RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. TRABAJO EN NEGRO. El pago de comisiones en negro no deja duda respecto de la responsabilidad de los empresarios.

La existencia del uso empresario de pago de comisiones en negro no deja duda respecto de la responsabilidad de la persona jurídica de existencia visible demandada que hizo posible la comisión del ilícito; máxime siendo que no se responde por ser gerente, director o socio, se responde por haber actuado en carácter de órgano en el ilícito.

Corresponde extender la responsabilidad subjetiva a la persona física codemandada toda vez que ha quedado acreditada la existencia del uso ilícito de la empresa; máxime siendo que sin imputación subjetiva del ilícito que causa la obligación o del incumplimiento convencional doloso o culposo (en los supuestos admitidos por el artículo 1107 ) las personas de existencia visible que actúan como órganos no responden por los actos ejercidos en el ámbito de actuación de la persona de existencia ideal, pues no se responde por ser gerente, se responde por haber actuado un ilícito o haber realizado actos notoriamente extraños al objeto social.

voces: COMISIONES, CONTRATO DE TRABAJO, DESPIDO INDIRECTO, GERENTES O DIRECTORES, INDEMNIZACIÓN, INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, PRESUNCIONES, REGISTRACIÓN DEFECTUOSA, RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA, SOCIOS.

42-17316407

Andrés Mariana Lucía c/ Kowzef S.A. y otro s/ despido

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

14 de Marzo de 2013

Sumario:

1.-Corresponde extender la responsabilidad subjetiva a la persona física codemandada toda vez que ha quedado acreditada la existencia del uso ilícito de la empresa; máxime siendo que sin imputación subjetiva del ilícito que causa la obligación o del incumplimiento convencional doloso o culposo (en los supuestos admitidos por el artículo 1107 ) las personas de existencia visible que actúan como órganos no responden por los actos ejercidos en el ámbito de actuación de la persona de existencia ideal, pues no se responde por ser gerente, se responde por haber actuado un ilícito o haber realizado actos notoriamente extraños al objeto social.

2.-Corresponde admitir la pretensión de pago de las indemnizaciones establecidas por el artículo 246 RCT toda vez que de la prueba testimonial surge demostrada la existencia del uso del pago de comisiones por venta, y además, cabe considerar que la contabilidad laboral empresaria no constituye prueba en contra del trabajador, ya que se trata de un instrumento privado de uso obligatorio para el empleador.

3.-La contabilidad laboral se asimila a una declaración de parte que no puede probar en contra de quien no es comerciante ni está amparada por presunción de legitimidad alguna, por lo tanto, las carencias formales o la omisión de la contabilidad laboral invierten la carga probatoria respecto de los hechos que en ella deben constar (arts. 53 y 55 RCT), y en este orden de ideas, si el demandante prueba los extremos de la pretensión, la regularidad formal de la contabilidad laboral no constituye prueba en contrario pues es una afirmación de parte.

4.-Corresponde tener por acreditada la causa del despido y modificar la sentencia accediendo a la pretensión de pago de la indemnización del artículo 246 RCT toda vez que luce demostrada la falsedad de las aserciones de los registros contables de la demandada, por lo que debe aplicarse la presunción del artículo 55 RCT sobre el monto de las remuneraciones; máxime siendo que el juez debe presumir, salvo prueba en contrario, la veracidad de lo afirmado por el trabajador o sus causahabientes sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos, pues no se trata de un supuesto de falta de prueba de la remuneración.

5.-La existencia del uso empresario de pago de comisiones en negro no deja duda respecto de la responsabilidad de la persona jurídica de existencia visible demandada que hizo posible la comisión del ilícito; máxime siendo que ni el régimen de la ley de sociedades comerciales ni el del código civil admiten la responsabilidad de los titulares de los órganos de las personas de existencia ideal por el solo hecho de ser tales, no se responde por ser gerente, director o socio, se responde por haber actuado en carácter de órgano el ilícito.

6.-Cualquiera fuera el cargo (dependiente de la empresa u órgano de la sociedad) que ostentasen en la persona jurídica, los autores, consejeros o cómplices en la contratación de trabajo clandestino han de responder por los efectos de la contratación clandestina por el hecho propio, pues los hechos invocados, se ajustan directamente al supuesto del artículo 43 LSC, por lo que debe tenerse presente que la congruencia está vinculada a los hechos invocados en la demanda.

7.-El aporte al fondo establecido obligatoriamente por convención colectiva modificatoria del CCT 130/75 determina la existencia de una obligación de aportar por parte de todos los empleadores de la actividad comercial a un fondo destinado a suplir la contingencia social (para el trabajador afectado) de despido, a los fines de que el trabajador de la actividad comercial que hubiera sido despedido recibe de este seguro una suma formada por los aportes brindados a lo largo de la relación laboral; por lo tanto, si no existe desvinculación laboral el trabajador no es sujeto legitimado para actuar pues no es beneficiario.

Texto del Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 14 días del mes de marzo de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda se alza la actora y, por los honorarios regulados se alza la demandada.

La actora se agravia por el rechazo de la pretensión de pago de las indemnizaciones establecidas por el artículo 246 RCT sosteniendo que la Sra. Juez de grado realizó una errónea valoración de la prueba testimonial tendiente a demostrar la existencia del pago de comisiones en negro.

Coincido con el apelante en cuanto a que de la prueba testimonial debe entenderse que se ha demostrado el pago de comisiones. En efecto, si bien los testigos no acreditan la existencia del pago al actor, sí dan cuenta de un uso de empresa consistente en el pago de comisiones que no eran registrados. Esta demostración del uso permite tener por razonablemente probada la existencia del pago clandestino ya que la prueba -superada la etapa de la prueba tasada – no implica la necesidad de una percepción determinada por parte del testigo respecto de un hecho individual. En primer término, como señala Nietzche, es necesario desconfiar del dogma de la sagrada percepción.Si se detecta una práctica habitual de empresa (y un testigo que deponga en detalle sobre una práctica habitual de empresa es, conforme al curso normal y ordinario de las relaciones sociales más creíble que un testigo que vea un hecho puntual) y esta práctica habitual no es descartada por prueba alguna en contrario, debe inferirse razonablemente la existencia del pago en negro.

Se podrá cuestionar que no se trata de prueba sino de inferencia, pero este tipo de planteo sólo es compatible con la creencia metafísica en la posibilidad de la certeza, en que existe la posibilidad de una adequatio intellectum ad rem. Lamentablemente para el narcisismo del sujeto, los mortales no pueden hacer otra cosa que inferir pues los hablantes viven en un mundo de signos y el signo es, por definición, todo aquello con lo cual se puede mentir.

En todos los casos los jueces se ven impelidos a decidir por imposición legal. Esto es, a elegir entre opciones distintas y contrarias y todo juicio que se emite es una hipótesis y nada más que una hipótesis sobre objetos y relaciones entre objetos a los que sólo es posible acercarse por signos (testimonios, documentos, informes, etc.). Nunca nada puede ser probado con la fuerza de la certeza (salvo supuestos de psicosis), El mortal debe conformarse con lo probable, con las huellas de un suceso y con las huellas de otros sucesos referidos al primero. En esa tópica de razón de sistema que impone el encuentro con los signos es posible el advenimiento de un mundo como nosotros lo conocemos.

Se debe elegir una hipótesis en un juicio práctico, elección de la hipótesis más probable en las condiciones reales de semiosis limitada. Abstraerse de esto, lleva a la teoría probatoria de la inquisición, la de la prueba tasada. O, en todo caso, a creer en la posibilidad de un acceso noumenal a la verdad allende el fenómeno.

Por supuesto, esta elección probable, esta creencia debe ser comunicable.Lo que nunca puede dejar de hacerse es de dar razón razonable de las causas por las que se elige. El ars inveniendi no puede ser jamás para el juzgador republicano, una cuestión privada.

En el caso, demostrada la existencia del uso del pago de comisiones por venta la exclusión del sistema requiere razones o pruebas concretas para excluir a un sujeto de lo que ha quedado configurado como una proposición universal. Si para todo empleado del establecimiento se establece una función (el pago de comisiones) la excepción particular requiere de causa y no a la inversa.

Indica el demandado que los dichos de los testigos se encuentran contrarrestados por la prueba pericial contable. Sin embargo, la contabilidad laboral empresaria no prueba en contra del trabajador, ya que se trata de un instrumento privado (sólo tiene certeza la fecha de rúbrica) de uso obligatorio para el empleador. En este sentido, la contabilidad laboral se asimila a una declaración de parte que no puede probar en contra de quien no es comerciante ni está amparada por presunción de legitimidad alguna. Las carencias formales o la omisión de la contabilidad laboral invierten la carga probatoria respecto de los hechos que en ella deben constar (arts. 53 y 55(ref:LEG(01.54) RCT), pero no es prueba. En este orden de ideas, si el demandante prueba los extremos de la pretensión, la regularidad formal de la contabilidad laboral no constituye prueba en contrario pues es una afirmación de parte.

Demostrada la falsedad de las aserciones de los registros contables de la demandada debe aplicarse la presunción del artículo 55 RCT sobre el monto de las remuneraciones.”La falta de exhibición o requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos”.

El juez debe presumir, salvo prueba en contrario la veracidad de lo afirmado por el trabajador o sus causahabientes sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos. En este orden de ideas, no se trata de un supuesto de falta de prueba de la remuneración. Demostrada la falta de presentación del libro debe presumirse la veracidad de la afirmación del trabajador o de sus causahabientes. En el caso no existe prueba en contrario ni las sumas denunciadas permiten hacer una excepción razonable a la presunción legal.

Consecuentemente debo tener por acreditada la causa del despido y modificar la sentencia accediendo a la pretensión de pago de la indemnización del artículo 246 RCT. Es de señalar que el agravio no lo produce la valoración de la prueba sino la decisión judicial que accede o rechaza la pretensión agitada en juicio. Por tanto, al haber versado el primer agravio exclusivamente sobre la configuración del despido indirecto, no es posible tratar la procedencia de las multas de la ley de empleo reclamadas.

Lo expuesto precedentemente lleva a modificar la sentencia también en lo que se refiere al agravio relativo a la multa del artículo 80 RCT.Si la cosa brindada no es la cosa debida, ha de estarse a lo normado por los artículos 740 y 741 del Código Civil.

La existencia del uso empresario de pago de comisiones en negro no deja duda respecto de la responsabilidad de la persona jurídica de existencia visible demandada que hizo posible la comisión del ilícito.

Al respecto debo señalar que ni el régimen de la ley de sociedades comerciales ni el del código civil admiten la responsabilidad de los titulares de los órganos de las personas de existencia ideal por el solo hecho de ser tales. En todos los casos es menester la concurrencia de un factor de atribución autónomo para que opere la responsabilidad del sujeto. En otras palabras, no se responde por ser gerente, director o socio. Se responde por haber actuado en carácter de órgano el ilícito.

Las personas jurídicas sólo tienen capacidad de derecho. Carecen en absoluto de capacidad de hecho. El corolario de estos axiomas es que la sociedad carece de capacidad para realizar actos ilícitos. Cuando en nombre de una persona jurídica se realiza un acto ilícito, el hecho no puede ser imputado directamente a la sociedad. Sea el ilícito cometido por quienes la dirigen o administran, sea que la autoría del accionar antijurídico corresponda a dependientes. En rigor de verdad, en estos supuestos, no se trata de descorrimiento alguno de velo societario sino de la responsabilidad por el hecho propio de quien, en tanto persona física, ha actuado como autor, partícipe, consejero o cómplice de actos ilícitos efectuados por medio de una persona jurídica.

Este es el principio general del artículo 36 del Código Civil:

Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios.

De modo correlativo el artículo 58 LSC establece en su primer párrafo:El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural”.

En la sistemática de Vélez, la norma del artículo 36 del Código Civil estaba complementada por el texto originario del artículo 43 : “No se pueden ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas”.

El Codificador, partiendo de la idea de que una persona de existencia ideal no puede tener otros fines que los lícitos, la finalidad antijurídica de alguno de sus actos opera fuera del marco que, como instrumento de derecho dispuesto para fines considerados lícitos, está acordado para la concesión de la personalidad jurídica. En la nota al artículo 43, Vélez señalaba:

El derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de ese carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción, son considerados como sus determinaciones propias.Semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener sus efectos en el derecho civil, pero jamás en el criminal.

Los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas han de ser siempre cometidos por sus miembros o por sus jefes, es decir, por personas naturales, importando poco que el interés de la corporación haya servido de motivo o fin al delito (.) Los que creen que los delitos pueden ser imputados a las personas jurídicas, les atribuyen una capacidad de poder que realmente no tienen. La capacidad no excede del objeto de su institución, que es el de poder hacerlo participar del derecho a los bienes.

La tesis de Vélez era la de suponer que todo acto ilícito excedía el límite del ministerio de las personas jurídicas. El efecto de esta pretensión fue la creación de un marco de irresponsabilidad, no en los socios, sino en las personas jurídicas que, al tiempo que se aprovechaban de los beneficios provocados por el ilícito, no debían responder por sus efectos. La reacción contra los efectos de la norma llevó a precisar la distinción del ámbito objetivo del ministerio del representante, con prescindencia de la antijuridicidad del acto.

La modificación de la norma del artículo 43 del Código Civil por la ley 17.711 no afecta la responsabilidad por el hecho propio que procede del obrar del autor, persona física. Simplemente, al igual que en el supuesto del dependiente, se establece la responsabilidad mediata de la persona de existencia ideal por el acto ilícito de quien la dirige o administra operando en el límite de su mandato.

El artículo 43 en su redacción actual señala:

Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las que no son delitos dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título:”De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos.

El mismo principio puede observarse, respecto del dependiente, en los supuestos del artículo 1113 del Código Civil: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado”.

En estos supuestos, la responsabilidad de la persona jurídica del comitente, es mediata. La responsabilidad inmediata cae sobre el autor del ilícito “lato sensu” por efecto de lo establecido respecto de los delitos por los artículos 1072 en cuanto determina la autoría del delito “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito”, y el artículo 1077 del Código Civil que establece la consecuencia: “Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por el resultare a otra persona”.

Es autor, entonces quien es capaz ejecutar a sabiendas y con intención de dañar, un acto ilícito. Es decir, quien es capaz de una libre determinación (artículo 1076 del Código Civil).

La determinación de quienes deben responder por el delito está definida por el artículo 1081 del Código Civil: “La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal” y respecto de los cuasidelitos por el artículo 1109 del Código Civil: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio.Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”.

Para que pueda atribuirse la responsabilidad por el ilícito a la persona de existencia visible que ejerce la dirección o administración de una persona jurídica o que es dependiente de ésta, es menester que el acto deba haber salido de la órbita de reparación contractual (aún cuando la causa de la reparación haya nacido en el ámbito contractual) de conformidad a las pautas del artículo 1107 . En este supuesto, la responsabilidad de la persona jurídica, incapaz de representación y, en consecuencia ni autor, ni consejero, ni cómplice del acto antijurídico, resulta mediata por efecto de la responsabilidad establecida por el artículo 43 del Código Civil y en los límites de atribución establecidos por los artículos 36 del Código Civil y 58 LSC. Pero su obligación de reparar emerge en función de garantía frente a un acto cuya autoría puede y debe ser imputado a una persona que actuó la perpetración del ilícito. Responde entonces la persona de existencia visible que actúa en tanto órgano o representante de la sociedad en los siguientes supuestos.

a. Actos de los representantes de las personas jurídicas de existencia ideal en general que exceden los límites de su ministerio (artículo 36 del Código Civil) o que, en el caso de las sociedades comerciales, resultaren notoriamente extraños al objeto social (artículo 58 LSC);

b. Incumplimiento de obligaciones contractuales constituidas a nombre de la persona de existencia ideal por el representante en el límite de su ministerio cuando este resulta doloso (delito civil en los términos del artículo 1072 conforme lo prescripto por el artículo 1081) o, en el caso de las sociedades comerciales, conforme lo normado por el artículo 54 LSC (que reúne las atribuciones de responsabilidad por culpa o dolo) aún cuando el acto no fuera notoriamente extraño al objeto social;

c.Obligaciones contractuales constituidas a nombre de la persona de existencia ideal por el representante en el límite de su ministerio cuando media incumplimiento culposo que ha sido tipificado como delito del derecho criminal (conforme artículo 1107 del Código Civil);

d. Daños causados por dependientes en órbita delictual o cuasidelictual (artículos 43 y 1113 del Código Civil);

En estos supuestos, demostrada la comisión de un ilícito, quien actúa como órgano o dependiente de una persona jurídica, es el responsable inmediato por su autoría en el delito (artículo 1077 del Código Civil), por su participación en el delito a título de coautor, consejero o cómplice (artículo 1081 del Código Civil) o por el riego o vicio de las cosas de las que se sirve (artículo 1113 del Código Civil). Este es el criterio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente. Así ha dicho, por ejemplo:

“… respecto de los actos ilícitos no puede haber representación (Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, Tomo I, pág., 219, edición 1983 y t. IV-A, pág. 257, edición 1976), pues en lo que concierne a los daños extracontractuales la regla general es que el obligado a repararlos es su autor (Diez Picazo, L., “La representación en el derecho privado, Madrid, 1979, Tecnos, pág. 97)” (1)

Lo que debe discutirse en estos supuestos no es la responsabilidad del autor, que está fuera de discusión, sino la procedencia de la responsabilidad de la persona jurídica por los actos de quienes las dirigen o administran o de sus dependientes. No hay aquí inoponibilidad de la persona jurídica o “corrimiento del velo” societario. La responsabilidad del autor es el efecto de los propios actos.Quien responde mediatamente es la sociedad.

En la mayor parte de los mal llamados “supuestos de extensión de responsabilidad”, nada que buscar más allá del velo de la personalidad jurídica pues la causa de la responsabilidad está en un más acá, en la responsabilidad por el hecho propio en el que la persona física, director, administrador o dependiente de la persona de existencia ideal, actúa como autor, partícipe, consejero o cómplice de la violación del orden jurídico.

En este tipo de supuestos lo que debe pensarse no es la atribución de la responsabilidad a la persona física que viene determinada por su participación en el ilícito. Lo que deben analizarse son las eximentes de responsabilidad de la sociedad frente al acto ilícito de su administrador, director o dependiente.

Desde luego, en los términos de los artículos 43 del Código Civil, la persona jurídica de existencia ideal o el comitente tienen responsabilidad mediata en tanto los actos respondan a las ya señaladas descripciones de los artículos 36 del Código Civil, 58 LSC y 1113 del Código Civil.

Tan es mediata la responsabilidad de la persona jurídica que a ésta se le ha acordado la acción recursoria contra el autor del ilícito que debe responder por el hecho propio. La primera parte del artículo 54 de la ley de sociedades comerciales, en cuanto establece que “El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios”, es un supuesto particular de acción recursoria de la sociedad, responsable mediata, frente al acto del autor del ilícito.

En el supuesto más común de la contratación clandestina de trabajo, la ilicitud viene impuesta por la clandestinidad.La responsabilidad de la sociedad es mediata, en la medida que ella se ha beneficiado con el accionar de su socio, directivo o dependiente. Pero la responsabilidad inmediata corresponde al autor, partícipe, consejero o cómplice en la contratación clandestina, actúe en su carácter de socio, directivo o dependiente de la sociedad.

En el caso de los dependientes autores, consejeros o cómplices del ilícito señalado, debe analizarse el grado de culpabilidad con el que hubieran actuado. Es decir, la medida de discernimien to, intención y libertad con la que el ilícito se provocó. En este sentido es muy diferente la situación de un compañero de trabajo (que con su silencio actúa con complicidad en el trabajo clandestino) que la de un empleado jerárquico (por ejemplo, un gerente de recursos humanos) que autoriza o dirige la contratación de trabajo clandestino.

Cualquiera fuera el cargo (dependiente de la empresa u órgano de la sociedad) que ostentasen en la persona jurídica los autores, consejeros o cómplices en la contratación de trabajo clandestino han de responder por los efectos de la contratación clandestina por el hecho propio.

En la práctica se acostumbra realizar el reclamo en los términos del artículo 54 LSC que, como se ha visto, resulta insuficiente para encauzar la acción si no ha mediado la utilización de la figura societaria como instrumento de la ilicitud. Los hechos invocados, sin embargo se ajustan directamente al supuesto del artículo 43 LSC, por lo que debe tenerse presente que la congruencia está vinculada a los hechos invocados en la demanda y no a las normas citadas como fundamento del derecho, sometidas al principio jura novit curia.

Pero lo importantes es que sin imputación subjetiva del ilícito que causa la obligación o del incumplimiento convencional doloso o culposo (en los supuestos admitidos por el artículo 1107) las personas de existencia visible que actúan como órganos no responden por los actos ejercidos en el ámbito de actuación de la persona de existencia ideal.No se responde por ser gerente. Se responde por haber actuado un ilícito o haber realizado actos notoriamente extraños al objeto social. En el caso, como se señaló precedentemente, la existencia del uso ilícito de empresa demuestra indubitablemente la concurrencia de la responsabilidad subjetiva que la hace responsable. En este sentido la sentencia también debe ser modificada.

Atento lo expresado respecto del primer agravio, debe tomarse como base de cálculo de SAC y vacaciones proporcionales la suma resultante de computar el pago de comisiones clandestinas.

. Contrariamente a lo afirmado en la sentencia de grado no se reclama en la demanda la apropiación de los aportes no realizados sino el pago de los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de la obligación de realizar aportes de los que el actor sería beneficiario. Obviamente se trata de daños emergentes de obligaciones emergentes del contrato que no tienen ninguna relación con el incumplimiento de la obligación de conservar la relación hasta el momento del fenecimiento de su plazo y, por tanto, el análisis del artículo 245 RCT que pretende hacer la demandada es completamente irrelevante. Las obligaciones que surgen de los contratos de trabajo son también obligaciones civiles y no meramente naturales como pareciera querer decir quien contesta los agravios.

El aporte a este fondo, establecido obligatoriamente por convención colectiva modificatoria del CCT 130/75 , determina la existencia de una obligación de aportar por parte de todos los empleadores de la actividad comercial a un fondo destinado a suplir la contingencia social (para el trabajador afectado) de despido. El trabajador de la actividad comercial que hubiera sido despedido recibe de este seguro una suma formada por los aportes brindados a lo largo de la relación laboral.

En este sentido, el CCT establece una obligación a favor de terceros cuyo carácter de beneficiario está sometido a condición. De esto se sigue que si no existe desvinculación laboral el trabajador no es sujeto legitimado para actuar pues no es beneficiario.Durante ese período el único que tendría legitimación para obrar es la propia Compañía de Seguros.

A mayor abundamiento, el actor se hace titular de la acción de daños y perjuicios por omisión de aportes recién cuando, como consecuencia de ello, su prestación se ve disminuida. Por tanto, el dies a quo de la prescripción es la fecha del despido pues con anterioridad no hay acción por parte del titular. Lo que prescriben son las acciones, no las obligaciones o los derechos (una obligación prescripta pervive como obligación natural, es decir, como obligación sin acción). Por tanto la prescripción no corre desde el momento en que una obligación no se ejecuta sino desde el momento en que se abre la acción. Por tal motivo, si la acción de daños y perjuicios es consecuencia del pago disminuido de la prestación por razones imputables al empleador, la acción prescribe a los dos años desde que se produjo el daño que es causa de la acción no desde el momento en que se produjo la inejecución de una obligación de la que el actor no era sujeto activo ni pasivo sino meramente un beneficiario eventual. Por este motivo la sentencia de grado también debe ser modificada.

Por el contrario, no puede ser de recibo el reclamo fundado en los términos del artículo 132 bis RCT si ni siquiera se alega que la demandada hubiera retenido indebidamente el salario del actor.Atento lo dispuesto por el artículo 279 CPCCN corresponde dejar sin efecto la regulación de honorarios e imposición de costas que, atento el resultado de la causa debe ser impuesta en ambas instancias a la demandada, por lo que las apelaciones al respecto carecen de materia.

En consecuencia, teniendo en cuenta los cálculos de fojas 38 vuelta la demanda debe prosperar por la suma de $ 17.436,53, excluidos los rubros que fueron rechazados en origen y no fueron objeto de apelación.

Atento lo expresado corresponde regular de modo original los honorarios de los profesionales intervinientes en primera instancia en los siguientes porcentajes respecto del monto de condena con sus accesorios: Para el patrocinio letrado de la PARTE ACTORA en un QUINCE POR CIENTO (15%), los que deben ser incrementados en un 30% por su actuación en doble carácter, como letrado y procurador (artículo 9º, segundo párrafo de la ley de aranceles); en DIEZ POR CIENTO (10%) para la representación y patrocinio letrado de la PARTE DEMANDADA que también deben ser incrementados en un 30% por su actuación en doble carácter. La norma del artículo 38 de la ley 18.345 debe considerarse derogada como consecuencia de la vigencia de la ley de aranceles que prescinde de ese límite para establecer los honorarios por la actuación en materia laboral (lo que excluye la invocación de ley especial) hasta en un máximo del 28% por la actuación en doble carácter en primera instancia.Regular los honorarios del perito contador en un CINCO POR CIENTO (5%). Ello, teniendo en cuenta la profundidad y extensión de los trabajos, el éxito obtenido y su relevancia para la resolución de la litis (artículo 6 de la ley 21.839). Corresponde regular los honorarios de alzada en un 35% de lo regulado por la instancia anterior a la representación y patrocinio letrado de la parte vencedora atento lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 21.839 y en 25 % del mismo monto para la representación y patrocinio letrado de la parte demandada.

El DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

I)- Analizadas las constancias de autos anticipo que adheriré a la solución que postula mi colega preopinante, pero efectuando algunas consideraciones que entiendo necesarias dada la naturaleza de la cuestión en análisis y la singularidad de la presente causa.

Me referiré en particular a la responsabilidad de la Sra. María Daniela Magnano y sobre el punto no advierto obstáculo para revocar lo decidido en la instancia anterior, en tanto se ha desempeñado como presidente del directorio de la sociedad demandada.

Tal calidad ha quedado demostrada no sólo por la situación de rebeldía en que se encuentra incursa la misma (v. fs. 128), sino también porque en ese carácter de presidente del directorio otorgó poder general judicial al Dr. López Bissio para que actúe en nombre y representación de la sociedad demandada (ver instrumento de fs. 94/96).

Es decir, la persona en cuestión está incluida en el ámbito subjetivo de aplicación del art. 59 de la ley 19.550.

A su vez, la codemandada precitada está incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del art. 274 de la ley 19.550, norma esta última que dispone:

“Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por mal desempeño de su cargo, según el criterio del art.59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.”

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.”

“Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o disolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.”

En las sociedades por acciones, el principio es que los directores no contraen responsabilidad personal ni solidaria por los actos realizados de conformidad con la ley, el estatuto y las resoluciones asamblearias, y en tanto hayan observado el cumplimiento del objeto social los que en tal caso han de considerarse válidos y legales. Para que tal responsabilidad opere es necesario la existencia de culpa, la cual se erige como fundamento de la responsabilidad, siendo una noción adecuable a cada caso y persona en concreto a apreciar prudencialmente por el juez. Dicha apreciación debe hacerse a la luz de las pautas configuradas en los arts. 59, L.S.C. y 512 y 902 , C. Civ.

Está demostrada la registración deficiente del salario a partir del pago “en negro” de las comisiones .

La ilicitud apuntada constituye un quebrantamiento de la lealtad y la diligencia exigible a un “buen hombre de negocios” (arts. 59 y 274, L.S.C.).

En efecto.Como lo pone de resalto Verón, citando a Halperín, la noción de “buen hombre de negocios” importa una auténtica responsabilidad profesional -capacidad técnica, experiencia y conocimiento- que se evalúa teniendo en cuenta factores tales como la dimensión de la sociedad, su objeto, etc. (cfr. Verón A. V., ob. cit., p. 1699).

Devienen aplicables al presente caso los arts. 902 y 909 , C. Civ.

La primera de la normas citadas dispone:

“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

El art. 909, C. Civ. establece:

“Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes”.

Corresponde, ahora, dilucidar si se han configurado los restantes presupuestos de la teoría general de la responsabilidad.

El art. 1067 , C. Civ. reza:

“No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.

Art. 1068 , C. Civ.:

“Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.

Para la procedencia de la acción de responsabilidad prevista en el art.59 de la ley 19.550, se requiere la existencia de daños y perjuicios en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita.

A mi modo de ver, resulta evidente el perjuicio sufrido por la actora como consecuencia de la ilicitud precitada.

La relación causal adecuada entre ese daño y la ilicitud imputada a María Daniela Magnano también es evidente.

Por las razones expuestas precedentemente, propicio, en coincidencia con mi distinguido colega preopinante, revocar la sentencia de grado y condenar solidariamente a María Daniela Magnano el pago de los rubros y montos de condena.

II)- En cuanto a los honorarios retributivos de las labores realizadas en ambas instancias por los profesionales intervinientes en autos, atendiendo a la naturaleza, importancia, extensión y mérito de las mismas, como asimismo las etapas procesales efectivamente actuadas; el resultado y valor económico del litigio y asimismo las normas arancelarias vigentes, en el presente caso considero que las regulaciones propuestas por mi colega preopinante son adecuadas y se ajustan a derecho.

III)- Sentado esto, nada más tengo que agregar y por ello adhiero a la propuesta del Dr. Arias Gibert.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE : 1. Modificar la sentencia de grado condenando solidariamente a ambos sujetos demandados y elevando el monto de condena a la suma de $ 17.436,53 con costas en ambas instancias a la demandada vencida.2. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en primera instancia en los siguientes porcentajes respecto del monto de condena con sus accesorios: Para el patrocinio letrado de la PARTE ACTORA en un QUINCE POR CIENTO (15%), los que deben ser incrementados en un 30% por su actuación en doble carácter, como letrado y procurador (artículo 9º, segundo párrafo de la ley de aranceles); en DIEZ POR CIENTO (10%) para la representación y patrocinio letrado de la PARTE DEMANDADA que también deben ser incrementados en un 30% por su actuación en doble carácter. Regular los honorarios del perito contador en un CINCO POR CIENTO (5%). Regular los honorarios de alzada en un 35% de lo regulado por la instancia anterior a la representación y patrocinio letrado de la parte vencedora y en 25 % del mismo monto para la representación y patrocinio letrado de la parte demandada. Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la Dra. María C. García Margalejo no vota por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

Enrique Néstor Arias Gibert – Juez de Cámara

Oscar Zas – Juez de Cámara

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(1) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 23 de mayo de 2006 en autos “Tortorelli, Mario Nicolás c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”. Revista El Derecho, Buenos Aires, 31 de agosto de 2006, página 11.

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