DIVORCIO: el desapego al trabajo puede ser una actitud comprendida en la causal de injurias graves

Se sostuvo que el desapego al trabajo constituye una actitud comprendida en la causal de injurias graves sólo cuando está sumada a un mal carácter que se traduce en insultos y golpes hacia el cónyuge, y que no puede decirse livianamente que el cónyuge sea una persona refractaria a trabajar por el solo hecho de haber pasado momentos sin hacerlo.

ESTRESSSSSS

autos “F., D. O. v. M., N. A.”
TEXTO COMPLETO
Expediente: 27.327

2ª INSTANCIA.— Mercedes, agosto 6 de 2012.
1ª.— ¿Se ajusta a derecho la apelada sentencia de fs. 276/286vta., en cuanto es materia de apelación y agravios?
2ª.— ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión.— El Dr. Etchegaray dijo:
I)- Contra la sentencia de fs. 276/286vta., dictada el 10/6/2010, que hizo lugar a la demanda y también a la reconvención, decretando el divorcio de los cónyuges N. A. M. y D. O. F. con fundamento en la causal de injurias graves por culpa de ambas partes, y rechazó la pretensión del actor de ser indemnizado, con costas por su orden, solo el actor interpuso recurso de apelación (fs. 287) que fue libremente concedido (fs. 288). Llamado a expresar agravios (fs. 313), el recurrente lo hizo mediante el libelo de fs. 316/321vta., que no mereció réplica de su contraparte. Se corrió vista al MMPP Fiscal (fs. 324). Llamados “autos para sentencia” (fs. 327), consentido, y practicado el pertinente sorteo (misma foja, vuelta), quedó la causa en condiciones para ser votada (art. 34, inc. 3.c, y 263, CPC).
II)- En la demanda (fs 14), F. dijo que contrajo matrimonio con M. en setiembre de 1995, que tuvieron varios años de comunidad afectiva, que la apoyó en la realización de un tratamiento ginecológico para lograr descendencia que no tuvo éxito. Que desde principios de 2002 la demandada cambió su carácter y trato hacia él demostrándole desinterés, falta de afecto, y recriminándolo por incumplimiento de sus deberes como esposo. Más adelante, esos reproches los hizo en reuniones con amigos. Y en privado le confesó que sus sentimientos hacia él eran confusos. Desde entonces se negó a mantener relaciones sexuales y a incumplir sus obligaciones domésticas. Comenzó a salir sola, y al poco tiempo se supo de su relación extramatrimonial con M. A. V., la que se hizo pública, lo que lo ofendió en su honor y prestigio. Que el 14/1/2003 la demandada hizo abandono del hogar y comenzó a convivir con V., Se llevó todos los muebles y enseres de la casa. Pide divorcio vincular por culpa exclusiva de la esposa por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso. Reclama indemnización de $ 20.000 por daño moral.
III)- Al contestar (fs. 42), la demandada negó las imputaciones, y respecto del abandono del hogar, que lo hubiera hecho infundadamente. Y reconviene por injurias graves. Dice que desde 1998, año en que fue despedido del trabajo, F. comenzó a tener conductas agresivas hacia ella. Le gritaba todo el tiempo, le infringía malos tratos, y tuvo episodios de violencia como roturas de artefactos domésticos o bienes de la casa (macetas, puertas, bicicletas, lavarropas). Dice que trató de comprenderlo porque desde su despido no tuvo más trabajo estable. Que también se deterioró su estado anímico, permaneciendo inactivo encerrado en la casa, acostado y sin realizar tarea alguna. Que la hostigaba y maltrataba, con amenazas o rompiendo cosas de la casa, cuando ella retornaba de su trabajo (maestra jardinera) finalizando con algún episodio violento. Así, dos años y medio. La convivencia se le tornó insoportable. Lo que la llevó a que el 14/1/2003 decidió retirarse del hogar. Dice que es falso que se hubiera ido a vivir con V., o a mostrarse pública o privadamente con él ni con ninguna otra persona. Y que del hogar solo retiró lo necesario para una mínima subsistencia, y los que fueron adquiridos por ella. Pide el rechazo de la acción indemnizatoria por no ser procedente su trámite dentro del divorcio; subsidiariamente, porque dice que no dio lugar al daño moral mediante ningún hecho escandaloso, o de una entidad fuera de lo común, que afectara a su cónyuge en su dignidad u honor, y porque solo puede reclamar la indemnización el cónyuge inocente.
IV)- El actor contestó. Dijo que no fue por su crisis laboral que se produjo la separación de la pareja, sino que el desafecto de su esposa fue causado por la nueva relación afectiva que entabló.
V)- La sentencia hizo lugar a la demanda promovida por D. O. F. contra N. A. M. por la causal de injurias graves, más no por la de abandono; y rechazó la pretensión del actor de que la demandada lo indemnice por daños y perjuicios. También hizo lugar a la reconvención promovida por Norma A. M. contra D. O. F. por injurias graves. Impuso costas por su orden.
Sostuvo la jueza que la causal de injurias de la demanda, en tanto habría existido la infidelidad atribuida a la esposa, está probada con las declaraciones de los testigos R. (170/2), B. (173/5), C. (176/8), T. (179/81), P. (182/3), S. (184/5) y B. (186/7) (ver consid. IX), y sobre ese tema no hay recurso.
Respecto del acogimiento de la reconvención por injurias del marido y la pretendida justificación del retiro del hogar por parte de la esposa —tema que sí viene recurrido— dijo la a quo que de los testimonios de B. (105/7) y G. (108/9vta.), ambas compañeras de trabajo de la reconviniente, extrae que después de una relación matrimonial al principio normal, notaron que en determinado momento ella cambió en su manera de trabajar, llegaba a la escuela con los ojos hinchados, con mucha angustia, y sabían que tenía problemas matrimoniales; que F. en algún momento no tenía trabajo y la esposa realizaba otros trabajos para incrementar ingresos; que una vez la reconvincente llegó a la escuela con muchísima angustia y les narró que había discutido con F. quien había reaccionado rompiendo un lavarropas o la puerta de un baño, y que le había arrojado una bicicleta mientras la insultaba. Añade que la testigo D. (110/111vta), vecina del barrio, dijo que la relación matrimonial era malísima, era violencia todo el día, que peleaban, que al ir vio cosas tiradas porque ella no levantaba lo que el señor le tiraba; que desde que los conoce como vecinos siempre tuvieron mala relación; que según M. (le habría contado) F. nunca trabajó, y supo (la testigo) que una sola vez lo hizo por pocos meses y después lo echaron. Que separado, F. al mes volvió a estar en pareja con otra mujer, que menciona por su nombre. Reseña luego las conclusiones de la pericia psicológica (252/8): en lo que interesa dice que F. tiene un grandioso sentido de autoimportancia, hiperafectivo (amor-odio), posesivo, con dificultad para controlar impulsos, no tiene amigos, es una persona hipercrítica, inflexible, evasiva, con respuestas manipuladoras, sin evidenciar depresión. Estima que es posible, pero no determinante, que la falta de trabajo estable de F. lo haya colocado en situación de confrontación con su esposa. A ambos tipos de prueba (testigos y pericia), en tanto no merecieron observaciones de parte, los adopta la a quo para la reconstrucción de la verdad de lo ocurrido en ese hogar y establecer la culpabilidad de cada uno de los cónyuges en el fracaso del matrimonio. Y de ellas extrae (consid. VIII) que la conducta de la esposa no configura la causal de abandono voluntario y malicioso. Que la demandada acreditó —como estaba a su cargo— la existencia de motivos valederos y legítimos para desbaratar la presunción relativa de voluntariedad y malicia que constituye el hecho del alejamiento del hogar, que son el carácter y la conducta del actor, y en que la situación se le habría hecho insostenible (ver fs. 282vta., primer párrafo), por lo que tuvo por probado que no existió abandono voluntario y malicioso imputable a la esposa como causal de divorcio (íd., párr. 2). Y en los dos últimos párrafos del considerando IX sostiene —luego de extenderse sobre la prueba de la vinculación de la demandada con otros hombres y su pública exhibición luego de la separación de hecho como constitutivo de la causal de injurias graves— que si bien en menor medida también el esposo incurrió en injurias graves debido a su conducta de no poder mantener un trabajo, a sus actitudes violentas en el seno del hogar, y también a que tampoco habría observado el deber de fidelidad (ver los dos primeros párrafos de fs. 284). Decidió que progresaban tanto demanda como reconvención por injurias recíprocas y culpa de ambos.
Por fin y respecto del reclamo por daño moral, luego de una erudita reseña histórica-jurídica, la a quo, lo rechazó fundada en cita de doctrina (Boero, “Daños y perjuicios derivados del divorcio”) en el sentido que en el divorcio por culpa de ambos cónyuges, a diferencia de otras situaciones de responsabilidad aquiliana, no existe compensación de culpas y no procede indemnizar a uno y otro cónyuge en proporción a la gravedad de su injuria; la culpa de quien reclama resarcimiento por daños excluye su procedencia. Y también, porque el actor no produjo prueba fehaciente de la existencia del daño.
VI)- En el recurso (fs. 316), el actor se quejó en primer lugar porque se desestimó como causal divorcista el abandono del hogar por parte de la esposa. Lo atribuye a una inadecuada ponderación de la prueba. Y a la contradicción de la a quo de sostener que el actor no acreditó el elemento subjetivo, cuando antes había sostenido con acierto que la carga de probar la justificación pesaba sobre la demandada. Examina críticamente la declaración de los testigos. De B., recuerda que había dicho que durante el año 2002 la relación matrimonial era normal, que F. no tuvo trabajo en algún momento, y que sabe que hubo un hecho de violencia, pero por comentarios de M. Reflexiona el recurrente que si la relación fue normal hasta setiembre de 2002, y el alejamiento en enero de 2003, no existieron los episodios de violencia durante los dos años y medio alegados en la reconvención. De la testigo G. rescata que sus dichos referentes a hechos de violencia se fundaron en comentarios de la esposa. En cuanto a la testigo D., para referirse a episodios de violencia dice que cada vez que llegaba a la casa, se habían estado peleando. Se pregunta cómo lo sabe, si el hecho no ocurrió en su presencia. Razona finalmente que si en tantos años de convivencia matrimonial se habían dado tantos episodios de violencia que hicieran insostenible la situación de la esposa como para justificar su alejamiento del hogar, debió haber podido contar con muchas más pruebas que las que produjo: solo tres testigos, ninguno familiar ni allegado íntimo a la familia, que ninguno percibió con sus sentidos los hechos que narraran, todos de oídas, hace que esa prueba deba descalificarse.
Segundo agravio es por la conclusión arbitraria e infundada que el esposo incurrió en injurias, por no poder mantener un trabajo (solo la testigo D. se refiere a esa imputación pero sin tener confidencialidad con el matrimonio y no saber siquiera a que se dedicaba F.), a tener actitudes violentas en el seno del hogar (ningún testimonio válido al respecto), y a no haber observado el deber de fidelidad (solo afirmado por la testigo D., quien preguntada por la razón de su dicho, afirmó que se lo había contado la cómplice del adulterio, esto es, los dichos de otro, no por haberlo percibido por sus sentidos.
Corolario de lo anterior es el final agravio por el rechazo de la indemnización. No solo por no ser culpable de la separación por no haber dado motivos, sino también porque acreditó por testigos (C., S.), la pericia psicológica (235), y que es un hecho notorio que en todo ser humano acarrea afrenta el abandono del hogar de la esposa y a posterior exhibirse en público con otra persona de sexo masculino.
VII)- Se expidió el fiscal general adjunto Dr. Camilo Petitti a fs. 325 propiciando “homologar lo decidido en primera instancia”.
VIII)- Sigo el orden propuesto en la expresión de agravios. Examino la queja referida al rechazo de la causal “abandono voluntario y malicioso” del hogar (art. 202, inc. 5, y 214, inc. 1, CCiv.)
Lo primero que salta a la vista es indagar sobre cuál puede ser el interés del recurrente, ya que la pretensión principal que articuló en la demanda se vio satisfecha en el fallo (divorcio vincular por culpa de su cónyuge). Se trata de una pregunta dirigida a dilucidar la legitimación del apelante, ya que, del mismo modo que sin interés no hay acción, también sin interés no hay recurso. Solo puede apelar quien sufre un agravio (art. 242 y doct., CPC); quien triunfa no puede apelar (Agustín A. Costa, “El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil”, n. 24, p. 43).
Si bien F. no lo aclaró expresamente, se advierte del tratamiento que dio a los agravios que, con cuasi idénticos argumentos, apunta a desbaratar el progreso de la reconvención por injurias con que le retrucó su esposa, ya que hechos en que ella fundó su contrademanda son a la vez los justificativos que ella esgrimió de su salida del hogar. Tales los actos de violencia que le imputó a F., de una magnitud tal que habrían hecho intolerable la convivencia, y motivo legítimo de su abandono del domicilio común. Su interés, entonces, estaría en obtener su absolución en la causal que le endilgó M.
Pero aun en esa hipótesis, tal planteo ¿es suficiente para legitimar a F. para pedir la revisión de la sentencia en éste aspecto?
No puede .perderse de vista que, como lo ha dicho la Sup. Corte Bs. As. con reiteración, los motivos razonables que uno de los cónyuges tuvo para desvirtuar la presunción de que el abandono del hogar no fue voluntario y malicioso, puede que no sean suficientes para autorizar el divorcio por culpa del otro (Sup. Corte Bs. As., Ac 71356, 6-4-1999, DJBA 156, 241 —en el que se cita como antecedente el Ac 2576 del 28-6-1960, AyS, 1960-IV-309—; Ac 88226, 15-8-2007; C 102636, 11-11-2009; C 98408, 25-11-2009; C 106480, 11-8-2010. JUBA B25005).
Esto es, no es necesario para que el esposo controvierta su condena por la causal de injurias, que se agravie por el rechazo de la causal de abandono del hogar que imputó a la esposa, ya que no hay entre estas causales relación de simetría, y él carece de interés ya que de todos modos su pretensión divorsista está satisfecha.
Por si ello no bastara, como ya dije el apelante no explicó con claridad su interés en el punto.
Ergo: carece de acción para impugnar la sentencia en éste aspecto, lo que así propongo se declare.
IX)- Veamos los agravios por el progreso de la reconvención, en cuanto estableció que F. incurrió en injurias graves hacia su esposa (art. 202, inc.4 y 214, inc. 1, CCiv.).
Ya dije que la jueza resolvió que el esposo, aun en menor medida que la demandada, también incurrió en injurias graves debido a su conducta de no poder mantener un trabajo, a sus actitudes violentas en el seno del hogar, y a que tampoco él habría observado el deber de fidelidad (fs. 284).
Al primer fundamento lo agredió el apelante sosteniendo que solo la testigo D. se refirió a su reticencia laboral, pero que la razón de sus dichos era insuficiente, dado que admitió no tener intimidad con la familia como para poder aseverarlo, e ignorar las tareas o trabajos a que F. se dedicaba.
Es cierto que se ha admitido que el desapego al trabajo es una actitud que puede estar comprendida en la causal de injurias graves, pero no sólo sino cuando está sumado a un mal carácter que se traduce en insultos y golpes (Sup. Corte Bs. As., Ac 37420, 8-3-1988, juez Laborde (SD); LL 1988 C, 91- JA 1988 III, 546 – AyS 1988 I, 255 – DJBA 1988, 204 – ED 130, 450; JUBA B11347)
De todos modos, no se puede decir livianamente que de autos surja que F. es una persona refractaria a trabajar. Aunque es indudable que ha pasado momentos sin hacerlo. Por lo menos así lo admitió al formular la exposición civil luciente a fs. 135, del 16/1/2003, en la que asentó como “ocupación”, la de “desocupado”; en la de fs. 138, del 20/2/2003, en la que también dijo ser (o estar) “desocupado”; en el texto de la 13ª posición del pliego de fs. 144, cuando refiere que la demandada lo abandonó cuando se encontraba sin trabajo. Y que admitió que sus trabajos mientras vivió en Chivilcoy fueron “esporádicos” (respuesta a la posición 8ª del pliego de fs. 222 en el acta de fs. 223).
Pero sin duda también surge de la prueba de autos que F. ha trabajado, y trabaja: la testigo R. (fs. 170), de profesión enfermera, dijo haber sido compañera suya de trabajo en Clínica del Carmen y en Alfa Salud, y preguntada al respecto dijo que además había trabajado como enfermero a domicilio, como remisero, y que actualmente se desempeñaba en un centro de diálisis en Pacheco (15ª, fs. 171vta.); el testigo B. dice que conoció a F. cuando ambos se dedicaban al reparto de mercaderías en la calle (fs. 173, 2ª), y que cuando se separó trabajaba de remisero, que hizo suplencias de enfermería y que vendía especies; y que actualmente hace suplencias de enfermería en la ciudad de Pacheco (13ª, fs. 174vta.); y el testigo C. dijo que F. tiene su misma profesión de enfermero (fs. 176, 2ª), pero que por algún tiempo tuvo muy poco trabajo y él le pasaba algunos; que actualmente está en Buenos Aires en un centro de diálisis (fs. 177vta., 13ª). La testigo T. dice que F. era compañero de trabajo de su madre (fs. 179, 2ª), y refiere que fue remisero, enfermero en la Clínica del Carmen, y hacía enfermería a domicilio; actualmente está en una clínica de Buenos Aires en hemoterapia (fs. 180, 15ª); el testigo B. dice que F. es enfermero (186, 2ª), y que cuando su mujer lo abandonó lo escuchó quejarse que no se merecía lo que le pasaba, y concluye en “que todo se le juntó en un momento en que estaba sin trabajo” (fs. 186vta., 7ª).
El informe de fs. 217, aparentemente del IMO, carente de las mínimas formas (sin membrete identificatorio, sin sello aclaratorio del nombre y cargo o representación de la persona que lo firma), se limita a denunciar que F. fue despedido con causa de ese trabajo (no informa fecha, ni trámite seguido), por lo que su aporte en el sentido buscado es poco menos que nulo.
En suma, de lo dicho se colige que se está lejos de poder dar por acreditado el desapego al trabajo endilgado al marido como integrador de la causal de divorcio.
El segundo motivo de las injurias se refería a los hechos de violencia física atribuidos a F., y que tendrían como sustento probatorio las declaraciones de tres testigos (B., G. y D.). Pero resulta que ninguno de ellos nunca presenció algún hecho concreto en el indicado sentido, y todo lo que aseveraron tenía como razón del dicho comentarios de la propia demandada reconvincente, lo que diluye la prueba apreciada en el mínimo parámetro de reglas de sana crítica (art. 456, CPC).
Finalmente, la sentencia le adjudica a F. no haber cumplido con su deber de fidelidad, porque al mes de separado comenzó a convivir con otra mujer. El hecho no formó parte de la traba de litis, desde que no fue articulado en la reconvención. Incluirlo en el catálogo como integrante de injuria contraviene el principio de congruencia (art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6, CPC). No es relevante el debate acerca si el deber de fidelidad subsiste luego de la separación de hecho si entre las causales por las que se pide el divorcio no figura el adulterio (SCBA, Ac 80044, 3-11-2002, JUBA B27646).
Por si ello no bastara, la prueba de esa presunta infidelidad es la declaración de la testigo D., pero la razón de su dicho fue el comentario que le hizo esa “otra mujer”, es decir, es un testimonio de oídas que como tal no es prueba cierta (art. 456 y 384, CPC).
Ello, amén de señalar que esa presunta infidelidad, por ser posterior a la separación de hecho, hoy en día no puede ser considerado una injuria grave, desde que ellas se deben apreciar tomando en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que se presenten en el caso (art. 202, inc. 4, CCiv.). Entre las que no es de menor importancia el consenso y valoración social de esa conducta, que es hoy, en determinadas circunstancias, admitida por la jurisprudencia (Sup. Corte Bs. As., C 104948, 1-6-2011, JUBA B3900521; SCBA C 960021, 6-6-2012, JUBA B390288, 3902089, 3902090 y 3902093). Desde ya que no lo invoco como derecho vigente, pero no es menor como dato de la realidad que pinta el estado de la opinión que en el proyecto de Código unificado que en éstos momentos (julio de 2012) trata el Congreso de la Nación ya se prescinde del divorcio causado, no figurando el deber de fidelidad entre las obligaciones jurídicas matrimoniales.
En suma: concuerdo con el recurrente en que la causal de injurias graves achacada al actor carece de andamiento, y propongo que en tal aspecto se modifique la sentencia.
X)- El agravio final finca en el rechazo del reclamo indemnizatorio por daño moral.
Dijimos que la a quo se fundó en que solo el cónyuge no culpable de la separación está legitimado para reclamar daño moral por divorcio (hasta ahí F. era culpable); y que además, el actor no había probado la existencia de daño.
La crítica se basa en que el actor debe ser reputado cónyuge inocente —de prosperar sus agravios—, y en cuanto a la falta de prueba, la refuta con que lo hizo por testigos, por pericia psicológica, y porque es un hecho notorio que sufrió una afrenta ante el abandono de su esposa, con más razón cuando esta se mostró públicamente con otro hombre.
Si bien no formalmente planteado en ésta instancia revisora el tema de la procedencia intrínseca del reclamo, los principios de la apelación adhesiva —dado que la demandada, que sí lo hizo en la instancia anterior, no pudo recurrir la admisión de la vía porque en definitiva la sentencia la favoreció al rechazarlo—, hacen que corresponda su tratamiento.
Como juez de primera instancia tuve oportunidad de decir que la Cámara de Apelaciones local ha admitido la procedencia de la indemnización de daño moral al cónyuge inocente en el juicio de divorcio (causa 17.327 de la sala 2ª, sent. del 12/3/1998), con lo que tomó partido en el debate en que se encuentran inmersos la doctrina (mayoritariamente favorable a su admisión, con la curiosa anécdota que uno de los más conocidos autores que la propician fue condenado en su propio juicio de divorcio con fundamento en citas de su propia obra) y la jurisprudencia.Y el argumento de la especialidad del derecho de familia como para hacerlo impermeable a las normas más generales de la responsabilidad aquiliana ha dejado de tener peso en la Provincia desde que su cimero tribunal, si bien no conozco que se haya pronunciado sobre el tema, admitió la indemnización de daño moral contra el vencido en el juicio de filiación, al considerarse ilícita la conducta de omitir el reconocimiento del hijo propio (ver Sup. Corte Bs. As., Ac. 59.680, del 28/4/1998, difundido en DJBA 155-83, J.A. diario del 25/8/1999, ED 181-226, LLBA 1999-167, y en JUBA B24556). No puedo tampoco desconocer la autoridad que en el tema tiene el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal del 20/9/1994, que se pronunció en el sentido de admitir la procedencia del daño moral en el juicio de divorcio (ED 160, 162). Por lo que la cuestión de la procedencia entiendo que ha dejado de ser materia opinable, no obstante que la mía no es a favor. Sin embargo, entiendo que aun así y todo, para que proceda el resarcimiento económico por daño moral basado en una causal de divorcio, debe tratarse de casos extremos, en que se acredite realmente que la conducta del esposo causó en el otro concreta afectación de esos valores precipuos en la vida, ya que no se trata de un supuesto de daño in re ipsa (C. Civ. y Com. de San Martín, 24/2/2000, ED 190, 527) (causa 65.632 del Juzgado Civil y Comercial n. 10 Departamental).
Como se lee, no explicité allí la razón de mi desacuerdo, que se recostaba por el lado de la especialidad del derecho de familia, pero sí dije que la cuestión ya había dejado de ser opinable. Un nuevo análisis de la cuestión me ha persuadido que, por el contrario, y pese a reconocer que la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia bogan en la admisión, la cuestión sigue siendo opinable. Por de pronto la Sup. Corte Bs. As. no tiene pronunciamiento sobre el tema, de modo que no existe fallo moralmente obligatorio en ninguno de los dos sentidos posibles. Y las razones de mayor peso, por la improcedencia, las encuentro en el voto minoritario del fallo de ésta Cámara, del (causa 17.327 de la sala 2ª, sent. del 12/3/1998, voto de mi distiguido colega Dr. Marchió); y en los de la minoría en el plenario de Capital (29/9/1994, ED 160,162).
De los antecedentes provinciales que registra JUBA sobre el tema de la procedencia —o no— de la indemnización del daño moral en el divorcio causado, algunos lo niegan, basados en el criterio de la especialidad del derecho de familia, que cuando lo quiso incorporar lo previó expresamente, como ocurre en el caso de la nulidad de matrimonio (CC 225) (CC0203 LP, A 41863 RSD-274-91 S 26-11-1991; JUBA B351347 y B351348; , CC0101 MP 88102 RSD-396-93 S 26-10-1993 JUBA B1350463; etc.).
Y el criterio de la especialidad del derecho de familia no es un tema menor, ni un capricho dogmático. Es razonable que en caso de nulidad de matrimonio, es decir, cuando no ha existido matrimonio por falta de connubio, no hay cónyuges, el perjudicado por la mala fe del que puso la causal de nulidad indemnice los perjuicios que le ocasionó con su conducta , que es lo que prevé el art. 225, CCiv. El dolo o la violencia que viciaron la voluntad del contrayente de buena fe son también elementos de un acto ilícito, lo que justifica y legitima que esos hechos sean alcanzados por las normas de la responsabilidad aquiliana. Allí no hay hijos que por el fallecimiento del condenado, y como sucesores, sean alcanzados por la acción reparatoria de su madre o padre de buena fe.
En cambio, cuando hubo matrimonio y alguno de los cónyuges incurrió en conducta encuadrada dentro de alguna de las causales de divorcio, no obstante que es indudable que con ella se causó dolor o daño al cónyuge inocente, no lo es menos que la lisa y llana aplicación a esa situación del régimen de responsabilidad por actos ilícitos aparece repugnante. Por de pronto, porque ello no está previsto en la ley. Además, por lo inconveniente o incongruente con la base matrimonial que es el afecto recíproco de los casados. La aplicación analógica con la nulidad (que es lo que se hace por los que admiten la procedencia) no tienen en cuenta las diferencias ontológicas entre ésta institución y el divorcio. La aplicación de una sanción pecuniaria aventaría toda probabilidad de una reconciliación (art. 234, CCiv.), y , más aun, producida ésta aun después de la sentencia, aquella indemnización habría quedado sin causa. La tesis que desechamos podría dar lugar a que, por fallecimiento del cónyuge condenado a pagar la indemnización, su obligación se trasmita a sus hijos, que habrán de tener por acreedor a su propia madre por actos atribuidos a su padre, o viceversa.
En la corriente jurisprudencial que abre paso a la indemnización se advierte que se lo ha hecho aplicando una suerte de gradación de la culpa impropia de nuestro derecho, admitiéndola sólo en los casos de extrema gravedad. Así, v.gr., si los hechos que configuran las causales de divorcio tienen una fuerza dañadora muy punzante (CC0001 MO 22260 RSD-208-90 S 11-10-1990, JUBA B2300271); o si está probado el adulterio del marido (CC0000 TL 11620 RSD-140-24 S 3-8-1995, JUBA B2203155); o si los hechos que dieron lugar al divorcio y las conductas seguidas afecten al otro, hayan sido efectuadas con una magnitud, y publicidad en forma escandalosa, sin límites, sin consideración hacia el otro cónyuge, es decir de una entidad tal que produzca una afrenta a la dignidad, el honor (CC0102 MP 98694 RSD-123-97 S 8-4-1997, DJBA 154, 1003 – LLBA 1997, 1287, JUBA B1401958); o cuando la conducta culpable en el divorcio encuadra en actos ilícitos que generan un daño que corresponde sea resarcido, pues importan un verdadero sufrimiento moral (CC0001 SI 74133 RSD-82-98 S 3-3-1998, JUBA B1700692); cuando a pocos meses de casados el marido trate de manera injuriosa a su esposa frente a amigos, conocidos y operarios que trabajan en el hogar, y que … al presentarse la cónyuge a retirar sus pertenencias del hogar conyugal, había cambiado la cerradura (CC0001 SI 70357 RSD-95-97 S 11-3-1997, JUBA B1700694); o en el caso que la mujer que es abandonada por su marido y que tiene que hacer frente sola a los acreedores de su cónyuge, quedando configurado el daño por angustias y sinsabores que le ha producido soportar los requerimientos de pago realizados en el domicilio conyugal, domicilio que cómoda y maliciosamente el demandado había abandonado (CC0001 SI 76280 RSD-215-98 S 13-5-1998, JUBA B1700735); también se dijo que la sola configuración de la causal no es razón bastante para indemnizar daño moral, pero sí cuando los hechos que llevaron al divorcio tienen expansión y gravedad —fuerza dañosa punzante en el prestigio, en las esencias comunes espirituales del otro cónyuge— (CC0101 MP 114131 RSD-303-1 S 11-12-2001, JUBA B1352442), es decir cuando excede los hechos que hacen a la imposible convivencia, traduciéndose en agresiones públicas —en el ámbito laboral o en el círculo de amistades— (íd. anterior, JUBA B1352443); cuando el hecho dañoso inflige un grave perjuicio en la dignidad del cónyuge inocente, en virtud de habérsele conculcado sus derechos subjetivos, … traducido en la incursión del cónyuge en falta pública y notoria durante la convivencia matrimonial, sea por comportamientos impropios con su estado civil o incompatibles con esa condición, que colocan al otro frente a la comunidad en que vive, en situaciones ridículas (CC0100 SN 7150 RSD-67-5 S 21-4-2005 , JUBA B857060); etc.
La tendencia actual en nuestro medio se estaría alejando del concepto de divorcio sanción o divorcio causado, para dar paso a una institución que, renunciando a ciertos aspectos publicísticos, giraría en torno a la voluntad individual. En tal sentido es de traer a colación, al solo efecto ilustrativo, que el proyecto de Código Civil y Comercial que en éstos días trata el Congreso de la Nación solo dejaría como obligación matrimonial la de asistencia recíproca entre los cónyuges. El deber de fidelidad ha pasado a ser una mera obligación moral. Y ninguna de las obligaciones conyugales tiene como contrafigura una causal de divorcio, ya que éstas han desaparecido del texto legal propuesto: para que éste se produzca bastaría con la voluntad de uno de los contrayentes. En un régimen de tal naturaleza, no se concebiría que haya espacio para reparaciones pecuniarias de daño moral ligadas a la disolución del lazo matrimonial, en la medida que tampoco habrían de poder encuadrarse en un hecho ilícito las conductas que desplieguen los esposos, salvo que incurrieran en delito del derecho criminal. Pero en éste último supuesto, la fuente obligacional de reparación del daño tendrá al matrimonio no como causa sino como circunstancia o condición no necesaria.
Por lo que considero que no procede la reparación de daño moral a favor del cónyuge inocente del divorcio, propongo confirmar la sentencia en crisis, pero por las razones expuestas.
XI)- Costas: En la medida que el recurso progresa en parte sustanciosa, ya que de prosperar el criterio que sustento de reformar la sentencia, revocándola en cuanto había abierto paso a la reconvención, para rechazarla, se deberá adecuar (art. 274, CPC) la imposición de las costas del juicio. Así, propongo que se le impongan a la demandada reconvincente en un 90% en ambas instancias en cuanto a la acción, y en su totalidad, también en ambas instancias, en cuanto a la reconvención (arts. 68 y 71, CPC).
Con el preciso y limitado alcance dado en las consideraciones que preceden, voto por la negativa.
El Dr. Marchió, aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.
2ª cuestión.— El Dr. Etchegaray dijo:
La resolución que corresponde adoptar, atento el tenor del resultado de la votación que precede, es la de modificar la sentencia apelada en el sentido que se rechaza la reconvención que la demandada M. dirigiera al actor F., y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de agravio. Costas en ambas instancias, por la acción en un 90% a la demandada, y en el total por la reconvención, a la demandada reconviniente Sra. M.
Tal es mi voto.
El Dr. Marchió, por iguales fundamentos y consideraciones, emitió su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente sentencia:
Y vistos:
Considerando:
Que conforme los términos del acuerdo que precede, se resuelve:
1)- Modificar la sentencia de fs. 276/286vta. apelada en el sentido que se rechaza la reconvención que la demandada M. dirigiera al actor F.
2)- Confirmarla en todo lo demás que fuera materia de agravio.
3)- Costas en ambas instancias, por la acción en un 90% a la demandada, y en el total por la reconvención, a la demandada reconviniente Sra. M.
Notifíquese. Regístrese. Devuélvase.
Tomás M. Etchegaray.— Luis T. Marchió.

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