ROBO DE IDENTIDAD: Responsabilidad del banco por otorgar un crédito a un tercero que usurpó la identidad del actor y apareció como moroso en los registros de deudores con alto riesgo crediticio.

El obrar negligente de la entidad permitió que el tercero estafador lograra consumar el ardid que, a la postre, dañara al accionante, ya que era el banco quien contaba con los recursos materiales y humanos para verificar que la información y documentación aportada por aquel tercero, en cuyo obrar se pretende escudar como eximente de responsabilidad, era falsa.

Cabe acoger el daño moral reclamado, pues la acreditada negligencia de los demandados en los pasos de verificación de la identidad del actor permitió que se perpetre el ardid y robo de identidad, afectado la tranquilidad y la paz del espíritu del actor, teniendo que efectuar la correspondiente denuncia penal ante el fuero criminal, deambulando por diversas jurisdicciones, efectuar los reclamos extrajudiciales correspondientes para, finalmente, accionar legalmente en busca de la reparación y vuelta atrás del estado de cosas.

voces: DAÑO MORAL, ESTAFA, HABEAS DATA, RESPONSABILIDAD BANCARIA, SERVICIOS DE INFORMACIÓN CREDITICIA.

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G. H. H. c/ Citibank NA y otros s/ daños y perjuicios

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 21-feb-2013

Responsabilidad civil del banco a raíz del otorgamiento de un crédito a un tercero que usurpó la identidad del actor, y ante el incumplimiento de tales obligaciones éste apareció como moroso en los registros de deudores con alto riesgo crediticio. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que condenó al banco demandado a resarcir los daños sufridos por el actor, a raíz del otorgamiento de un crédito a un tercero que usurpó la identidad de aquél, y ante el incumplimiento de tales obligaciones el reclamante apareció como moroso en los registros de deudores con alto riesgo crediticio.

2.-El obrar negligente de la entidad permitió que el tercero estafador lograra consumar el ardid que, a la postre, dañara al accionante, ya que era el banco quien contaba con los recursos materiales y humanos para verificar que la información y documentación aportada por aquel tercero, en cuyo obrar se pretende escudar como eximente de responsabilidad, era falsa.

3.-Cabe acoger el daño moral reclamado, pues la acreditada negligencia de los demandados en los pasos de verificación de la identidad del actor permitió que se perpetre el ardid y robo de identidad, afectado la tranquilidad y la paz del espíritu del actor, teniendo que efectuar la correspondiente denuncia penal ante el fuero criminal, deambulando por diversas jurisdicciones, efectuar los reclamos extrajudiciales correspondientes para, finalmente, accionar legalmente en busca de la reparación y vuelta atrás del estado de cosas.

4.-La incorporación y mantenimiento de la actora en las bases de datos de información comercial de por sí le provocó descrédito, ya que esa incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado.

5.-La responsabilidad del banquero es consecuencia de la actuación profesional propia de esa empresa, que presume una pericia especial para el desempeño de su actividad, y que obliga a juzgar sus deberes con mayor severidad, conforme las pautas que prescribe el art. 902 del CCiv.

Texto del Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 21. días del mes de febrero de 2013, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “G., H. H. c/ CITIBANK NA Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” -EXPTE.N°150.783 habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Rubén D. Gérez y Nélida I.

Zampini.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTI O NES

1°) ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 812/829? 2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN

D. GEREZ DIJO:

I. Antecedentes:

A fs. 812/829 dictó sentencia definitiva la Sra. Juez de Primera Instancia: a) rechazando la excepción de prescripción opuesta por el codemandado CITIBANK N.A.; b) haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por el actor, condenando a la entidad bancaria referida, junto al BANCO BANSUD S.A., BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.A. y BANCO BANEX (ex EXPRINTER – BANCO DE SAN LUIS), a abonar al Sr.

G. en el plazo de diez (10) días la suma de $ 40.000 ($ 10.000 cada entidad); c) haciendo lugar al habeas data y ordenando la supresión del actor de la base de datos de deudores morosos (Central de deudores del Sistema Financiero); d) imponiendo las costas a las demandadas vencidas y, finalmente, e) difiriendo las regulaciones para su oportunidad.

Para así hacerlo, comenzó con el análisis de la excepción de prescripción opuesta por el CITIBANK N.A. diciendo que las partes eran contestes en que se trataba de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual.Destacó que con las constancias de la causa penal se acreditó el envío de la carta documento que el accionante dice haber remitido a la entidad financiera con fecha 20/01/2000, otorgándole el efecto suspensivo previsto en el art. 3986 del Cód.Civ. En razón de ello, habiendo transcurrido 1 año, 11 meses y 26 días, la defensa debía rechazarse.

Continuó su sentencia indicando que la responsabilidad civil resultante de una trasgresión bancaria corresponde al derecho común contenido en el Cód.Civ., ejerciendo tales entidades una actividad profesional que debe ser meritada con mayor rigor en virtud de lo normado por el art. 902 del mentado cuerpo.

Con relación a la prejudicialidad penal, y frente al archivo de la causa, consideró que no había obstáculo para dictar el pronunciamiento civil.

Siguió con el estudio de la responsabilidad de cada entidad demandada.

Así, expresó que con la documental aportada por el CITIBANK N.A., reconocida en la absolución de posiciones y la prueba pericial caligráfica, se justificó que el actor no celebró personalmente las operaciones por las cuales fuera informado como deudor del sistema financiero y calificado en situación 5 (irrecuperable) desde julio de 2000 hasta abril de 2005. De tal forma, entendió que el banco no acreditó haber puesto la debida diligencia para acreditar que la persona que concurrió a sus oficinas fuera efectivamente el actor, limitándose a agregar un informe de referencias comerciales/personales, donde no se individualiza el nombre del accionante- pudiendo ser de cualquier otro cliente -, proporcionadas por dos personas, solo identificadas con nombre, que fueron verificadas telefónicamente y quedando en blanco la verificación del domicilio.Todo ello hace que deba imputársele responsabilidad por el otorgamiento del crédito a un tercero que

usurpó la identidad del actor y por las consecuencias del incumplimiento de tales obligaciones, perjudicando al actor al aparecer como moroso en los registros de deudores con alto riesgo crediticio.

Por iguales motivos y fundamentos, frente al resultado de la pericia caligráfica y el reconocimiento de la documental aportada a la causa penal, responsabilizó al Banco Bansud S.A., quien informara al actor como deudor del sistema financiero en situación 5 desde diciembre de 2000 hasta agosto del 2003.

Asimismo, por idénticos fundamentos, extendió la responsabilidad civil a la Banca Nazionale del Lavoro, quien no acreditó haber adoptado las diligencias necesarias para comprobar la identidad de la persona, y no cumplió con la intimación de acompañar la documental original a los fines de realizar la prueba pericial, constituyendo presunción en su contra. Destacó que ésta entidad informo al actor en situación 5 desde julio de 2000 hasta abril de 2005.

Por los mismos fundamentos -falta de prueba de la diligencia debidaresponsabilizó también al Banco Banex (ex Exprinter Banco S.A. y Banco de San Luis S.A.), el que informó la condición de G. como “deudor” desde abril de 1998 como situación 1 hasta enero de 2003 en situación 5.

En torno al perjuicio reclamado, expresó que el daño moral depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión.

Dijo que la inclusión indebida a la nomina de deudores incobrables del BCRA, causó en el espíritu y sentimientos de actor aflicciones que deben ser reparadas.Agregó que tal situación, provoca serios problema en la vida laboral, social o financiera, dada la perdida de confianza que suscitará su nombre figurando como deudor irrecuperable.

En razón de ello, estimó prudente y equitativo fijar la reparación en la suma de $ 10.000 cada entidad, lo que totaliza $ 40.000; la que generará intereses a liquidar conforme la tasa que regula el Banco de la Provincia de

Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días vigentes en los distintos períodos de aplicación, a contar desde julio de 2000 respecto a BNL, Bansud y Citibank y desde agosto de 1999 respecto de Banex, por ser ellas las fechas en que informaron al actor en situación 5 como irrecuperable.

Finalmente, con relación a la acción de habeas data, y ante la demostración de la indebida inclusión del actor en las base de datos de deudores financieros llevada por el BCRA, dispuso la magistrada que las entidades financieras demandadas procedan a rectificar la información oportunamente brindada en el plazo de treinta (30) días.

II. Apelación del actor Héctor Hernán G.:

A fs. 830 y 839 interpone el accionante recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido libremente a fs. 840, expresando sus agravios a fs. 877/8, contestados por el Banco Macro Bansud S.A. a fs.879/81 por la Banca Nazionale del Lavoro a fs. 882/4 y por el Banco Banex S.A. – hoy Banco Supervielle S.A.- a fs.908/9.

Se agravia el actor del monto fijado como indemnización y la tasa de interés.

Considera que no se trata de un simple error de calificación sino de un robo de identidad que generó una cadena de defraudaciones y que trajo aparejado un sinnúmero de infortunios, hasta la frustración del acceso a un crédito hipotecario, perdiendo la seña.

Tampoco, dice, se ponderó el tiempo que estuvo incluido en la base de datos; habiendo salido del Veraz por el solo transcurso del tiempo y no por la actuación de los demandados.

Cita precedentes de este Tribunal donde se fijará como indemnización de daño moral en casos similares la suma de quince y veinte mil pesos.

En segundo lugar, indica que la tasa de interés establecida en la sentencia recurrida lejos de mantener indemne el capital, lo deprecia y esto afecta claramente los derechos patrimoniales de su parte. En razón de ello, solicita la aplicación de la tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos

Aires o la que se estime adecuada para mantener incólume la indemnización.

Finalmente, mantiene la cuestión federal por afectación al derecho de propiedad.

III. Apelación del codemandado Banco Banex S.A. – hoy Banco Supervielle S.A. -:

A fs. 836 interpone el Banco Banex S.A. – hoy Banco Supervielle S.A.

-recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido libremente a fs. 838, expresando sus agravios a fs. 886/94 y contestados por la actora a fs.911/2.

Comienza su embate recursivo destacando que se encuentra probado en autos que fue la actuación de una tercero la que engañó a los responsables de la entidad bancaria y obtuvo servicios que nunca pagó.

Alega que no se probó haber intimado al banco a que se rectificara la información supuestamente falsa, habiendo la actora desistido del medio probatorio tendiente a tal fin.

Entiende que la entidad financiera incurrió en un error esencial y excusable porque fue provocado por el hecho de un tercero ajeno, lo que excluye la negligencia culpable.Cita jurisprudencia de la SCBA que avala su postura.

Indica que en el momento en que se le notificó la demanda (03/03/2003) solicitó la exclusión del actor de los registros de deudores morosos; por ello, lejos está de un obrar con falta de diligencia.

Concluye entonces con que no ha habido antijuridicidad en su conducta; desde el punto de vista material, hay causal de justificación; existe fractura del nexo causal por el hecho de un tercero; y, no hay obrar doloso ni culposo.

En segundo lugar, considera que el reclamo por daño moral no reúne los requisitos que la ley exige para prosperar. El actor, dice, poco aportó para que pudiera ejercerse el derecho de defensa; no bastando la indicación

de manera vaga e indefinida sino que debe especificarse claramente cual es el daño cuya indemnización se pretende.

En tercer lugar, se agravia de la imposición de costas, entendiendo que debió aplicarse la norma del art.71 del CPC, distribuyendo las mismas en proporción al éxito obtenido por cada una de las partes en sus pretensiones.

Finalmente, introduce el caso federal a los efectos de recurrir por ante el Superior Tribunal Nacional.

IV. Apelación del codemandado Citibank N.A.:

A fs. 842 interpone Citibank N.A. recurso de apelación contra el referido pronunciamient o, el cual es concedido libremente a fs. 843, expresando sus agravios a fs. 903/7 y contestados por la actora a fs.921.

Principia su queja ante el rechazo de la excepción de prescripción.

Alega que para que la carta documento tenga efectos suspensivos, la interpelación debe ser recibida por el deudor, pues su efecto comienza a partir de la recepción. Cita jurisprudencia de este Tribunal en apoyo de su postura.

Si bien la sentencia tiene por acreditada la existencia de la misiva, nada menciona sobre su recepción. Así las cosas, no habiendo probado la actora cuándo se recibió la carta documento no puede considerarse al 20/01/2000 como comienzo del plazo de suspensión del curso de la prescripción.Destaca que el accionante desistió de la prueba informativa al Correo Argentino.

En segundo lugar, entiende elevado el monto fijado como reparación del daño moral, citando precedentes locales por valores inferiores al establecido por el a-quo.

Finalmente, plantea la reserva del caso federal atento encontrarse en juego derechos y garantías de rango constitucional.

V. Tratamiento de los agravios:

a) Frente a las diversas cuestiones traídas a consideración de este Tribunal, comenzaré por el recurso interpuesto por el Citibank N.A. desde que el progreso de la excepción de prescripción importaría el rechazo de la demanda en su contra y tornaría abstracto su restante agravio.

Agravia al recurrente que la magistrada haya omitido hacer referencia a la fecha de recepción de la carta documento, otorgándole efectos suspensivos del curso de la prescripción desde el día 20/01/2000.

Adelanto que el agravio debe rechazarse y explicaré porqué.

Como puede apreciarse de la detenida lectura del escrito obrante a fs.903/7 la existencia de la carta documento remitida al Citibank N.A. y el efecto suspensivo que le otorgara la a-quo no han sido motivo de agravio por el recurrente. Solo la recepción de la carta documento, fundamentalmente su fecha precisa, es motivo de la queja de la entidad bancaria, en el entendimiento de que “.no puede considerarse que los efectos suspensivos comiencen a regir a partir de la fecha denunciada por el actor en forma antojadiza, pues si al momento de la eventual recepción de la presente por parte del interpelado los plazos se encontraban prescriptos, entonces ello no será remedio válido para suspender los efectos del paso del tiempo en relación a su pretenso crédito.” (sic).

Sabido es que la interpelación o requerimiento de pago es lo que suspende el curso de la prescripción que ya ha comenzado a correr. Para ello, se requiere que la misma sea auténtica y recepticia (López Herrera, Edgardo, Tratado de la Prescripción Liberatoria, 2da. ed.Adeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág.203 y ss).

Y si bien es cierto que la prueba documental acompañada por el accionante fue desglosada conforme se ordenara a fs.31 y desistió de la prueba informativa al Correo Argentino (cfr. fs.709), es la propia excepcionante quien -a través de sus representantes – en la causa penal que tengo a la vista (IPP N°47550) admitió tácitamente la recepción de la CD al acompañar una copia copia simple de aquella (cfr. fs.37/48).

Tal presentación judicial fue efectuada el día 17/02/2000, con lo cual, aún en el hipotético caso de haberse recibido el mismo día, los efectos suspensivos de aquella hubieran servido de igual modo que el asignado por la sentenciante de grado.

Es que, como afirmara la actora al tiempo de contestar la excepción (ver fs.107/8), si media interpelación auténtica por parte del acreedor, contra el obligado por responsabilidad civil extracontractual, por el juego de los artículos 3983 , 3986, segunda parte , y 4037 , el plazo de prescripción vence a los tres años de comenzado a correr (cfr. Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 4ta ed. aumentada y actualizada, T.III, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 527).

Dicho en otras palabras y en el supuesto particular de autos, la admitida recepción de la CD dentro del plazo de prescripción que comenzó a correr el 02/11/1999 (y que, hipotéticamente, vencería el 2/11/2002), haya sido el 20/01/2000 – como afirma el actor y reconociera la magistrada -o el 17/02/2000 , produce su efecto suspensivo por una única vez y siempre antes del 02/11/02, fecha límite para interponer la demanda antes de cumplirse el plazo de prescripción liberatoria establecido en el art.4037 del Cód.Civ.

En razón de lo expuesto el agravio debe rechazarse y, en consecuencia, propongo confirmar el rechazo de la excepción de prescripción interpuesta por el Citibank N.A.

b) Continuaré por el primer agravio del codemandado Banco Banex

S.A. – hoy Banco Supervielle S.A. -.

No existen dudas de que los bancos, en su calidad de intermediarios financieros, ejercen objetivamente una actividad privada, pero que reviste un intenso interés público y trascendente función social. El desempeño de su actividad requiere ineludiblemente de profesionalidad, idoneidad y experiencia en la gestión y administración de los servicios bancarios. Así, las entidades financieras deben observar las reglas

elementales de prudencia y buena organización para precaver de todo perjuicio a su cliente (Barreira Delfino, “Cuenta corriente bancaria.

Operatoria. Problemática. Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva:

Responsabilidad de los bancos frente al cliente, Ed.Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2006, p g.251/91).

No debe perderse de vista que la responsabilidad del banquero es consecuencia de la actuación profesional propia de esa empresa, que presume una pericia especial para el desempeño de su actividad, y que obliga a juzgar sus deberes con mayor severidad, conforme las pautas que prescribe el art.902 del Cód.Civ., en cuanto dispone que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (Villegas, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, Ed.Depalma, pág.462 y ss.; este Tribunal, Sala II, 114234 RSD434- 00 S 26-10-2000).

Así, el sistema de determinación de la culpa que establece el Código Civil en los artículos 512 y 902 , adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de la cual, la imputación de la conducta reprochable al banco, no es sino el resultado de una comparación entre lo obrado por él y lo que habría debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacían a su condición de entidad financiera y bancaria (Cám.Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala III, 824 RSD-247-9 S 20-11-2009).

El hecho que genera la obligación de reparar de una entidad financiera puede resultar tanto del incumplimiento de una obligación emergente del contrato, como de la violación al deber genérico de no dañar (“alterum no laedere”); y de tal forma enmarcarse tanto dentro de la órbita de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, respectivamente (art.512 y 1109 del Cód.Civ.).

Existen supuestos, como el de autos, donde la actividad desplegada por el banco causa un daño a quien no tiene con ella vinculación contractual alguna, tal como sucede en los casos en que éste contrata con quien se presenta con una identidad falsa y el perjudicado acciona en busca de la reparación de los daños causados. Aquí la responsabilidad aquiliana se configura con nitidez (SCBA, C. 94.847, del 29/04/2009, in re “P. J.R. c/ Banco Francés S.A.s/ Daños y Perjuicios”).

En otros casos, el daño es causado a quien ha contratado con la entidad y, aún en este caso, según el supuesto de hecho, la responsabilidad podrá encuadrarse en las distintas órbitas señaladas.

En determinadas hipótesis la responsabilidad será , sin dudas, contractual. Como sucede, por ejemplo, cuando el banco paga a un tercero un cheque adulterado (ver Barbier, Contratación bancaria, Ed. Astrea, Bs.As., 2000, cap.V; Trigo Represas -Lopez Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed.La Ley, 2004, T.IV, cap.15, pto.7.4).

Y en otros, el daño se produce a quien ha contratado con la entidad, pero no emana estrictamente del incumplimiento de una de sus cláusulas.

Asimismo, se ha entendido que el debido manejo de la información constituye una obligación de la entidad que se encuentra comprendida dentro de los deberes dimanantes de la buena fe y la obligación tácita de seguridad (arg.art. 1198 del Cód.Civ.; cfr. Picasso, nota a fallo en J.A., 1999II- 408; Cám. Civ. y Com., La Matanza, Sala I, in re “Bressan, Walter Darío c/ Banco de Galicia y Bs.As. s/ Daños y Perjuicios” del 05/07/2001; en igual sentido, esta Cámara, Sala II, “Rego Juan Carlos c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños” , Expte. N°132.433).

El recurrente basa su crítica en la existencia de un error esencial y excusable provocado por el hecho de un tercero que excluiría la negligencia que se le imputa.Nada más alejado de la realidad.

En el caso de autos, no cabe más que concluir – como bien lo hace la a-quo -que el obrar negligente de la entidad permitió que el tercero estafador lograra consumar el ardid que a la postre, e informe mediante, dañara al accionante.

Era el banco quien contaba con los recursos materiales y humanos para verificar que la información y documentación aportada por aquel tercero, en cuyo obrar se pretende escudar como eximente de responsabilidad, era falsa (arg.art.902 del Cód.Civ.).

Por otro lado, tampoco ha logrado acreditar el obrar diligente que dice haber desplegado para el otorgamiento de los productos bancarios.

Repárese que la prueba testimonial de las personas que figuran como referentes en la solicitud de fs.72 fue desistida a fs.744; y la prueba informativa dirigida a la Fundación Museo Bernardino Rivadavia, donde informó trabajar el tercero y acompaño recibos de sueldos (ver fs.72 /4), también fue desistida a fs. 505 (art.375 del CPC).

Así pues, en la tesitura que propone el recurrente no cabe más que admitir que la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable de la entidad bancaria (arg.art. 929 del Cód.Civ.).

Es decir, se omitieron las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación, y que correspondían a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. art. 512 , 1067, 1109 y cdtes. del Cód.Civ.).

Entendiéndolo de tal forma, propongo desestimar el agravio y confirmar la atribución de responsabilidad que le endilga al recurrente la sentenciante de grado.

c) Con relación al daño moral, visto que la actora considera insuficiente el importe asignado por la Sra. Juez de la instancia anterior, y que el Banco Banex S.A.- hoy Banco Supervielle S.A.-ha cuestionado, en primer lugar su procedencia y, seguidamente, junto al Citibank N.A., el monto fijado, corresponde su análisis conjunto.

Conforme lo norma el art.1078 del Cód.Civ., la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.

Nuestro Máximo Tribunal ha expresado que “.la indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima

o en el goce de sus bienes que se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (Ac. 40.082, sent. del 09/04/1989; Ac. 52.258, sent. del 02/08/1994; Ac. 54.767, sent. del 11/07/1995; Ac. 79.922, sent. del 29/10/2003; entre muchos otros)” (SCBA, C. 94.847, in re “P. , J. R. c/ Banco Francés S.A. s/ Daños y perjuicios”, del 29 de abril de 2009; ver también Sala I, 136697 RSD-101-8, sent. del 15-5-2008).

Alega el codemandado Banco Banex S.A. – hoy Banco Supervielle

S.A. – que no se encuentran reunidos los requisitos que la ley exige para prosperar, no bastando la indicación de manera vaga e indefinida sino que debe especificarse claramente cual es el daño cuya indemnización se pretende.

Sobre el particular adhiero a la opinión vertida por el Dr. Pettigiani en los autos ya citados C. 94.847, del 29/04/2009, in re “P. J. R. c/ Banco Francés S.A.s/ Daños y Perjuicios”, donde se juzgaba un supuesto similar al de autos.

El distinguido Ministro de la SCBA expresó que “El daño moral no está sujeto a reglas fijas, su reconocimiento y cuantía depende -en principio-del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión y no requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa-y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad del mismo”, y principalmente dijo que “La atribución pública e ilegítimamente del carácter de deudor financiero moroso irrecuperable, ocasiona daño moral a la persona por afectar la tranquilidad y la paz de su espíritu. Más aún cuando en el caso la víctima tuvo que llevar adelante una prolongada, infructuosa y decepcionante serie de acciones tendientes a suprimir los incorrectos registros que sobre su situación financiera fueran generados por la accionada, no sólo en organismos privados (Veraz) sino también en públicos (BCRA).”.

Aquellos recaudos, no obstante lo expuesto por el recurrente, se encuentran reunidos en autos.

No fue motivo de agravio, llegando firme a esta Alzada, las conclusiones de la magistrada en torno al tiempo en que el actor permaneció informado en la Centra de Información de Deudores del Sistema Financiero (art.266 del CPC).

Indicó que el Citibank N.A.lo informó como situación 5 (irrecuperable) desde julio de 2000 hasta abril de 2005, el Bansud desde diciembre de 2000 hasta agosto de 2003, la Banca Nazionale del Lavoro desde julio de 2000 hasta abril de 2005 y el Banco Banex desde agosto de 1999 hasta enero de 2003 (ver fs.319/33).

Ello acredita un prolongado tiempo de inclusión en los registros públicos del cual toman sus datos las empresas privadas que brindan información comercial (ver fs.344)

Siguiendo los parámetros indicados precedentemente, no existen dudas, a mi entender, de que la acreditada negligencia de los demandados en los pasos de verificación de la identidad del actor, permitió que se perpetre el ardid y robo de identidad, afectado la tranquilidad y la paz del espíritu del actor, teniendo que efectuar la correspondiente denuncia penal ante el fuero criminal, deambulando por diversas jurisdicciones, efectuar los reclamos extrajudiciales correspondientes para, finalmente, accionar legalmente en busca de la reparación y vuelta atrás del estado de cosas.

De ahí que considero que la incorporación y mantenimiento de la actora en las bases de datos de información comercial, de por sí le provocó

descrédito, ya que esa incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado.

Sobre su quantum, considero que lo otorgado por el a-quo debe elevarse. Para ello tengo especial consideración en que toda persona tiene derecho a ser protegida en su reputación, honor y estima del que goza en determinado ámbito social, y que la impotencia frente al error generó innecesariamente un estado de angustia e inestabilidad emocional, debiendo el juzgador centrarse en los padecimientos al menos presuntivamente padecidos por el actor.

Para ello advierto que más allá del momento en que efectivamente fuera incorporado erróneamente el accionante a las bases de datos – públicas y privadas-de deudores del sistema financiero, lo cierto es que el padecimiento se configura al tiempo de advertir el actor tal proceder (Pizarro, Daño Moral, 2da. edición, ed. Hammurabi, Bs.As., 2004, pág.122).

Efectivamente, el importe fijado por el a-quo ($ 40.000; $10.000 a cargo de cada demandada), a mi criterio, no se adecua a la real dimensión que debe asignarse a la repercusión que la permanencia en la base de datos puede haber producido en el espíritu del demandante, y con los montos que por daño moral esta misma Sala ha asignado en casos similares (cfr. causas “Valenti c/ BBVA Banco Francés s/ Daños y Perjuicios”, RSD-96, sent. del 28/12/2009; “Pichon c/ Banco Columbia S.A. s/ Daños y Perjuicios”, RSD-42, sent. del 08/03/2012).

De tal forma, y como quedó demostrado precedentemente, ante la circunstancia de que la información falsa se mantuvo y difundió por entidades públicas y privadas durante un lapso considerable, a pesar de que las accionadas ya se hallaban en conocimiento de la falsedad de la información, cabe elevar el parcial en la suma de CINCUENTA Y DOS MIL PESOS ($ 52.000), trece mil pesos ($ 13.000) a cargo de cada demandada (arts. 165 CPCC; 1078 del Cód.Civ.).

d) En torno a la tasa de interés a liquidar sobre el capital reconocido precedentemente, sabido es que nuestro Máximo Tribunal en las causas C.

101.774, “Ponce” y L. 94.446, “Ginossi” (ambas sentencias de 21-X-2009) decidió -por mayoría-ratificar la doctrina que sostiene que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623 , Código Civil) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10 , ley 23.928 modificada por ley 25.561; 622, Código Civil; causas Ac. 43.448, “Cuadern”, sent. de 21-V-1991; Ac.49.439, “Cardozo”, sent. de 31-VIII-1993; Ac. 68.681, “Mena de Benítez”, sent. de 5IV- 2000; L. 80.710, sent. de 7-IX-2005; C. 105.191, “Sánchez”, sent. de 3-X2012, entre otras).

Resultando doctrina legal que impide a este órgano apartarse de lo decidido por el Máximo Tribunal de Provincia, corresponde declarar improcedente el agravio planteado por la actora y confirmar lo decidido por el a-quo sobre el particular, debiéndose liquidar dichos accesorios según la alícuota que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación; y desde las fechas indicadas en cada caso por la sentenciante de grado hasta su efectivo pago (art. 266 del CPC).

e) La imposición de costas:

Reiteradamente la SCBA ha resuelto que “El hecho de que debe reputarse vencida a la demandada pese a que la acción hubiera prosperado parcialmente como así el carácter indemnizatorio que se atribuye a la condena en costas no se oponen a que la Alzada tenga en cuenta el éxito de los recurrentes para determinar la suerte de las costas en la apelación” (Ac 35471 S 12-6-1986; AC 66733 S 23-5-2001; C 101847 S 17-6-2009; C

107153 S 4-4-2012).

Así las cosas y visto el resultado de cada recurso interpuesto, corresponde imponer las costas de Alzada del siguiente modo: a) distribuyéndolas en un 50% a cargo de las demandadas y 50% a cargo de la actora por el recurso de ésta última (art.71 del CPC) ; b) al Citibank N.A. por su calidad de vencido en su recurso; c) al Banco Banex S.A. – hoy Banco Supervielle S.A.-por su calidad de vencido en su recurso (art. 68 del CPC).

Las costas de primera instancia se mantienen en la forma impuesta por el a-quo frente al resultado de los mentados embates recursivos (arg. arts.274 del CPC).

Por todo lo expuesto, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentid o y por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR.

RUBEN D. GEREZ DIJO:

Corresponde: 1°) Acoger -parcialmente-el recurso de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 830 y 839, 2°) Rechazar los recursos interpuestos por el Banco Banex S.A. – hoy Banco Supervielle S.A.-a fs. 836 y por el Citibank N.A. a fs.842, confirmando, en consecuencia, la sentencia dictada a fs. 812/29 en cuanto fuera motivo de agravio; 3°) Imponer las costas de Alzada del siguiente modo: a) distribuyéndolas en un 50% a cargo de las demandadas y 50% a cargo de la actora por el recurso de ésta última; b) al Citibank N.A. por su calidad de vencido en su recurso; c) al Banco Banex S.A. – hoy Banco Supervielle S.A.-por su calidad de vencido en su recurso (art. 68 del CPC); 3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia, se dicta la siguiente

S E N T E N C IA:

Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1°) Se acoge -parcialmente-el recurso de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 830 y 839, 2°) Se rechazan los recursos interpuestos por el Banco Banex S.A. – hoy Banco Supervielle S.A.-a fs. 836 y por el Citibank N.A. a fs.842, confirmando, en consecuencia, la sentencia dictada a fs. 812/29 en cuanto fuera motivo de agravio; 3°) Se imponen las costas de Alzada del siguiente modo: a) distribuyéndolas en un 50% a cargo de las demandadas y 50% a cargo de la actora por el recurso de ésta última; b) al Citibank N.A. por su calidad de vencido en su recurso; c) al Banco Banex S.A. – hoy Banco Supervielle S.A.-por su calidad de vencido en su recurso (art. 68 del CPC); 4°) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). REGISTRESE. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA (art. 135 inc.12 del CPC).RUBEN DANIEL GEREZ NELIDA ISABEL ZAMPINI

Pablo D.Antonini

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