Se considera como enfermedad profesional el padecimiento psíquico de una trabajadora a raíz del acoso laboral sufrido.

En consideración de las condiciones de trabajo nocivas y de acoso psicológico a las que era sometida la actora para la prestación de su servicio, cabe concluir que efectivamente aquélla padece una enfermedad profesional, correspondiendo declarar la inconstitucionalidad del art. 6 inc 2 de la ley 24557, en tanto no incluye la afección del trabajador en el listado de enfermedades profesionales.

Para poder determinar si una patología o un evento dañoso cae en el ámbito de cobertura establecido por la LRT es necesario indagar en la ejecución concreta de débito laboral para comprobar la existencia del nexo funcional en el que se sitúa, a partir de una red de causalidad u ocasionalidad suficientemente perceptibles como para calificarlos como accidente de trabajo o enfermedad profesional.

365155

Perez Paola Valeria c/ Disco S.A. y Responsabilidad Patronal ART s/ enfermedad accidente

Cámara del Trabajo de Mendoza

22 de noviembre de 2013

Cabe reputar como enfermedad profesional al padecimiento psíquico que sufre la trabajadora a raíz del acoso psicológico a la que era sometida en su labor.

Sumario:

1.-En consideración de las condiciones de trabajo nocivas y de acoso psicológico a las que era sometida la actora para la prestación de su servicio, cabe concluir que efectivamente aquélla padece una enfermedad profesional, correspondiendo declarar la inconstitucionalidad del art. 6 inc 2 de la ley 24557, en tanto no incluye la afección del trabajador en el listado de enfermedades profesionales.

2.-Para poder determinar si una patología o un evento dañoso cae en el ámbito de cobertura establecido por la LRT es necesario indagar en la ejecución concreta de débito laboral para comprobar la existencia del nexo funcional en el que se sitúa, a partir de una red de causalidad u ocasionalidad suficientemente perceptibles como para calificarlos como accidente de trabajo o enfermedad profesional.

3.-Una discapacidad de carácter permanente repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida, trance que llevará seguramente al trabajador -y en su caso a su familia- a una reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo; es por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración.

4.-Desde el dictado del decreto 1278/00 han transcurrido más de diez años, transcurso de tiempo en el cual el proceso inflacionario ha deteriorado el quantum indemnizatorio, llegando a su pulverización, y con ello se ha desnaturalizado los fines mismos del sistema reparatorio, poniendo así de manifiesto su irrazonabilidad.

5.-El art. 17 inc. 6 de la ley 26773 se refiere a las prestaciones dinerarias generadas durante la vigencia de la ley 24557 y de los Decretos 1278/00 y 1694/09 al disponer que estas se ajustarán a la entrada en vigencia de la ley conforme el índice RIPTE desde el día 01-01-10 y no a las prestaciones dinerarias que caen bajo la aplicación temporal de la ley 26773 cuyas contingencias laborales sean posteriores a su publicación en el B.O., para las que rige el art. 8 de dicho cuerpo legal, que ordena ajustar semestralmente las prestaciones por el Índice RIPTE.

Texto del Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintidós días del mes de Noviembre del año dos mil trece, se constituye la Sala Unipersonal de esta PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO, a cargo de su titular Dra. Elcira Georgina de la Roza, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº38.274 caratulados: “PEREZ PAOLA VALERIA C/DISCO SA Y RESPONSABILIDAD PATRONAL ART S P/ ENFERMEDAD ACCIDENTE s , de los que

R E S U L T A:

A fs.02/75 se presenta la actora PAOLA VALERIA PEREZ por medio de su representante legal, e interpone demanda ordinaria contra RESPONSABILIDAD PATRONAL ART S.A. por el reclamo de $30.014,66 y contra DISCO S.A. (VEA) por la suma de $ 91.830,70 o lo que en más o en menos surja de las probanzas a rendirse, con más sus intereses y costas.-

Denuncia que ingresó a trabajar el 20/09/1997 para Supermercados VEA 23, siendo su categoría cajero B que se desempeño en la sucursal VEA2, a partir del año 2003 se desempeña en la sucursal VEA 23 del Shopping.

Sostiene que desde el año 2003 comienza con licencia por razones psicológicas hasta diciembre de 2004 retomando a sus tareas, en diciembre de ese año sufre una recaida, en el año 2006 sufre una segunda recaída hasta la finalización de la relación laboral.

Transcribe el certificado médico del Dr. Rubotti por el cual se le reconoce un 50% de incapacidad, relatando las circunstancias y condiciones de trabajo en que prestó sus servicios.

En capítulo especial se refiere al Mobbing, transcribiendo bibliografía del tema.

Posteriormente se refiere a la relación de causalidad entre las dolencias de la actora y el trabajo.

Luego hace alusión a la ley 24557 y su procedimiento, a las Comisiones Médicas.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc.3, 21, 22, 46, 6 de la LRT.

Formula su demanda contra Disco SA planteando la inconstitucionalidad del 39 de la LRT, hace referencia a la irrazonabilidad de la norma.

Funda en derecho, ofrece prueba y practica liquidación.

A fs. 81 la parte actora denuncia la disolución y liquidación judicial forzosa de la demandada Responsabilidad Patronal ART SA

Dice que opera en el caso del Fondo de Reserva previsto por el art. 34 de la LRT, que es administrado por PREVENCION ART SA, solicitando su notificación.

A fs. 84/112 se presenta PREVENCION ART SA por medio de apoderado constituyendo domicilio legal, expresa declinar la notificación, en subsidio oponer excepción de falta de personería y contesta demanda, dice que Prevención ART SA no ejerce ningún tipo de representación, ni administración de la ART demandada ni es la liquidadora de la misma; que la contratación de una ART para la gestión o gerenciamiento del Fondo de Reserva lo es para la atención de la faz administrativa del siniestro, pero que no implica que la Superintendencia de Seguros de la Nación como administradora del Fondo de Reserva no siga siendo la liquidadora de la aseguradora y Plantea Falta de Legitimación Sustancial Pasiva y Activa.

Dice que la liquidación como la declaración de quiebra implica el cese de la personería jurídica de la aseguradora en liquidación por lo que el actor deberá dirigir el reclamo contra el liquidador, único autorizado para realizar el patrimonio de la fallida y atender sus obligaciones.

Plantea asimismo Excepción de falta de personería, por cuanto el poder Apud Acta acompañado no faculta a demandar a Prevención.

Posteriormente contesta demanda en subsidio y niega que la actora se haya visto sometida a trato hostil o incorrecto o que sus funciones le pudieran haber ocasionado cuadro de estrés, que sus tareas eran simplemente de cajera y su empleador solamente reclamaba que cumpliera su trabajo; niega el salario y variables utilizadas para el cálculo, impugna liquidación, niega y desconoce la documentación acompañada, niega la relación causal del eventual cuadro depresivo que pudiera presentar la actora con el trabajo, refiere su carácter inculpable, niega el grado de incapacidad el que en caso de determinarse deberá ajustarse a los baremos de LRT, de igual modo que la idemnización deberá calcularse según las bases prevista por dicha normativa.

Contesta asimismo la acción civil.

Solicita la integración de la litis con la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Hace reserva del caso federal y ofrece prueba.

A fs. 121 el Tribunal a pedido de parte actora tiene por vencido el emplazamiento a integrar la litis y ordena regir nuevamente los términos suspendidos.

A fs. 125/126 la parte actora contesta el traslado de la excepción planteada.

A fs. 128 luce dictamen de Fiscalía de Estado.

A fs. 130 obra auto resolviendo la excepción de falta de personería.

A fs. 145/154 se presenta por medio de apoderado contestando demanda JUMBO RETAIL ARGENTINA SA como continuadora de DISCO SA, niega adeudarle suma alguna, niega el certificado del Dr. Rubotti, niega todos y cada uno de los hechos relatados en la demanda, que padezca la incapacidad que denuncia, niega e impugna las inconstitucionalidades planteadas.

Impugna liquidación y ofrece prueba.

A fs. 156 la parte actora solicita se corra vista de las inconstitucionalidades planteadas a Fiscalía de Cámaras.

A fs. 159 y vta. luce dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras.

A fs. 161 y vta. obra auto resolviendo las inconstitucionalidades planteadas, declarando la competencia del Tribunal para intervenir en el proceso.

A fs. 167 y vta. el Tribunal dicta auto de admisión de pruebas y se ordena la sustanciación de las mismas.

A fs. 174 el Tribunal tiene por designados los peritos sorteados.

A fs.180, 184 acepta el cargo el Perito Contador y Perito Psicóloga, designados respectivamente.

A fs. 212 las partes solicitan sorteo de Técnico en Higiene y Seguridad del Trabajo, el que es designado según constancia de fs.216 y 249, dejándose sin efecto sus designaciones y designándose nuevo perito a fs.267, quien acepta el cargo a fs. 268.

A fs. 224/229 presenta su informe pericial la Perito Psicóloga designada.

A fs. 234/238 luce informe del Banco Nación Argentina.

A fs. 242 la demandada Prevención ART SA no consiente pericia.

A fs. 262/263 luce informe de DEIE.

A FS. 266 obra informe de CEC y a fs. 273/275 de OSECAC.

A FS. 278/298 corre incorporado el informe del Perito Técnico en Higiene y Seguridad.

A fs. 302 la demandada Prevención ART SA no consiente pericia.

A fs. 305 el Tribunal a pedido de la parte actora fija fecha de audiencia de Vista de la Causa, siendo suspendida la audiencia y fijada nueva fecha según constancia de fs. 309.

A fs. 314/318 consta Acta de audiencia de Vista de causa, desisten de las testimoniales y la parte actora plantea la aplicación de la ley 26773

A fs. 319 y 320 consta Acta de Acuerdo Conciliatorio arribado entre la actora y la demandada Jumbo Retail Argentina SA y acuerdo de honorarios, respectivamente.

A fs. 323/328 la demandada Jumbo Retail Arg. SA, acompaña boletas de depósito, luciendo a fs. 330 dictamen de Fiscalía de Cámaras.

A fs. 332 las partes aclaran alcances del convenio celebrado en base a la incapacidad del 20% dictaminada por la perito de la causa.

A fs. 333 el Tribunal Homologa el convenio de fs. 319.

A fs. 339 consta el libramiento de cheque a favor del actor.

A fs. 408/413 obra alegatos de la demandada Prevencion ART SA.

A fs. 414 el Tribunal llama autos para sentencia.

A fs. 415 el Tribunal ordena libramiento de cheques a favor de los Peritos.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia y arts. 90 del CPC y 108 del CPL, quedan planteadas las si¬guientes cuestiones a resolver:

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION:Existencia de la relación laboral.-

SEGUNDA CUESTION: Rubros reclamados.-

TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.-

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:

La actora PAOLA VALERIA PEREZ, invoca en apoyo de la pretensión indemnizatoria por las consecuencias incapacitantes del 50% en su salud provocadas por mobbing, la existencia de una relación laboral con la empresa de supermercados DISCO S.A. (VEA) siendo su continuadora JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A., asegurada en RESPONSABILIDAD PATRONAL A.R.T. S.A., desempeñándose bajo la categoría de Cajero B, desde el 20/09/1997, extremos legales fundantes, que recaen como peso probatorio sobre el accionante.

Atento que la existencia de la relación laboral con JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. – extremo fundante de la pretensión del actor-, no ha sido controvertida en autos y que asimismo surge avalado en la causa a través de las constancias instrumentales incorporadas, en especial los recibos de haberes y finalmente el acuerdo celebrado entre el actor y su ex empleador Jumbo Retail Arg. SA, me permite omitir realizar mayores consideraciones sobre los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo y la relación de dependencia que unió a las partes.

Por lo expuesto concluyo que se encuentra reconocido y acreditado en autos que entre la actora Sra. PAOLA VALERIA PEREZ y la empresa JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A., asegurada en RESPONSABILIDAD PATRONAL A.R.T. S.A.; existió un verdadero contrato de trabajo, por el que la actora se desempeñaba en la categoría de Cajera B, desde el 20/09/1997.

Corresponde en este estado señalar, que por liquidación de la aseguradora contratada por la ex empleadora: RESPONSABILIDAD PATRONAL A.R.T. S.A. y de conformidad con las constancias de autos, en especial Resoluciones número 28117/01; 31604/07 y 32662/07 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, ha comparecido a la causa la PREVENCIÓN ART S.A, quien ha aceptado la competencia del Tribunal para intervenir en el proceso, por lo que el planteo de inconstitucionalidad de los arts.21, 22, 46, 8 inc.3 y 49 disp. primera, tercera de la L.R.T. formulado por la actora, fue resuelto oportunamente por el Tribunal resolviendo a favor de su competencia.

Atento a ello, las prescripciones de los arts. 2 apart.1 inc. b) y 3 de la L.R.T., dada la naturaleza del reclamo y habiéndose aceptado la competencia del Tribunal, con fundame nto en el artículo 1 inc. 1 apartado h) del CPL, corresponde continuar con el tratamiento de la causa.

ASI VOTO.-

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:

Cabe destacar en primer término, que el reclamo civil formulado por el actor contra su ex empleadora demandada, llega a esta instancia resuelto por el Acuerdo Conciliatorio celebrado entre el actor y la demandada Jumbo Retail Argentina S.A., que fuera homologado por el Tribunal y cancelado, todo ello conforme constancias de la causa, en consecuencia, el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT deviene en abstracto.

Por lo expuesto limitaré este decisorio al reclamo formulado por el actor contra Prevención ART SA con fundamento en la incapacidad que dice padecer como consecuencia de las condiciones de labor a las que se vio sometida, encontrándose asegurada por Responsabilidad Patronal ART SA, a la fecha en liquidación.

I- EXISTENCIA DEL DAÑO INDEMNIZABLE. NEXO CAUSAL

En esta etapa del decisorio corresponde expedirme sobre el reclamo reparatorio perseguido por el actor ante la incapacidad laborativa del 50% que denuncia padecer, sirviendo de soporte fáctico de sus pretensiones indemnizatorias el mobbing que refiere haber sufrido en su trabajo, fundando su reclamo en las normas de la Ley de Riesgos del Trabajo y en las inconstitucionalidades planteadas.

Estos extremos resultan de imprescindible análisis en la litis, actuando como presupuestos de procedibilidad de la pretensión resarcitoria, recayendo en cabeza de la accionante la carga de la prueba de la ocurrencia del mobbing, la existencia de la dolencia incapacitante, así como del nexo causal entre éstos.Y sólo sobre la base de esos hechos acreditados por él, tendrán eficacia los dictámenes periciales.

Es decir que, la prueba con suficiente fuerza convictiva del hecho fáctico y sus consecuencias, constituirá la materia de análisis y decisión en esta etapa, teniendo como apoyo las consideraciones de los peritos.

Por su parte, la demandada PREVENCION ART SA, plantea la Falta de Legitimación Sustancial Pasiva, dice que no es continuadora, liquidadora o administradora de ART en proceso de liquidación, que la liquidación implica el cese de la personería jurídica de la aseguradora, por lo que el actor debió dirigir su reclamo contra el liquidador.

Es doctrina de nuestro Superior Tribunal que para poder determinar si una patología o un evento dañoso cae en el ámbito de cobertura establecido por la LRT es necesario indagar en la ejecución concreta de débito laboral para comprobar la existencia del nexo funcional en el que se sitúa, a partir de una red de causalidad u ocasionalidad suficientemente perceptibles como para calificarlos como accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Sabido es que quien alega un hecho es quien tiene la carga de probarlo, según lo dispuesto en el art. 43 CPL.

No puedo dejar de señalar, en relación al valor probatorio de las Pericias, que las conclusiones a las que arriban los Peritos, se apoyan en las propias alegaciones del actor, es decir en la declaración de los hechos que le resultan favorables, de modo que dicha reproducción o reiteración subjetiva efectuada por el actor en la entrevista con el Perito, no le quita al hecho en sí, el carácter de controvertido.Dicho de otra forma, sólo sobre la base de los hechos acreditados por el actor, tendrán eficacia los dictámenes periciales respecto de la relación causal de la enfermedad e incapacidad con el accidente laboral denunciado y con las tareas efectuadas.

Según se desprende del responde, los extremos fáctico-legales respecto de los cuales versa la controversia son, la existencia y grado de la incapacidad laboral y la relación causal de las dolencias denunciadas con el trabajo.

Principiaré analizando si la actora ha acreditado la plataforma fáctica que invoca, es decir si padece incapacidad y cuál es el porcentaje de la misma y para el caso afirmativo, si ese porcentaje de incapacidad tiene relación de causalidad adecuada con el trabajo, concretamente con el mobbing que dice haber padecido, para posteriormente resolver los planteos de falta de legitimación sustancial pasiva y activa como de inconstitucionalidad del art. 6 y 14 de la LRT.

Paso a detallar la prueba rendida:

INSTRUMENTAL

a) Recibos de haberes que dan cuenta de su categoría, fecha de ingreso y remuneración.

b)Certificado médico del Dr. Rubotti fechado el 03/07/2006.

c) Certificados Clínica Schweizer. fechados el 29/09/2003 “cuadro depresión ansioso en tratamiento psiquiátrico”: otros similares del 10/10/03, de noviembre de 2003, de diciembre, de enero y febrero de 2004 y del CEC; también de febrero, marzo, abril y mayo de 2006.

d) Informe Psicodiagnóstico.

PERICIA PSICOLOGICA: (fs. 224/228)

De profesional designado en la causa, refiere haber realizado “entrevistas” a la actora. Informa la perito que la actora reitera el relato pormenorizado de la demanda.

Refiere las técnicas empleadas: a) Entrevista dirigida y semidirigida. b) Test proyectivos gráficos Kinético de la figura humana y de persona bajo la lluvia, c) Cuestionario desiderativo, d) Inventario de depresión de beck, e) Test de frases incompletas de Sacks.

A fs. 227 al responder al cuestionario, la perito expresa “Si presenta somtp,as de haber sido víctima de mobbing.En su historia personal y laboral previa no había desarrollado problema de ninguna índole”

A fs. 227 vta. “La actora presenta como consecuencia de sus relaciones laborales una reacción vivencial anormal con manifestación fóbica muy ansiosa sobre todo en lo que respecta a las relaciones interpersonales.”

En el pto. 6) detalla las afecciones que padece la actora.

A fs. 228 la perito expresa: “La Sra. Perez al momento de la evaluación pericial presenta una incapacidad psicológica del 20%” Luego hace referencia al baremo de la LRT.

PERICIA TECNICA EN HIGIENE Y SEGURIDAD: (fs. 278/298)

El Perito acompaña a su informe copia del legajo de salud de la actora, el que incluye certificado médico preocupacional apto.

En relación al valor probatorio de la pericia médica Psicológica rendida en autos, debo señalar que no encuentro motivos fundados para apartarme, por cuanto la Perito se ha basado en entrevistas realizadas a la actora y diversos test realizados a la misma, brindando fundamentos científicos con apoyo en test realizados y bibliografía citada.

Asimismo, tengo presente las constancias instrumentales acompañadas por el actor, que acreditan la existencia de sus afecciones psicológicas y su reiteración en el tiempo, también tengo presente el examen preocupacional apto, el acuerdo arribado con la ex empleadora, los términos en que el mismo fue redactado y concretamente lo expresado a fs. 332 en presentación conjunta de actora y ex empleadora, relativo al reconocimiento del 20% de incapacidad determinada por la perito, que me convence ciertamente no solo acerca de la incapacidad que padece la actora sino acerca del nexo causal existente entre las afecciones psicológicas de la actora y las condiciones y ambiente de trabajo en que prestó sus tareas.

Advierto que la dolencia del actor, no se encuentra incluida en el listado de enfermedades a que refiere el art. 6 ap 2 de la LRT y el Dcto. 658/96.

El Dr. A. Vázquez Vialard ha dicho que, el art.6 ap.2 de la L.R.T., en cuanto que establece que “Las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles”, es irrazonable y, por ello, resulta inconstitucional, en tanto niega la reparación de un daño que es imputable a una persona, lo que agrede un criterio de lógica elemental, presupuesto de la vida comunitaria. De esa manera, se intenta desconocer uno de los presupuestos básicos que establece nuestra Constitución Nacional:”afianzar la justicia” (aut.cit.”Acciones judiciales (residuales) en la Ley sobre Riesgos del Trabajo” T.y S.S. 1996-pag. 643).

La mencionada norma -que sería aplicable al caso- en su redacción originaria, en cuanto pretende crear un sistema hermético de reparaciones que deja sin cobertura a enfermedades vinculadas concausalmente con el trabajo, no admitidas en el Listado, resulta violatorio del principio “alterum non laedere” consagrado por el art. 19 de la C.N. y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional según el art. 75 inc. 22 de C.N. (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convenio Americano sobre Derechos Humanos).

La estricta aplicación al caso de tal normativa legal conduciría ciertamente a la liberación de quien debe responder por el daño causado dejando sin cobertura al trabajador por la sola circunstancia de ser tal, con mengua evidente del principio de igualdad de raíz constitucional (art. 16 C.N.) y al margen de lo normado por el art. 14 bis de la Carta Fundamental.

Tales garantías constitucionales no resultan reglamentadas por la L.R.T. en este aspecto, sino antes bien, conculcadas por la misma, en contradicción con lo dispuesto por el art.28 de la Constitución Nacional que establece “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

La irrazonabilidad del texto legal originario es tal, que el mismo legislador ha debido morigerarlo a través de la modificación introducida por el Decreto 1278/00, admitiendo también como enfermedades profesionales las que en cada caso concreto determine la Comisión Médica Central bajo ciertas condiciones, reconociendo la resarcibilidad en aquellos casos de enfermedades vinculadas concausalmente a la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores extralaborales.

En consideración de las condiciones de trabajo nocivas a las que era sometida la actora para la prestación de su servicio, me ha permitido concluir que efectivamente el actor padece una enfermedad profesional y por lo tanto corresponde en el sub lite declarar la inconstitucionalidad del art. 6 inc 2 en tanto no incluye la afección del trabajador en el listado de enfermedades profesionales.

De lo expuesto y atento los argumentos esgrimidos por PREVENCION ART SA al contestar demanda, corresponde el rechazo del planteo de Falta de Legitimación Sustancial Activa.

II.- MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN:

Debo expedirme en primer lugar acerca de la fecha de la primera manifestación invalidante, por ser ésta fecha el elemento objetivo fijado por la LRT para establecer el coeficiente de edad, así como el punto de partida para el cómputo de las remuneraciones a los efectos de la determinación del ingreso base (arts. 12, 14, 15 y cctes. LRT).

Nuestro Superior Tribunal, en reiterada doctrina que comparto (entre otros Nro. 80619 caratulados “Provincia ART SA en j. 11695 “Ceppi Isabel Nancy c/DGE P/Inc.Cas”, Nro. 88697 caratulados “Asociart ART SA en J. 12482 Barraza Fredes A.K. C/Asociart ART SA s/Casación” y N° 91.615, caratulada: “La Caja ART S.A. en J° 31.770 “Rivero, David A. c/La Caja ART S.A. p/Diferencia de Indemnización” s/ Inc.- Cas.”), sostiene que la fecha de la “primera manifestación invalidante” es el momento en que se determina que la dolencia discapacita o invalida al trabajador y le afecta o impide continuar normalmente con sus tareas laborales habituales, precisamente por su característica de “invalidante”. (LS.399-99, 353-99, 369-112). Es decir “Primera manifestación invalidante”, es el momento en que se “exhibe” la “minusvalía” o “incapacidad” por vez primera.

El término “invalidante” empleado por la ley, alude o refiere a “invalidez, incapacidad, minusvalía”, no a cualquier grado de dolencia, patología o enfermedad.

Razón por la cual, “primera manifestación invalidante” no significa o no coincide con la primera vez en que se exteriorizó la patología, ya que una patología, dolencia o enfermedad, no necesariamente es o puede ser “invalidante”.

Aunque también es cierto que si por las características de las dolencias no resulta posible implementar ningún tratamiento para mejorar o revertir la situación o que a pesar de los tratamientos aplicados, dicha patología, dolencia o enfermedad persistió sin mejoría, y ante ausencia de otra prueba, es razonable concluir que la misma era invalidante.

Doctrinariamente se ha sostenido -en criterio que comparto- que ante las importantes consecuencias que la ley impone a “la primera manifestación invalidante”, resulta de singular trascendencia determinar el momento en que se produce la misma, con el suficiente grado de objetividad y certeza que no dé lugar a duda.Por lo expuesto, la primera manifestación “invalidante” se produce cuando por primera vez “se manifiesta la incapacidad” del damnificado, es decir cuando “se expresa” la patología del damnificado como “invalidante” o incapacitante, a través de una certificación de un médico, ya que es éste y no otro, el momento cierto en que con criterio científico se “califica” la dolencia como “invalidante”, se puede precisar que la patología, dolencia o enfermedad padecida por el accionante se manifiesta o exterioriza como “invalidante”. Es éste el momento en que objetivamente y con certeza se exterioriza que la dolencia padecida discapacita o invalida al accionante y le impide continuar, como lo había venido haciendo previamente, con sus tareas laborales habituales precisamente, por su característica de “invalidante”.

En el sub lite, el hecho que origina las presentes actuaciones, se ha acreditado el día 03/07/06, cuando el Dr. Rubotti diagnostica la incapacidad, en razón que recién a partir de esa fecha se acredita que las dolencias manifestadas, le incapacitan o impiden continuar con su trabajo habitual.

De lo expuesto, atento las constancias de autos, concluyo que la fecha de la primera manifestación invalidante es el 03/07/06, -fecha del Certificado Médico del Dr. Rubotti-, siendo su edad a la fecha de la misma 32 años.

De lo expuesto, el coeficiente de edad a los efectos del cálculo de la indemnización es: 1,85 (65: 35).

En cuanto al ingreso base, tengo presente los escasos recibos de haberes agregados a la causa, calculando atento la normativa aplicable (art. 12 LRT “.la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones., devengadas en los DOCE (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante.por el número de días corridos comprendidos en el período considerado.(Apartado sustituido por art. 4º del Decreto Nº 1278/2000 B.O. 03/01/2001. Vigencia: a partir del primer día del mes subsiguiente a su publicación en el Boletín Oficial.) 2.El valor mensual del ingreso base resulta de multiplicar la cantidad obtenido según el apartado anterior por 30,4.”), el ingreso base mensual en $319,82.

Por lo expuesto, la indemnización que corresponde percibir a la actora de conformidad con lo dispuesto por el Dcto. 1278/00, asciende a la suma de $ 6.271,67 (319,82 x 53 x 1,85 x 0,20).

Planteo de inconstitucionalidad del art. 16 del Dcto. 1694/09

Ahora bien, la actora al efectuar sus alegatos ha planteado la inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto 1694/09, solicitando la aplicación del Dec. 1694/09 a los fines de determinar el quantum indemnizatorio, invocando razones de equidad y justicia ante el tope y los exiguos montos indemnizatorios previstos en el DNU 1278/00 y la doctrina sentada por la Suprema Corte Provincial en el caso Garis.

El art. 16 del Dec. 1694/09 expresa que “las disposiciones del presente decreto entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias prevista en la ley 24557 y sus modificaciones cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”.

El referido Decreto -entre otras cosas- suprime el tope dispuesto por el Dcto 1278/00 (art. 14 2.a y b LRT) y establece que la indemnización que corresponda por aplicación del art. 14 inc. 2 ap a) y b) de la LRT nunca será inferior al monto que resulte de multiplicar $180.000 por el porcentaje de incapacidad.En el caso que nos ocupa, como he dicho, la primera manifestación invalidante se produce el 03/07/06, o sea estando vigente el DNU 1278/00.

Ahora bien, conforme los lineamientos de nuestro Superior Tribunal y entendiendo que la declaración en abstracto de inconstitucionalidad convertiría al juzgado en legislador, excediendo de las facultades que le son propias; es necesario efectuar un análisis del posible agravio patrimonial en el caso concreto.

De ello resulta que:

Conforme al Decreto 1278/00 la indemnización que correspondería percibir al actor asciende a la suma de $ 6.271,67 (319,82 x 53 x 1,85 x 0,20), suma que no supera el tope fijado por el art. 14 apartado 2.a LRT: “Esta suma en ningún caso será superior a la cantidad que resulte de multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000) por el porcentaje de incapacidad”

En cambio, de aplicarse el criterio del Decreto 1694/09 (por su art. 2° se suprimen los topes previstos en los apartados a) y b) del inciso2 del art. 14 de la LRT. Por art. 3° de la misma norma se establece que la indemnización que corresponda por aplicación de dicho inciso nunca será inferior al monto que resulte de multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000.-) por el porcentaje de incapacidad.) la indemnización que le correspondería percibir al demandante aplicando al monto mínimo o piso impuesto por el Decreto 1694/09 sería de $ 36.000 ( 180.000 x 0,20).

Esta comparación muestra la notable pérdida de ganancia y del futuro medio de subsistencia para el actor, que implica aplicar el tope indemnizatorio previsto en el Decreto 1278/00 (S.C. Nación, fallos “Aquino”, “Prattico c/Basso y Cía.” Fallos:246:349; “Roldán c/ Borras” Fallos:250:46,48/50 y sus citas y “Pérez c/Disco S.A. Fallos 332:2043;2057/2058 y sus citas) .

Esta Primera Cámara del Trabajo, en reiterados precedentes, entre los que puedo mencionar autos nº 41.378, caratulados “GUDIÑO MARIELA FABIANA C/ ASOCIART ART S.A.p/ ACCIDENTE”, de Sala Unipersonal presidida por la Dra. María del Carmen Nenciolini y autos N 40.735 caratulados: “CASTELLUCCI JESUS EDGARDO C/MAPFRE ARGENTINA ART S.A. P/ 42.220 caratulados: ACCIDENTE”, N “ROMERO GONZALEZ PATRICIA GABRIELA LOURDES C/MAPFRE ART S.A. P/ 44.113 caratulados: “CORDIA ACCIDENTE” y N CRISTIAN ADOLFO C/ASOCIART ART. S.A. P/ACCIDENTE”, bajo mi presidencia, ha resuelto la cuestión aquí planteada con los siguientes fundamentos que en sus partes pertinentes transcribo a continuación.

“El art. 3 del C.C. dispone que “a partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público salvo disposición en contrario.A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.

“La vigencia inmediata de la norma importa que se inicia su aplicación en la fecha que ella indica, es decir, luego de los 8 días de su publicación en el Boletín Oficial. Pero, el art. 3 permite obviar este prin”cipio cuando la propia norma fije otro momento de entrada en vigencia como al decir dicho artículo “salvo manifestación en contrario”. El art. 16 ha dispuesto expresamente otro momento de su vigencia, como lo permite dicha norma, que es la de “la primera manifestación invalidante”, es decir que tiene indicaciones expresas acerca de su entrada en vigencia, no existe un conflicto temporal de normas. “

“Cabe también aclarar los alcances de este art. 3 del C.C. cuando dispone que “las leyes se aplicarán a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. En el caso de un accidente o enfermedad de trabajo, el pago de la indemnización devenida de un reclamo por incapacidad laboral no puede depender del momento en que el actor haga el reclamo de su crédito o de la decisión del deudor que disponga cuándo va a ser abonado.Pues, no sólo porque estaría determinando la voluntad de las partes la ley aplicable al reclamo, siempre por supue sto que no supere el plazo de prescripción de la acción, sino porque estaría violentando el principio de seguridad jurídica y la violación al principio de la igualdad que consagra el art.16 de la CN.”.

“En suma el “consumo jurídico” no se produce al tiempo de la sentencia condenatoria que sólo tiene efecto declarativo, ni al tiempo de la cancelación del crédito indemnizatorio, sino que deviene de una situación fáctica, que es la producción del daño al trabajador y que se exterioriza con la primera manifestación invalidante, éste es el hecho “constitutivo” que la ley le otorga eficacia generadora de un derecho de crédito a favor del trabajador para que lo indemnicen y un derecho también del empleador de eximirse de su responsabilidad en su caso, de acuerdo al régimen legal vigente en ese entonces.”

No desconozco el fallo dictado por nuestro Superior Tribunal de Justicia en acuerdo ordinario -no plenario-, en autos N° 99.687 “GARIS, LUIS WALTER EN J° 17.616 GARIS LUIS WALTER C/ LA SEGUNDA ART S.A. P/ ACC. S/INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN” , dictado en abril de 2011; en el cual atendiendo a las circunstancias, características y planteos del caso, consideró que era inconstitucional el art. 16 del Dcto. 1694/09 y aplicó las disposiciones del Decreto al caso.

Pero, tampoco ignoro lo expresado en reciente fallo (de fecha cuatro de agosto de 201l) por la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, en la causa N° 99.361, caratulada:”VIOLI, FRANCESCO EN J° 22.153 SANCHEZ, ROBERTO FLORENCIO C/FRANCESCO VIOLI P/A.O.A.S/INCONSTITUCIONALIDAD”: “Y como los Tribunales ni sus Jueces son omniscientes pueden revisar en base a la experiencia y la reflexión la jurisprudencia imperante sobre un tema concreto; máxime cuando median razones, de justicia sumada las circunstancias históricas que han demostrado que en este tipo de supuestos no se corre riesgo de involucrar en responsabilidad al Estado Nacional. Tampoco se desconoce la conveniencia de que los pronunciamientos de nuestro máximo Tribunal sean debidamente considerados y consecuentemente seguidos si lo contrario implica un agravio al orden Institucional.” Y posteriormente se remite a la doctrina de la Corte de la Nación, adoptando el criterio de ésta.

Es así que compartiendo el criterio de la Suprema Corte Provincial, en el sentido de que “ni Tribunales ni sus Jueces son omniscientes y que en consecuencia pueden revisar la jurisprudencia” y sobre todo “la conveniencia de que los pronunciamientos de nuestro máximo Tribunal sean debidamente considerados y consecuentemente seguidos si lo contrario implica un agravio al orden Institucional”, entiendo que corresponde aplicar la doctrina de nuestro Supremo Tribunal de Justicia Nacional, que en reciente fallo “Lucca de Hoz Mirta Liliana c/ Taddei Eduardo y ot.” del 17-08-10, ratificando la postura doctrinaria sostenida en el caso “Caja Nacional de Ahorro y Seguro en J. 17.830 Escudero Adolfo c/Orandi y Massera S.A. P/Ord.” (así como en Fallos 314:481; 315:885 y 321:45) dijo:”la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en el ámbito jurídico”, “sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactiva de la ley nueva a situaciones jurídicas cuyas consecuencia se habían producido con anterioridad a ser sancionada”.

En el caso, el consumo jurídico se produce con “la primera manifestación invalidante”, la que conforme lo expresado al referirme al tema, ocurre el 03/07/06, con independencia de las consecuencias jurídicas que ese hecho trae con posterioridad, siendo entonces de aplicación en el subjúdice en virtud de lo dispuesto por el art. 3 del C.C., el Decreto 1278/00 y no correspondiendo, en consecuencia, la aplicación retroactiva del Decreto 1694/09 al caso.

Ahora bien, nuestro Supremo Tribunal de Justicia, ha advertido acerca de “Las deficiencias del método de cálculo de la fórmula utilizada en ella, por el legislador”. (“Aquino” v. Fallos 327:3753, considerando 6°, del voto de Petracchi y Zaffaroni, considerando 9° del voto de Belluscio y Maqueda; considerando 11° del voto de Highton de Nolasco) y, entre otros argumentos, ha señalado que “la Ley de Riesgos del Trabajo, . solo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente”, que “La LRT no se adecua a los lineamientos constitucionales a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos, en lo que aquí interesa, “reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales (art. 1°, inc.2.b); y ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente por esa Corte, que no debe cubrirse solo en apariencia”.

Asimismo, tiene dicho que resulta necesario, ante planteos como el del sub judice, evaluar “.si la indemnización consagraba una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en concreto (v. considerando 5°, último párrafo del Fallo “Milone”, pág. 4617). Así como también ponderar, que la doctrina constitucional de la Corte tiene dicho y reiterado que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres (como señaló VE en los precedentes “Arostegui”,”Aquino”, votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Highton de Nolasco, Fallos: 327: 3753, 37651:3766, 3787:3788 y 3797:3798, y sus citas, y “Díaz”, voto de la jueza Argibay, Fallos 329:473, 479/480, y sus citas; ver considerando 5° in re: “Arostegui, Pablo Martín el Omega Asegura-dora de Riesgos del Trabajo S.A.y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.” ; sentencia del 8 de abril de 2008).

De lo expuesto, advierto que desde el dictado del decreto 1278/00 han transcurrido más de 10 años, transcurso de tiempo en el cual el proceso inflacionario ha deteriorado el quantum indemnizatorio llegando a su pulverización y con ello, se ha desnaturalizado los fines mismos del sistema reparatorio, poniendo así de manifiesto su irrazonabilidad. Así lo ha reconocido el mismo Poder Ejecutivo en los considerandos del Decreto 1694/09.

Pero más aún, mientras que el Decreto 1278/00 se mantuvo por 10 años en cuanto a los montos que fijaba para las prestaciones dinerarias, las aseguradoras en cambio fueron percibiendo las alícuotas de la afiliación sobre el monto de los salarios, los que, si bien no con el mismo ritmo acelerado que la inflación, se han ido actualizando a través de toda una década, lo que ha importado un enriquecimiento indebido por parte de las ART y pone en evidencia la inequidad e irrazonabilidad del sistema.

La desidia del legislador en esta cuestión, ha sido grave, y es obligación del juzgador repararla.

Y en este sentido cabe traer a consideración los fundamentos vertidos por la C.S.J. Nación el 10-08-2010, con voto mayoritario compuesto por los ministros Carlos Fayt, Enrique Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Raul Zaffaroni, en el caso “Ascua Luis Ricardo / SOMISA s/cobro de pesos”, que si bien está referido a las anteriores leyes de accidentes de trabajo, 23.643 y 24.028, resulta conveniente transcribir alguno de los fundamentos: “.la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado -al cual apuntan los textos transcriptos- no puede dejar de satisfacer al menos la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima. Luego resulta evidente que si bien el art.8 de la ley 9688 (según ley 23643) atendió como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió a la postre, que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía. Este último arbitrio, en breve, no se adecuó a los fines que la norma debía y pretendió -aunque sólo como principio- consagrar (Azar Fallo 299:428, 430 y sus citas) La conclusión que se acaba de asentar, por lo demás encuentra definitivo sustento en reiterada jurisprudencia de la Corte en cuanto tiene expresado que el trabajo humano exhibe características que imponen sus consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principio de cooperación, solidaridad y justicia también normativamente comprendidos en la C.N. (Mansilla Fallos 304:415, 421 y su cita). Más todavía, dicha justicia no es otra que la justicia social, vale decir, aquella por la que se consigue o se tiende a alcanzar el “bienestar” estos es “las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad”.

Es también importante lo señalado en este voto mayoritario y que se aplica expresamente al caso de autos, expresado también en los Considerando 8º: “en cuanto a que una discapacidad de carácter permanente, como lo es la sub examine, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también e n diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador -y en su caso a la familia de éste- a una reformulación de su proyecto de vida para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo.Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración (“Milone cit. P.4619). Tal es el caso del régimen es estudio dado que, circunscripto legalmente el objeto de la indemnización dineraria a la sola perdida de la capacidad de ganancia, ni siquiera posibilita como lo era debido, que ésa sea evaluada satisfactoriamente por imponer un tope a su cuantía. No cabe olvidar además que dicha pérdida atañe nada menos que a un elemento central de la subsistencia digna del grueso de la población: el salario, esto es, el medio por el cual el trabajador se “gana la vida”(“Perez c/ Diso S.A.”, cit.p. 2055)”.

En el fallo, el Superior Tribunal de Justicia Nacional, en definitiva reprocha como inconstitucional la misma existencia del techo o tope legal impuesto a las indemnizaciones tarifadas. Esta decisión resulta acorde con la nueva reforma del Dec. 1694/09 que sustituye el tope por un “piso indemnizatorio”.

Ello en consonancia con lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal de Justicia de la Nación, en el caso “Valdez Julio H. c/Cintioni Alberto D.” (del 03/05/79) cuando declaró la inconstitucionalidad del art. 276 de la LCT en cuanto establecía el índice salarial del Peón industrial como módulo para la actualización de los créditos laborales, aplicando la doctrina de la inconstitucionalidad de las normas legales por su pérdida de razonabilidad: “el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental.En este orden de ideas puede señalarse que, como ocasionalmente sostuvo esta Corte en anteriores pronunciamientos, el legislador tiene la facultad de establecer el criterio que estime adecuado a la realidad para proceder a la actualización de los créditos laborales.pero las cambiantes circunstancias pueden hacer que la solución legal -no ostensiblemente incorrecta, tal vez, en su inicio- se torne irrazonable y la norma que la consagra devengue así indefectiblemente desde el punto de vista constitucional”(C.S.JN.-Fallo 301:318).

Teniendo en cuenta los fundamentos ut supra expuestos, entiendo que no resulta inconstitucional el art. 16 del Decreto 1694/09 ni debe indebidamente aplicarse retroactivamente, sino que es el Decreto 1278/00, en este caso concreto, el que debe ser declarado inconstitucional por ser éste lesivo a los principios constitucionales que protegen a la víctima de un siniestro laboral y a la igualdad de todos los habitantes frente a un evento dañoso (arts. 14, 14 bis,16,17, 19 y conc. C.N.), por resultar el mismo irrazonable en cuanto a que sus montos han quedado desactualizados y su sistema de cálculo da un resultado que no está acorde al proceso inflacionario deteriorando el quantum indemnizatorio y por ser asimismo contrario al principio de progresividad. Y en consecuencia, corresponde tomar como parámetro para el cálculo de la indemnización que corresponde percibir al actor, las directivas del Decreto 1694/2009.

Estimo entonces que el monto de la reparación por la incapacidad laboral parcial y permanente del 20% que padece el trabajador accionante, asciende a la suma de $ 36.000 monto que resulta de aplicar las directivas del Dcto. 1694/09.

Aplicación de la ley 26773.

La parte actora ha solicitado la aplicación de la Ley 26.773 (B.O.26/10/2012). La citada normativa ha buscado en forma integral el mejoramiento del sistema reparatorio dispuesto por la ley 24.557 y sus modificatorias a través de los Decretos 1278/00 y 1694/09. Ello ha llevado al legislador a establecer distintos momentos de entrada en vigencia de la normativa allí dispuesta.Así, ha establecido en los arts. 2 y 17 ap.1- que, a partir de su entrada en vigencia todas las prestaciones dinerarias pasan a ser prestaciones dinerarias de pago único. La entrada en vigencia es a partir de su publicación en el Boletín Oficial, el 26-10-12.

Luego, a través de los arts. 8 y 17 ap. 6- dispone que los valores fijados en el art. 11 de la ley 24.557 (que fueran introducidos por el Decreto 1278/00) y los mínimos previstos en los arts. 14 y 15, así como también la prestación adicional mensual por Gran Invalidez se actualicen de acuerdo al RIPTE (remuneración imponible promedio de los trabajadores estables), teniendo en cuenta la variación operada desde el 01-01-2010, lo cual proyecta un incremento notable de los valores económicos.

La normativa citada fija como punto de partida del devengamiento de las prestaciones la fecha del hecho o evento dañoso para los accidentes súbitos y la fecha en que se determine la relación causal adecuada en el caso de enfermedad profesional (art. 2- 3º párrafo.). Este punto tiene vinculación con relación a partir de la cual corresponderá actualizar la prestación por la aplicación del RIPTE y desde ya los intereses hasta el momento del pago del quantum indemnizatorios. Considerando que esta normativa constituye una excepción al art. 4 de la ley 25.561 y al art. 7 de la ley 23.928, que prohíben este tipo de actualizaciones.

Además, la base indemnizatoria tendrá una movilidad cada 6 meses ( art. 32 ley 24241) por aplicación del Indice de variación del RIPTE, que de conformidad con lo dispuesto por el art. 6° de la Ley 26417 el ajuste opera el 1° de marzo y el 1° de septiembre.

Conforme el criterio sustentado por este Tribunal, el art.17 inc.6 de la ley 26.773 se refiere a las prestaciones dinerarias generadas durante la vigencia de la ley 24.557 y de los Decretos 1278/00 y 1694/09 al disponer que estas se ajustarán “a la entrada en vigencia de la ley conforme el índice RIPTE desde el día 01-01-10″ y no a las prestaciones dinerarias que caen bajo la aplicación temporal de la ley 26.773 cuyas contingencias laborales sean posteriores a su publicación en el B.O. para las que rige el art. 8 de dicho cuerpo legal, que ordena -como ya expresara- ajustar semestralmente las prestaciones por el Índice RIPTE.

En consecuencia, por todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido por el art. 17 inc. 6 de la ley 26773, ésta normativa resulta aplicable al caso.

El último mes publicado del RIPTE por el organismo oficial corresponde al mes de agosto de 2013. Entonces, debe tomarse como parámetro el último publicado.

Ello, en cuanto que no puede achacársele al trabajador la morosidad del organismo administrativo en la publicación del índice RIPTE y resulta que tampoco puede quedar condicionada la aplicación de la nueva normativa ante la ausencia de la publicación de dicho índice.

En consecuencia, y para evitar evidentes desigualdades que se generarían en el cálculo de los montos indemnizatorios, se dispone, al igual que ocurre cuando falta la publicación de los topes indemnizatorios del art. 245 de la LCT para los despidos incausados, liquidar el ajuste conforme el último índice conocido y publicado por el M.T.S.A., es decir el de agosto de 2013 y, cuando se fije y publique el que corresponde, se deberá reajustar el monto de condena sobre dicha base hasta el efectivo pago.

De lo expuesto, con el fin de fijar el monto de condena, concluyo que sobre las prestaciones dinerarias emergentes de la LRT ($ 36.000); se aplicará el índice RIPTE desde el 01/01/2010 hasta agosto de 2013; arrojando un capital actualizado de $ 98.640 (coef.2,74) y, cuando se fije y publique el coeficiente RIPTE que corresponde, se deberá reajustar el monto de condena sobre dicha base hasta el efectivo pago.

PLANTEO DE FALTA DE LEGITIMACIÓN SUSTANCIAL PASIVA interpuesto por PREVENCIÓN ART S.A.

El Fondo de Reserva fue creado por la LRT por su art. 34 para generar recursos con los cuales se abonarán o contratarán las prestaciones dejadas de cumplir por las ART como consecuencia de su liquidación que es el caso de autos.

El art.34 de la Ley 24557 se encuentra reglamentado por la Resolución SSN Nº 28.117/01 ( B. Of. del 26/04/01), que establece el Reglamento para la intervención del Fondo de Reserva LRT (artículo 34º de la Ley Nº 24.557 Bs. As. 19.4.de 2001). Dispone que en caso de liquidación de una ART a efectos de garantizar la continuidad de las prestaciones previstas en la LRT se contratará una ART que en el caso de autos se trató de Prevención ART SA. En las normas citadas se reglamentan minuciosamente las obligaciones de los operadores del sistema a efectos de continuar con la atención de la víctima.

Si bien de acuerdo con lo establecido por el art.34 de la LRT la Superintendencia de Seguros de la Nación es la administradora del Fondo de Reserva de la LRT y por lo tanto la responsable directa de efectuar los pagos a que dicho Fondo está destinado, Prevención ART SA operó como gerenciadora del Fondo de Reserva en cuestión, función que no se limita únicamente a recibir reclamos de particulares y a pagar cuando la Superintendencia de Seguros lo disponga, sino que comprende también el análisis minucioso de la viabilidad de tales reclamos.

En el caso, al presentarse asumió una posición jurídica similar a la de la responsable directa, lo que lleva a condenarla al pago sin perjuicio de los reclamos de regreso que pudieren corresponder entre ambas partes.

En consecuencia, resulta improcedente la defensa de Falta de Acción y de Legitimación sustancial pasiva interpuesta y corresponde establecer que Prevención ART SA en su carácter de gerenciadora del Fondo de Reserva y representante de la Superintendencia de Seguros de la Nación, administradora del Fondo de Reserva estable cido en el artículo 34 de la ley 24557, responda frente al crédito resarcitorio objeto de la presente acción.

Correspondiendo en tal sentido rechazar la Defensa de Falta de Legitimación Sustancial Pasiva interpuesta.

ASI VOTO.

SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA. ELCIRA G DE LA ROZA DIJO QUE:

Respecto de los intereses legales, tratándose de una enfermedad profesional corresponde su aplicación desde la fecha en que se determinó la relación causal adecuada (art. 2- 3º párrafo ley 26773).

Pero, la aplicación de las Res.414/99 y 278/01 al respecto, tasa activa mensual que determina el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos, importaría un enriquecimiento indebido al damnificado, pues es sabido que la tasa activa incluye, además de la retribución al capital, la inflación esperada y algún riesgo de que la entidad bancaria no devuelva los fondos.

Cuando el capital de condena ha sido calculado en valores actuales, sea a una fecha anterior a la sentencia o la fecha la misma sentencia, sea mediante la aplicación de algún mecanismo indexatorio permitido -como ocurre con esta ley 26.773- queda exento de deterioro a causa de la depreciación monetaria. Debe entonces evitarse que el cómputo de estos accesorios desborde su finalidad que no es otra que dejar al acreedor indemne respecto de la lesión patrimonial producida por la falta de pago oportuno de su crédito, pero, cuidando de no exceder su razonable expectativa de conservación patrimonial con apartamiento de la necesaria relación que debe existir entre el daño real y la cuantía de la indemnización (del 28-05-09 caratulados “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec. Sentencia s/Inc.Cas.”, fallos 316; 3054).

Por ello es que estimo inaplicable la tasa de interés fijada en la Res.414/99 al caso que nos ocupa, y que corresponde utilizar la tasa fijada por la Ley provincial 4087 art. 1 (vigente art. 7 ley 7198), que dispone una tasa de interés no mayor del 5% anual en los casos que por ley o por decisión judicial se reconozca la desvalorización monetaria.

En el caso, atendiendo a que recién con el dictamen Pericial Psicológico se pudo establecer el origen laboral de la incapacidad del actor, nació recién allí la obligación de la ART demandada de abonar las prestaciones dinerarias de ley, por ello, considero justo que los intereses legales del 5% anual (ley 4087 art.1°) se computen desde la fecha del Informe Pericial Psicológico, es decir desde el 28/07/2011, hasta el efectivo pago de la deuda sobre el capital actualizado (art. 2 párrafo 3° Ley 26773).

De lo expuesto y conforme las conclusiones arribadas, desde 28/07/2011 hasta el 31 de agosto de 2013 la tasa de interés del 5% anual es 10,41%, ascendiendo los intereses a $10.268,42 y en consecuencia el monto de condena (capital actualizado más 5% anual de interés art. 1° Ley 4087 al mes de agosto de 2013: $ 98.640 + intereses $10.268,42) asciende a un total de $ 108.908,42 al 31 de agosto de 2013; debiéndose reajustar el monto de condena, cuando se fijen y publiquen el nuevo coeficiente RIPTE que corresponda, con más los intereses fijados siguiendo el mismo procedimiento empleado en la presente; todo hasta el efectivo pago.

Las costas del proceso.

La imposición de costas, encuentra su tratamiento normativo, en nuestros códigos de rito en los artículos 31 del C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C. -de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL.

Dichas normas consagran, como principio general, el chiovendano de la derrota, por el cual, la parte que resulta vencida en la incidencia, debe soportar las costas de la misma, en el caso, las costas son a cargo de la demandada. ASI VOTO

Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.

MENDOZA, 22 de Noviembre de 2.013.

Y VISTOS: Esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo

R E S U E L V E:

I.-Declarar la inconstitucionalidad del art. 6 y del Dcto 1278/00 y en abstracto el del art. 16 del Dcto. 1694/09, declarar en abstracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT.

II.- Rechazar la Defensa de Falta de Legitimación Sustancial Pasiva y Activa interpuesta por PREVENCION ART S.A.y en consecuencia, HACER LUGAR A LA DEMANDA iniciada por la actora PAOLA VALERIA PEREZ y condenar a PREVENCION ART S.A en su carácter de gerenciadora Fondo de Reserva y representante de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION administradora del Fondo de Reserva (art. 34 LRT), a pagar a la actora la suma de PESOS CIENTO OCHO MIL NOVECIENTOS OCHO CON 42/100 ($ 108.908,42) en concepto de indemnización por el 20% de incapacidad parcial, permanente y definitiva atribuible al trabajo, debiéndose reajustar el monto de condena con el coeficiente RIPTE que se fije y publique a partir de SEPTIEMBRE de 2013 (ley 26.773) con más los intereses del 5% anual (ley 4087) desde esa fecha, conforme el procedimiento y criterio aplicado en la segunda y tercera cuestión, hasta el efectivo pago y con COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA.

III.- Pase a Secretaría de Cámara a fin que se practique liquidación y diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad en virtud de lo dispuesto por el art. 277 LCT.

IV.-Emplazar a la condenada en costas para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abone en autos los aportes correspondientes a DERECHO FIJO Y APORTES LEY 5059 y en TREINTA DÍAS para que abone la TASA DE JUSTICIA bajo apercibimiento de ley.

V.- Notifíquese a la Dirección General de Rentas de la Provincia, Colegio de Abogados y Caja Forense.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Dra. Elcira Georgina DE LA ROZA -Juez de Cámara.

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