 la actora estuvo categorizada según su reclamo de demanda, por lo que nada se le adeuda. También reitera su defensa de prescripción que sostiene no ha merecido tratamiento fundado en la sentencia de autos.En mi opinión no le asiste razón a la demandada en lo que hace al derecho de la actora de ser ascendida a la categoría 4 con anterioridad a la fecha informada por el perito contador, es decir, mayo de 2010.

En ese sentido, advierto que la declaración del testigo Calabrese (fs. 155) es contundente cuando confirma que la actora trabajaba para la demandada en la ciudad de La Plata, y que en el año 2008 se presentó a una convocatoria que tenía previsto un ascenso a la categoría 4, implicando el cambio de lugar de trabajo a la ciudad de Luján.

Quedó demostrado por la pericia contable que la actora efectivamente se trasladó a partir del 22 de mayo de 2008 a la ciudad de Luján.

Frente a esto, la demandada no ha aportado elemento alguno para demostrar qué razones internas motivaron el pase de la actora de una ciudad a la otra, siendo que era la parte que estaba en mejores condiciones para introducir prueba relevante sobre el punto.

La mera negativa genérica en este caso no resulta suficiente, por cuanto un traslado que implica una distancia como la existente entre La Plata y Luján, no es en todo caso una consecuencia natural del ejercicio cotidiano del poder de organización y dirección, sino que debe haber participado tanto la voluntad de la demandada como la de la actora.

Por otra parte, tampoco ha explicado la demandada por qué razón, si en el año 2010 la actora fue supuestamente ascendida a la categoría 4, estaba prestando servicios como “cajera”, siendo que ello fue lo que dio lugar a su problema de salud, y a la indicación de la médica tratante de que fuera cambiada a un sector en el que no tuviera que manejar dinero.Esas notorias omisiones en el relato de la demandada, frente a la prueba producida por la parte actora, y lo informado por la pericia contable, me inducen a proponer que se rechace el recurso en este punto.

Por el contrario, considero que le asiste razón a la demandada en lo que atañe a la defensa de prescripción oportunamente opuesta.

En este punto no advierto que la parte actora haya llevado a cabo ningún acto interruptivo o suspensivo de la prescripción hasta la presentación ante el SECLO en febrero de 2011 (fs. 3).

En consecuencia, atendiendo al registro en categoría 4 de la actora a partir de 1 de mayo de 2010, lo dispuesto por el art. 256 LCT y los efectos de la presentación ante el SECLO, propongo entonces hacer lugar a la defensa de prescripción y recalcular la condena por diferencias salariales la que ascenderá entonces a la suma de $ 5.669,44 con más la suma de $ 472,45 en concepto de incidencia del sueldo anual complementario.

Seguidamente la demandada se agravia por el monto de remuneración tenida en cuenta para liquidar los rubros de condena, pero tampoco en este punto considero que le asista razón.

Ante todo debo destacar que la recurrente pretende incorporar en su recurso argumentos que no fueron sometidos a consideración del sentenciante, conforme lo que surge de fs. 30 punto 7. a) del escrito de inicio, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta en esta instancia (conf. art. 277 CPCCN).

En lo que atañe al adicional por productividad y presentismo, y la pretendida aplicación a los mismos de la doctrina del Plenario “Tulosai”, lo cierto es que la demandada en ningún momento explicitó cuál era el procedimiento de evaluación que supuestamente regía dichos adicionales, por lo que sus argumentos no son suficientes para modificar lo actuado.Por otra parte, en lo concerniente a la percepción de tickets como no remunerativos, los argumentos de la demandada en su responde no tienen en cuenta los fundamentos de la doctrina sentada por la Corte Suprema en los precedentes “Perez c/ Disco” y “Diaz Paulo c/Cervecería y Maltería Quilmes” , por lo que en mi opinión también en este aspecto corresponde confirmar lo decidido en primera instancia.

Se agravia la demandada porque fue condenada a abonar la multa establecida en el art. 80 LCT y la indemnización prevista en el art. 2º Ley 25.323, pero en ambos aspectos he de proponer que se confirme lo decidido en la anterior instancia.

La demandada produjo el despido de la actora el 23 de noviembre de 2010 y le notificó que ponía a su disposición los certificados previstos en el art. 80 LCT en el plazo de ley.

Sin embargo, no figuran agregados dichos certificados en autos por lo que no es posible determinar si fueron confeccionados y si ello tuvo lugar en el plazo correspondiente.

Por otra parte, la demandada produjo el despido de la actora invocando abandono de tareas, causal que en modo alguno podía tenerse por configurada ante la ausencia de silencio de la actora y los constantes reclamos de la misma incluso requiriendo la revisión de esa decisión.

Siendo ello así, en tanto la actora reclamó las indemnizaciones derivadas del despido y se vio obligada a litigar en procura de su derecho, corresponde también confirmar la indemnización impuesta con fundamento en el art. 2º Ley 25.323.

La parte actora se agravia porque el monto de condena no refleja el total que informó el perito a fs. 144.

En mi opinión el recurso en este punto ha quedado desierto por cuanto el sentenciante aclaró cuál es el rubro que no incluyó en la condena, y no advierto que la recurrente se haga cargo del mismo ni que lleve a cabo una crítica concreta y razonada para sostener su queja (conf. art.116 L.O.).

Ambas partes apelan la forma en que fueron impuestas las costas del juicio, y en este punto considero que le asiste razón a la parte actora, en tanto más allá de criterios meramente cuantitativos, la demandada ha sido vencida en lo sustancial del reclamo, por lo que propongo modificar lo actuado y establecer que las costas sean soportadas en su totalidad por la accionada.

Las regulaciones de honorarios que se cuestionan resultan en mi opinión adecuadas a las tareas desarrolladas y pautas arancelarias aplicables, por lo que propongo confirmarlas (conf. art. 38 L.O.).

Las costas de alzada considero que deben ser soportadas por la parte demandada vencida en lo sustancial del recurso, fijando los honorarios de los letrados que intervinieron en el 25% de lo regulado para primera instancia (conf. art. 68 CPCCN y art. 14 Ley 21.839).

Por lo ex puesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada fijando el monto nominal de condena en la suma de $ 97.216,88 (Pesos noventa y siete mil doscientos dieciséis con 88/100), sobre la cuál deberán adicionarse los intereses establecidos en primera instancia. 2) Imponer las costas a la parte demandada. 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de recurso. 4) Imponer las costas de alzada a la parte demandada y fijar los honorarios de los letrados que intervinieron en el 25% de lo regulado para primera instancia.

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Que adhiero a la solución propuesta por la Dra. Beatriz Inés Fontana, pero disiento con los fundamentos vertidos en torno a la procedencia de la multa prevista por el art. 80 LCT:

La citada norma textualmente establece que:”Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente de recepción del requeriminento.será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual.”.

Así, no cabe duda respecto a la obligación legal que existe en cabeza de la empleadora y ninguna norma autoriza a extender la eximente al caso en que el empleador diga haber puesto a disposición del dependiente la certificación de marras, ni siquiera si dicha certificación hubiera adquirido fecha cierta.

De esta manera el hecho de que la accionada haya manifestado que puso a disposición no es relevante ya que aún en el supuesto de que se hubieran acompañado los certificados en cuestión la solución no sería distinta debido a la falta de consignación de los mismos con anterioridad al inicio de la presente causa.

Por otra parte, en cuanto a la aplicabilidad del plenario “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561″ debo agregar que al votar en el mismo he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal tenor sostenida por sólo 13 miembros, en violación de lo que dispone el CPCCN en sus artículos 299 y 302 que exigen una mayoria absoluta de los miembros de la Cámara (16) y no solo de los miembros presentes.

En dicha oportunidad, he señalado con términos que considero apropiado volver a citar en el caso, que: “Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p.124; Jorge Sartorio en “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en “Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial”, D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.

En el “sub lite” además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no solo del Principio “Favor Operari” consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, Artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, si no -lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el Artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes.” y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del Artículo 75 C.N. que manda: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social.” y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que -como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa.

A tales expresiones debo agregar también que -como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación.Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal envergadura con un número escaso de jueces, cuya decisión -lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.

Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de -cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y no solo la mayoría de los miembros presentes (ver arts. 299 y 302 CPCCN).

Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse.

Se ha dicho que el plenario es una “suma de muchos casos” según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi”, Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado.

En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en un fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.y otros” , ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria.

Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se dá ello con relación a una “mayoría aparente” que no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros.

Por todo ello, insto a que -tal como lo impone la delicadeza del asunto que menciono- se resuelva por el Congreso una pronta solución al problema de fondo.

En cuanto a la cuestión planteada en autos, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable.

Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales.

Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.

Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que -aunque el interrogante refiera a unahipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus” “sueldo 13 o 14″, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T.

Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos “Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546″ Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo marcan la solución”.

En el caso concreto, pese a mis objeciones con respecto al plenario Tulosai que he dejado plasmadas párrafos precedentes, he de acatarlo señalando lo siguiente. El texto del mismo expresa -en la parte cuya aplicabilidad se pretende- “. Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.”-

De tal forma, en lo atinente a las bonificaciones de autos, para quedar comprendidas en el mismo debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude.-

Por imperio de la distribución de la carga de la prueba, la empleadora debió acreditar la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber, lo cual no ha hecho.-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: no vota (art.125 ley 18.345).

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada fijando el monto nominal de condena en la suma de $ 97.216,88 (pesos noventa y siete mil doscientos dieciseis con ochenta y ocho centavos), sobre la cual deberán adicionarse los intereses establecidos en primera instancia. 2) Imponer las costas a la parte demandada. 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de recurso. 4) Imponer las costas de alzada a la parte demandada y fijar los honorarios de los letrados que intervinieron en el 25% (veinticinco por ciento) de lo regulado para primera instancia. 5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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