RESOLUCIÓN CONTRACTUAL. La prepaga no puede rescindir el contrato sin intimar previamente a regularizar el pago de las cuotas y otorgar un plazo para ello.

Corresponde confirmar el decisorio apelado que declara procedente la impugnación de la resolución contractual, la validez plena del contrato y la orden de reestablecer la cobertura médico asistencial en forma integral al accionante, por cuanto el hecho de estar incurso en mora en relación al pago de las cuotas, no habilitaba a la empresa de medicina prepaga a dar por rescindido el contrato unilateralmente y sin otorgar un plazo al afiliado a fin que regularice su situación, bajo apercibimiento de resolución, y de conformidad al art. 1204 del C.C.

voces: AFILIACIÓN A EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGA, COBERTURA MEDICA, COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO, CUOTA DE PLANES MÉDICOS, DAÑO PUNITIVO, PACTO COMISORIO, RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.

13983377-negligencia-medica-y-los-procedimientos-legales-en-un-concepto-de-accidente-de-trabajo-con-un-esteto

R., L. L. c/ Galeno Argentina S.A. s/ abreviado – otros – recurso de apelación

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Fecha: 4 de julio de 2013

La empresa de medicina prepaga no puede rescindir el contrato sin intimar previamente al afiliado a regularizar el pago de las cuotas y otorgar un plazo para ello.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el decisorio apelado que declara procedente la impugnación de la resolución contractual, la validez plena del contrato y la orden de reestablecer la cobertura médico asistencial en forma integral al accionante, por cuanto el hecho de estar incurso en mora en relación al pago de las cuotas, no habilitaba a la empresa de medicina prepaga a dar por rescindido el contrato unilateralmente y sin otorgar un plazo al afiliado a fin que regularice su situación, bajo apercibimiento de resolución, y de conformidad al art. 1204 del C.C.

2.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto impone a la empresa de medicina prepaga la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240, toda vez que no se advierte que el obrar de la demandada sea compatible con una conducta deliberada, o haya incurrido en culpa grave, dolo, negligencia grosera, temeraria, o actuación cercana a la malicia.

3.-Corresponde revocar la condena en costas, las que deberán recaer sobre ambas partes, en un cincuenta por ciento para cada una de ellas, atento existir mutuos vencimientos -art. 132 del CPC- en ambas instancias.

Texto del Fallo:

En la Ciudad de Córdoba, a los cuatro días del mes de Julio de dos mil Trece, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Dres. Graciela M. Junyent Bas, José Manuel Díaz Reyna y Héctor Hugo Liendo , con la asistencia de la actuaria Dra. Silvia Ferrero de Millone con el objeto de dictar sentencia en los autos caratulados “R. L. L. C/ GALENO ARGENTINA S.A. -ABREVIADO -OTROS – RECURSO DE APELACION – 1905434/36″, traídos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del Sr. Juez de Primera y Segunda nominación en lo Civil y Comercial, por el que resolvía: SENTENCIA NÚMERO: Cuatrocientos veintiocho (428). Córdoba, 29 de Octubre de Dos mil Doce. “I) Hacer lugar a la demanda iniciada por el actor, L. L. R., declarando procedente la impugnación de la resolución de contrato declarada por el demandado, y en consecuencia, téngase como no resuelto el contrato que une a las partes, declarando su plena validez, por lo que deberá reestablecerse, de manera inmediata, la cobertura médica que poseía, y consecuentemente con ello, a suministrar y otorgar total y completa cobertura médico asistencial de manera integral. II) Imponer al demandado la multa civil ( daño punitivo) prevista en el art. 52 de la ley 24.240, la que se fija en la suma de pesos diez mil ( $ 10.000), con mas sus intereses establecidos en el Considerando pertinente, la que deberá ser abonada en el termino de diez días, bajo apercibimiento de ejecución. III) Costas al demandado, a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Miguel A. Martinez Conti, en la suma de pesos cuatro mil cuatrocientos cincuenta ( $ 4.450). Protocolícese, hágase saber y dese copia.”

El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:-

A la Primera Cuestión: ¿Es justa la Sentencia apelada?

A la Segunda Cuestión:¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?-

De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos, A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA JUNYENT BAS DIJO: 1) Contra la sentencia relacionada interpone recurso de apelación la parte demandada por intermedio de su apoderado el Dr. Gustavo Ariel Galetto que fuera concedido mediante proveído de fs. 541 vta. –

A fs. 552/554 el recurrente expresa agravios, siendo contestados por el actor a fs. 556/558. A fs. 561 se corre traslado al Fiscal de Cámaras quién evacua el mismo conforme surge de fs. 578/589. Firme el decreto de autos a estudio (fs. 591) queda la causa en estado de ser resuelta.

2) La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329 CPCC, por lo que a ella me remito por razones de brevedad.

3) En resumen, las quejas del apelante son las siguientes: a) Sostiene que el mayor agravio, el cual hace caer todos los fundamentos utilizados por el sentenciante y mediante los cuales condena a su representada consiste en lo expuesto en el considerando III) de la resolución en crisis, por la cual el A-quo expresó: ” Frente a la carencia de documentos, soy de opinión que la resolución del contrato luce desacertada, pues el demandado no ha acreditado los hechos que invoca para justificar la resolución del contrato, principalmente, que haya acordado con el actor un pacto comisorio expreso que lo facultara, ante la falta de pago de dos cuotas consecutivas, a declarar la resolución del contrato de manera automática y de pleno derecho, sin necesidad de intimación alguna, por lo que al no acreditar dicho extremo, debemos tener que rige en el caso el pacto comisorio tácito previsto en el art. 1204 del C.C., que exige, previo a la resolución, una intimación al deudor para que cumpla en un plazo no inferior a quince días, con la obligación a su cargo, bajo apercibimiento de resolverse el contrato, lo que en nuestro caso no se ha observado.En virtud de lo expuesto, en nuestro caso el demandado no tenía derecho alguno a declarar resuelto el contrato, pues nunca intimó por quince días al actor para que regularizara su situación, por lo que al no haber cumplimentado con esta exigencia sustancial, no se encuentra habilitado para declarar la resolución del contrato” . En primer lugar pone en conocimiento lo dispuesto por el art. 9 de la ley 26682, que establece ” Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta (30) días de anticipación. Los sujetos comprendidos en el art 1 de la presente ley solo pueden rescindir el contrato con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado la declaración jurada.” Con ello, sostiene que más allá del reglamento que fue entregado al socio, el obrar de su mandante se encuentra amparado por la ley. Señala que conforme surge de los propios términos de la sentencia, en el mes de mayo el actor se presentó ante las oficinas de su mandante y abonó las cuotas de febrero, marzo y abril de 2010, quedando aún saldos impagos puesto que las cuotas se pagan mes adelantado. Atento que en el mes de junio continuaba existiendo deuda, sumado a la reincidente actitud morosa del actor su parte le remitió misiva y notificó fehacientemente la baja. Pone de relieve que la baja no fue automática como pretende el actor, sino que de sus propios términos surge que recibió Carta documento en la cual se le notificó la baja.- En resumen, sostiene que ante la falta de pago de cuatro meses de la cuota de afiliación Galeno suspende los servicios brindados al actor.- Por ello insiste en que debe extinguirse el contrato por incumplimiento del Sr. R.Agrega que la justa causa de la rescisión está dada precisamente por el incumplimiento del asociado respecto de la única obligación que debe acatar para sostener la vigencia del contrato, el pago de la cuota de la asociación.- Que dicha obligación es a plazo, acaecido su vencimiento la mora se produce en forma automática y sin necesidad de interpelación alguna (art. 509 del CC).- Agrega que ello permite igualmente al asociado mantener la vigencia del contrato en caso de efectivizar el pago aún fuera de término, pago que debe ser integral. Señala que en el caso de autos no se pagó todo lo adeudado (restaba abonar mayo) y en consecuencia se dio de baja con vigencia el 01-05-2010 mientras que el pago parcial fue realizado el 06-05-2010, es decir posterior a su baja.

En segundo término se agravia, por lo manifestado por el A-quo en el considerando III) de la sentencia en crisis, párrafo que transcribe, por el que dispuso “Así las cosas, entiendo que el incumplimiento analizado precedentemente, consistente en haberle negado injustificadamente el demandado, frente a una delicada enfermedad padecida por la actora, cobertura médica, ha sido de una grave entidad, pues obro con un total desprecio por la persona humana, pues en vez de cuidar y proteger al usuario enfermo, brindándole y prestando los servicios médicos que se le solicitaban, asume una conducta contraria, con un fin eminentemente economicista, negándole, sin razón alguna cobertura médica, conducta esta que justifica plenamente la imposición de la multa por daño punitivo, pues tuvo no solo consecuencias dañosas personales sino que también se debe imponer, para que Galeno Argentino S.A. no vuelva a ejecutar conductas como las que hoy se sanciona, que lisa y llanamente, ponen en riesgo la salud y vida de las personas”. Considera, más allá de sostener la falsedad de tal aseveración, respecto de la vulneración de los principios sentados en la ley 24.240 que no corresponde la aplicación en autos del art. 52 bis.Manifiesta que los daños punitivos no resultan procedentes si no existe damnificado, siendo necesario que el daño sea grave, que la conducta merezca sanción. Que el obrar haya sido con mala fe, con malicia, con una grosera negligencia.- Sostiene que su representada no obró con mala fe, sino que se ajustó a lo convenido con el actor y con lo dispuesto por el art. 9 de la ley 26682. Agrega que el denominado daño punitivo aparece en contradicción con uno de los principios más firmes que en materia de responsabilidad por daños recepta el ordenamiento jurídico nacional. En virtud del mismo la víctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, en tanto el acto ilícito no debe ser una fuente de lucro para aquella, pues si bien debe obtener el resarcimiento del daño causado no corresponde que sea excedido. Afirma que en consecuencia el daño punitivo no tiene cabida en nuestro derecho. Peticiona, atento que ninguna de las características esenciales de la figura del daño punitivo se da en los presentes, se deje sin efecto la multa impuesta.- Hace reserva del Caso Federal.-

4) A fs. 556/558, el actor por intermedio de su apoderado el Dr. Miguel A. Martínez Conti, evacúa el traslado corrido, peticionando en primer término se declare desierto el recurso por insuficiencia técnica de las impugnaciones formuladas. En segundo término y en forma subsidiaria contesta los agravios invocados solicitando su rechazo por las razones que esgrime en su presentación a las que nos remitimos en honor a la brevedad, peticiona costas al apelante.-

5) Ingresando al análisis de la primera cuestión planteada, el recurrente sostiene que el mayor agravio radica en la decisión del A-quo de hacer lugar a la demanda articulada declarando procedente la impugnación de la resolución unilateral de contrato por el demandado, teniendo por no resuelto el mismo, restableciendo la cobertura médica que poseía el accionante.Los argumentos en los que pretende sustentar la revocación del decisorio en éste punto son dos, por un lado insiste en la existencia de un pacto comisorio expreso -que surge del reglamento de asociación oportunamente entregado al actor-, que lo habilita ante el incumplimiento de la prestación debida por el afiliado (pago de la cuota de afiliación) a rescindir el mismo con justa causa. Por el otro, sostiene que el obrar de Galeno S.A. se encuentra amparado por la ley 26.682, transcribiendo la disposición contenida en su artículo 9, aunque de manera parcial. Adelantamos opinión en el sentido que el recurso de apelación en lo que respecta a ésta cuestión debe ser rechazado. Damos razones.-

En primer lugar, y en orden al primer argumento utilizado por el recurrente, cabe decir, que éste es una reiteración de los expuestos al evacuar el traslado de la demanda, cuestión que ya ha sido debatida y sometida a consideración del sentenciante, sin aportar nuevos elementos fácticos y/o jurídicos que permitan cuestionar razonadamente el decisorio del A-quo, y a éste Tribunal analizar la cuestión desde otra perspectiva. Pues bien, en ésta inteligencia participamos de los fundamentos expuestos por el Juez de primera instancia y por el Sr. Fiscal de Cámaras, que no hacen más que reforzar aquellos. –

En síntesis el recurrente sostiene que en el caso de marras la justa causa de rescisión está dada por el incumplimiento del asociado respecto de la única obligación que debe acatar -el pago de la cuota- Que en éste tipo de supuesto de obligaciones a plazo, implica que acaecido el vencimiento la mora se produce en forma automática y sin necesidad de interpelación alguna (mora ex re art. 509 del CC). Señala que no abonado el total de lo adeudado por parte del afiliado, -restaba abonar una mensualidad-, se procedió a darlo de baja.Aclara que la baja fue con vigencia al 01-05-2010 y el socio realizó el pago parcial el día 06-05-2010, es decir con posterioridad a su baja. A su vez, señala que teniendo en cuenta que al actor se le notificó la resolución del contrato a través de carta documento, considera que el contrato ha quedado resuelto con justa causa.

“Se ha calificado a la resolución por incumplimiento como un mayúsculo efecto de la relación sinalagmática. Puede proceder de una cláusula incorporada por las partes -pacto comisorio- o encontrarse implícito en el negocio, por imperativo de la norma legal -ley comisoria o pacto implícito-.” (Código Civil Comentado -Alberto J. Bueres -Elena I. Highton Tomo 3C, pag. 62 Editorial Hammurabi). Si bien es cierto que nos encontramos frente a un contrato con prestaciones recíprocas, y con ello ante el incumplimiento de las obligaciones que pesa sobre una de las partes, la otra se encuentra facultada a resolver el vínculo contractual, no es menos cierto que para ello se debe cumplir con un procedimiento previo. Partimos del supuesto que en autos, no se encuentra acreditado contractualmente la existencia de un pacto comisorio expreso estipulado por las partes. Si bien el recurrente insiste en ampararse en lo establecido en el Reglamento de asociación, que expresa fue entregado al accionante, el mentado reglamento no ha sido incorporado en autos, y no obra documento alguno suscripto por las partes del que surja estipulación en tal sentido. Es más, aún habiendo sido requerido el contrato que vincula a los litigantes, por el Juez de primera instancia, en uso de la facultad conferida por el 325 del CPCC, el recurrente se limitó a manifestar que la sociedad Galeno S.A. “no firma contrato, sino solicitud de asociación y se rige por los Estatutos”. De la solicitud de asociación glosada a fs. 513/514, no surge cláusula resolutoria expresa y no se ha acompañado estatuto alguno a los presentes.Con ello, compartimos el razonamiento del A-quo, quién correctamente ha interpretado que en el caso sub-examen, no acreditada la existencia de un pacto comisorio expreso, ante el incumplimiento de una de las prestaciones, se debe acudir a las disposiciones relativas al pacto comisorio tácito, atento encontrarnos frente a un contrato con obligaciones recíprocas o bilaterales.

En este sentido, el art. 1204 del Código civil dispone que ” En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera con su compromiso. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso estableciera uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. .”

Las particularidades de éste remedio legal, han sido sintetizadas de la siguiente manera: a) No ha menester, obviamente un pacto comisorio, b) Se parte de la mora de uno de los contratantes -incumplimiento imputable- y de la situación in bonis del otro- la parte cumplidora. c) Se requiere el otorgamiento de un plazo de gracia sobre la base de una nueva interpelación, con un plazo de quince días como mínimo -salvo usos o pacto expreso- d) Ese plazo debe ajustarse, al tiempo necesario para posibilitar el cumplimiento de las prestaciones insatisfechas, de lo contrario, de no guardar relación alguna con ellas, se trataría de un plazo formal. e) Esta segunda interpelación -si calificamos a la que colocó en mora como primera -debe efectuarse bajo apercibimiento de resolución, para que no haya dudas o equívocos sobre su significado.f) Vencido el término y no producido el cumplimiento -manteniéndose el deudor en su posición de renitente -se produce sin más, sin necesidad de una nueva comunicación, la resolución del contrato” (Código Civil Comentado -Alberto J. Bueres -Elena I. Highton Tomo 3C, pag. 66/68 Editorial Hammurabi). A la luz de éstos conceptos, y de las constancias de la causa, se advierte que Galeno S.A. no requirió previamente al afiliado, – y con el plazo de gracia que dispone la norma-, el pago de lo adeudado, requerimiento que debía a su vez cursar “bajo apercibimiento de resolución contractual”. Esta última exigencia ha sido dispuesta a fin de zanjar cualquier duda al respecto. En éste punto compartimos la opinión vertida por el Sr. Fiscal de Cámaras, quién expuso en oportunidad de evacuar el traslado corrido (fs. 578/589), y en relación al procedimiento extrajudicial para la resolución de los contratos, conforme las disposiciones contenidas en el artículo 1204 del CC, que “La norma es contundente en cuanto a la necesidad de interpelación y pese a ello, la demandada no ha demostrado haber cursado una misiva en tal sentido al Sr. R. emplazándolo al cumplimiento, en un término dado, etc. La mención que se realiza en la expresión de agravios con respecto a la notificación enviada informándole la baja, en modo alguno puede ser interpretada como requerimiento de pago. Es que la alternativa prescripta en la norma exige que la interpelación sea expresa y clara, de modo que permita entender que se trata del requerimiento del art. 1204 y no de una simple exigencia de pago.”(fs. 584). De otro costado, el recurrente incurre en su exposición en algunas contradicciones, por un lado afirma que ante la falta de pago de cuatro meses en lo que respecta a la cuota de afiliación, Galeno suspendió los servicios brindados al actor y por el otro admite que se adeudaban las mensualidades correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril, pero que en mayo el Sr.R.i se presentó ante sus oficinas y canceló dicha deuda, para luego agregar que no se efectuó un pago integral ya que también se debía el mes de mayo, y en consecuencia se procedió a dar de baja. Refirió a su vez que la baja del socio fue con vigencia al 01-05-2010 y que el socio realizó el pago parcial con posterioridad a ello el 06-05-2010. Agrega que debe tenerse presente que en este supuesto (obligaciones a plazo) acaecido el vencimiento la mora se produce en forma automática y sin necesidad de interpelación alguna. Pues bien, con respecto a ésto último, coincidimos con el expuesto por el Sr. Fiscal interviniente, quién en relación a la norma invocada, art. 509 del CC, ha dicho ” .el dispositivo regula el vencimiento en las obligaciones a plazo y, si bien ello resulta de aplicación para exigir el pago de la cuota de afiliación adeudada, no regla la cuestión ahora debatida que se relaciona con la posibilidad de rescindir el contrato. El art. 509 del CC le servirá a Galeno S.A., para exigir al actor el cumplimiento forzoso de la obligación a su cargo, es decir el pago de la mensualidad correspondiente, empero, no para imponerle una rescisión que se rige por el art. 1204 del mismo Código” (fs. 583). –

Por otra parte no resulta relevante lo afirmado por el recurrente cuando señala que el pago no fue integral y que a su vez fue realizado con posterioridad a la baja del servicio, toda vez que como se expuso, el hecho de estar incurso en mora en relación al cumplimiento total de lo debido, no habilitaba a la firma demandada a dar por rescindido el contrato, en la forma que lo hizo, unilateralmente y sin otorgar un plazo al afiliado a fin que regularice su situación, todo bajo apercibimiento de resolución, y de conformidad al art.1204 aplicable en la especie.- Ya dijimos que la comunicación de la baja en modo alguno equivale al requerimiento de pago, se reitera esto porque de los términos vertidos por el recurrente pareciera que el mismo entiende que frente a la morosidad del socio en los pagos, queda habilitado a suspender los servicios, y habiendo notificado la resolución del contrato (adoptada por la sociedad) a través de la carta documento, considera que el contrato ha quedado resuelto con justa causa, como si el hecho de notificarlo determinara la “justa causa” de la rescisión. Es más, y en esto cabe resaltar la salvedad efectuada por el sentenciante quién advierte que al tiempo en el cual el demandado remite la notificación de resolución al actor, no se daban las condiciones para que la resolución se produjera -dos cuotas consecutivas impagas, según lo expuesto ve rbalmente por el demandado (todo ello de haber existido un pacto comisorio expreso, lo que no fue acreditado), ya que frente al pago efectuado el 06-05-2010, únicamente se encontraría en mora en relación a una cuota, la del mes de mayo 2010, y no dos como exigía lo supuestamente acordado, que reiteramos no fue debidamente acreditado.

Podemos concluir por las razones esgrimidas, en igual sentido que el A-quo, la inexistencia de cláusula contractual que contemplara la resolución por incumplimiento (pacto comisorio expreso), y en consecuencia, no habiendo el demandado respetado el procedimiento establecido por el art. 1204 del CC, no correspondía la resolución contractual, que la misma norma prevé. Por ello resulta ajustado a derecho la solución adoptada por el Juez de primer grado, de reestablecer la cobertura médico asistencial de manera integral al accionante, declarando la plena validez del contrato que vincula a actor y demandado.Dijimos al ingresar al análisis de la primera cuestión planteada, que los argumentos en los que pretende el recurrente sustentar la revocación del decisorio, son dos, por un lado en la existencia de un pacto comisorio expreso -que surgía del reglamento de asociación oportunamente entregado al actor-, que lo habilita ante el incumplimiento de la prestación debida por el afiliado (pago de la cuota de afiliación) a rescindir el mismo con justa causa, lo que ya fue descartado y por el otro, sostuvo que el obrar de Galeno S.A. se encuentra amparado por la ley 26.682, transcribiendo la disposición contenida en su artículo 9, aunque de manera parcial. –

En relación a éste segundo argumento, también corresponde su rechazo. Como señaló el Sr. Fiscal de Cámaras, la normativa invocada no resulta aplicable, toda vez que la ley 26.682 que establece el marco regulatorio legal a la Medicina Prepaga, fue sancionada el 04 de mayo de 2011 y publicada en el Boletín Oficial con fecha 17 de mayo del mismo año, es decir con posterioridad a que se suscitara el conflicto entre las partes, que determinó la interposición de la demanda con fecha 25 de Junio de 2010. Por ello, y conforme lo dispuesto por los arts. 2 y 3 del Código Civil, que veda la posibilidad de su aplicación en forma retroactiva, como se dijo, no resulta aplicable al caso de autos.-

Por otra parte, y aún en el supuesto de encontrarse vigente la ley mencionada, la disposición contenida en el artículo 9° no abona la postura del recurrente, ya que se advierte, que la trascripción efectuada del mismo, ha sido de manera “parcial”, es decir omite una parte de la norma que obliga a los sujetos comprendidos en el art. 1°, -previo a la rescisión y en caso de falta de pago de tres cuotas consecutivas- a comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución en mora intimando a la regularización dentro del término de diez días.Circunstancia ésta que no ha sido cumplimentada por el recurrente como quedó demostrado en párrafos anteriores.

Por éstas razones no corresponde hacer lugar al recurso de apelación fundado en éste agravio y confirmar el decisorio en cuanto declara procedente la impugnación de la resolución contractual, la validez plena del contrato y la orden de reestablecer la cobertura médico asistencial en forma integral que poseía el accionante.- –

6) En este estadio, debemos ingresar al análisis del segundo agravio. El recurrente peticiona se deje sin efecto la multa impuesta por el A-quo en concepto de “daño punitivo”. Sostiene que no resulta de aplicación al caso de autos lo normado por el art. 52 bis de la ley 24.240, toda vez que no se configuran en autos ninguna de las características esenciales de la figura en cuestión. Señala que las notas características para la procedencia de tal sanción están dadas por: la existencia de una víctima, de un daño, la finalidad de sancionar conductas graves, la prevención de que ocurran hechos similares en el futuro. Hace hincapié en la conducta del incumplidor, que debe haber obrado de mala fe, con malicia, con una grosera negligencia. Afirma que se encuentra acreditado que Galeno S.A. no ha obrado con mala fe, sino que su conducta se ajustó a lo convenido y a lo dispuesto en el art. 9 de la ley 26682. Recuerda que la justa causa de la rescisión está dada por el incumplimiento del asociado respecto del pago de la cuota. Por último sostiene que el denominado daño punitivo aparece reñido con los principios que sostienen el sistema de responsabilidad civil por daños.-

7) Adelantamos opinión en sentido favorable al recurrente.Consideramos que le asiste razón atento que de las constancias obrantes, y de la apreciación en concreto del supuesto que nos ocupa, se advierte que no se configuran los requisitos que han sido colectados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, para que proceda esta especial sanción, que ha sido definida en lo conceptual como una “multa civil”.

Cabe decir, en primer término, que no se encuentra discutido y por otro lado ha sido reconocido prácticamente en forma unánime por doctrina y jurisprudencia, como lo afirma el Sr. Fiscal de Cámaras, que la relación que vincula a las empresas de medicina prepaga con los usuarios o adherentes a los servicios de salud que las mismas proporcionan, queda comprendida en el régimen de defensa del consumidor, Ley 24240. Partiendo de ésta premisa, y atento los agravios expresados, corresponde ingresar al estudio de los llamados “daños punitivos” que encuentran recepción en el art. 52 Bis, incorporado por ley 26.361 a la normativa mencionada, que regla las relaciones de consumo. Este artículo que se titula “Daño Punitivo” dispone que: ” Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad de hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de ésta ley.”

La doctrina advierte que si bien “la reforma ha escogido la expresión “daño punitivo” para titular al art.52 bis de la LDCU; pero como bien lo señala Pizarro, la denominación “daños punitivos”, en español, es objetable, pues lo que se pune o sanciona es ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño mismo (.) Por todo ello, nos parece que la denominación correcta para designar la figura jurídica en cuestión es la multa civil -y si se quiere, por actos desaprensivos- la que permite determinar con exactitud su especie y naturaleza dentro del género sanción al cual pertenece” (Tratado jurisprudencial y doctrinario -Defensa del Consumidor -Carlos A. Ghersi, Celia Weingarten Tomo II, pag.1241/2, La Ley). Luego de ésta aclaración, a modo de introducción, y en cuanto el recurrente afirma que le causa agravio la imposición de ésta especial sanción “ya que ninguna de las características esenciales de la figura del daño punitivo se da en las presentes actuaciones”, se impone analizar cuales son sus requisitos de procedencia, que como se dijo, han ido definiéndose por los aportes doctrinarios y jurisprudenciales, ya que la interpretación gramatical de la norma como ha sido concebida por el legislador exige éste esfuerzo. En éste sentido, como señala Ghersi en la obra antes mencionada (Pag.1243), citando a Sebastián Picasso afirma que, “bastaría el mero incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor, haya o no un daño causado al consumidor, se haya enriquecido o no el proveedor como consecuencia del hecho para que sea aplicable la multa.” Por ello, conforme doctrina citada, la laguna técnica de la que adolece el artículo en comentario, autoriza al juez a integrarlo con los presupuestos mínimos que hacen a la figura jurídica en cuestión. ” El art. 1067 del CC establece la regla general según la cual:No habrá acto ilícito punible para los efectos de éste Código, sino hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. De tal modo que, dentro de nuestro sistema positivo, “el acto ilícito punible” requiere la concurrencia de dos requisitos: a) uno objetivo, la existencia de un “daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar”; y b) otro subjetivo, que ” a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. A continuación el autor señala que tales presupuestos con respecto a la institución en cuestión presentan características particulares. En relación al presupuesto objetivo, afirma que para la aplicación de la multa civil no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un daño -o su posibilidad- que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. En cuanto al presupuesto subjetivo, la conducta del proveedor debe ser dolosamente (en el sentido del art. 1072 del CC) desaprensiva o antisocial. Requiere una particular subjetividad en la conducta del dañador, que trascienda la negligencia, lo que en nuestro ordenamiento llamamos “dolo”. No se desconoce que no es unánime en doctrina la exigencia de la concurrencia de éstos dos requisitos para que proceda la sanción, ya que parte de la misma, solo exige la verificación del elemento objetivo. Sin embargo participamos de la idea que no corresponde centrar toda la atención en el elemento objetivo, es decir la existencia de un daño causado por el incumplimiento, independientemente de la conducta del causador.-

En éste sentido se ha expedido la Excma Cámara Tercera de Apelaciones Civil y Comercial , en autos “TEIJEIRO (O) TEIGEIRO, LUIS MARIANO C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G. – ABREVIADO – OT ROS – (EXPTE. N°1639507/36)” Sentencia 49 del 17-04-2012, al expresar en éste punto que:”Por esas razones coincido con la doctrina que entiende que “para la procedencia de los llamados daños punitivos es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; 2) el elemento objetivo, esto es una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad” (Galdós, Jorge Mario; Llamas Pombo, Eugenio; Mayo, Jorge A.; “Daños Punitivos”; La Ley 5/10/2011, 5).

Con respecto a esto, cabe traer a colación lo expresado por el Sr. Fiscal (fs.585), quién señaló que “. se trata de una figura excepcional, mediante la cual se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causará daños, es decir cuando se sabe de antemano que la reparación de los daños resultará más económica que reacomodar el producto, haciéndolo más seguro para su venta”.-.

Se sostiene que ésta sanción civil pecuniaria cumple una función represora, ya que funciona como pena, castigo y de otro costado ha sido establecida para prevenir conductas disvaliosas, para desalentar las mismas, evitar que en un futuro se reiteren.-

A los dos requisitos antes enunciados, debemos sumar los expuestos por el Sr.Fiscal de Cámaras, quién citando a Daniel Pizarro enumera una serie de notas típicas de ésta figura, tales como a) la gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado i) los sentimientos heridos de la víctima. De esto se advierte, que existen numerosas aristas que deben ser cuidadosamente apreciadas en cada caso particular a fin de ordenar la aplicación de ésta sanción.

A la luz de los conceptos vertidos, consideramos que el yerro del A-quo al momento de interpretar la norma, radica en que el mismo, ha considerado para la procedencia de ésta sanción, ciertos requisitos, sin tener en cuenta el elemento subjetivo antes descripto, que resulta necesario para configurar la conducta reprochable. De la lectura del fallo se advierte que el sentenciante alude a la existencia de tres requisitos 1) existencia de un consumidor perjudicado por el incumplimiento, 2) finalidad de sancionar graves inconductas 3) prevenir en un futuro hechos similares, lo que sin duda resulta acertado, pero insuficiente.

Resulta claro que el proveedor debe incurrir en incumplimiento de sus obligaciones legales, -para aplicar la multa- lo que trasladado al caso sub-examen, y como fue entendido por el A-quo, dicho incumplimiento consistió por parte del demandado (proveedor) en haberle negado injustificadamente al actor, beneficiario del servicio de medicina prepaga, la cobertura médica y asistencial de la que gozaba.- –

No podemos soslayar que Galeno S.A. no debió dar de baja al servicio en la forma que lo hizo, -y en esto radica el incumplimiento- pero tampoco puede perderse de vista, que existía un incumplimiento de la otra parte que hoy pretende la multa civil.En otras palabras, si bien la conducta antijurídica de Galeno S.A. finca en la resolución injustificada del contrato que lo vincula al actor; como se expuso al analizar el primer agravio, ésta resolución anticipada no prosperó debido a que el prestador del servicio no se ajustó al procedimiento que para tal fin -resolver el contrato- dispone la ley -pacto comisorio tácito, art. 1204 del CC-. El demandado frente a la mora del afiliado (del actor) quién reconoció deber tres mensualidades consecutivas (aunque luego fueron canceladas), tenía motivo fundado para exigir el pago de lo debido o en su caso, comunicar su intención de rescindir el contrato. Reitero, el incumplimiento del afiliado, “usuario”, “consumidor” -actor en los presentes- determinó la conducta seguida por la sociedad demandada, y si bien ésta conducta no contempló las disposiciones de fondo que regían la actitud asumida (pretender rescindir el contrato) fue el puntapié para el incumplimiento que se denuncia y que se pretende encuadrar en la figura del art. 52 bis de la ley 24.240.- –

No se advierte, si se analiza la cuestión desde ésta perspectiva, y en relación al elemento subjetivo que debe concurrir, que el obrar de Galeno sea compatible con una conducta deliberada, o haya incurrido en culpa grave, dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia, como antes fuera definido. Es decir, que éste haya realizado el acto a sabiendas de que causaría un daño injusto. El demandado consideraba que le asistía razón para obrar, tenía razones para creerse con derecho a resolver el contrato -ante el incumplimiento de su contratante, quién adeudaba el pago de las cuotas de afiliación.No se desconoce que la empresa demandada, atento al servicio específico que brinda, cobertura médica y asistencial, debe velar por la seguridad de sus afiliados, y como se ha sostenido “Las empresas o entidades de medicina prepaga adquieren un compromiso social con sus usuarios, que les impide desconocer un contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley, so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas” (Tratado jurisprudencial y doctrinario -Defensa del Consumidor -Carlos A. Ghersi, Celia Weingarten, Tomo I, Pág.90 -La Ley). Sin embargo, como bien señala el Sr. Fiscal interviniente, no puede reputarse antisocial la conducta asumida por Galeno S.A., desde que es consecuencia natural, “en la generalidad de los servicios de que la sociedad se vale, al incumplimiento en su pago se corresponde siempre la interrupción en la prestación del mismo” (fs.20 dictamen Fiscal).

De otro costado, no podemos soslayar la función que cumple el presente instituto, cual es la de “reprimir y prevenir las conductas dolosamente desaprensivas por parte del sujeto dañador” (Tratado jurisprudencial y doctrinario -Defensa del Consumidor -Carlos A. Ghersi, Celia Weingarten Tomo II, Pág.1247, La Ley).

En ésta inteligencia y modo de síntesis, resulta ilustrativo citar los argumentos expuestos en otro precedente jurisprudencial, en el cual en pocas palabras conceptualizan a éste instituto y a su vez resaltan el carácter excepcional de ésta figura. Afirman que: “Si bien la norma (art. 52 bis, Ley 24240) sólo exige el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.Los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño, frente a supuestos de particular gravedad. Importa una condena “extra” que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente. En fin, a pesar del texto de la norma, es unánime la doctrina al entender que no cualquier incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos” (Borquez, Juana Francisca vs. Compañía de Teléfonos del Interior S.A. CTI Móvil s. Daños y perjuicios /// Superior Tribunal de Justicia, Jujuy, 06-12-2011; RC J 554/12, publicado en Boletín diario del 07/02/2012 de Rubinzal Culzoni, editores).

De todo lo expuesto, llegamos a la convicción que el accionar de Galeno S.A. -motivado en el incumplimiento previo del Sr. R. en lo que respecta al pago en término de su cuota de afiliación-, no encuadra en un todo con la figura en estudio, toda vez que no se puede predicar que el demandado haya incurrido en una conducta “dolosamente desaprensiva o antisocial” que merezca como sanción la aplicación de una multa civil, cuyo fin es servir de ejemplo para evitar la reiteración de los actos que castiga.

A esto, cabe agregar, que el perjuicio efectivamente sufrido por el actor, ha sido resarcido con el restablecimiento de su afiliación. En éste sentido se ha expedido la doctrina afirmando la necesidad de prevenir responsabilidades indebidas o exageradas, al decir que “Procede evitar que el demandado se convierta en víctima, lo cual se verificaría si se lo obliga a resarcir por un daño inexistente, generado por la propia víctima o sin motivo para atribuirle una carga indemnizatoria que otro debe afrontar. También debe procurarse impedir el mal injusto que significaría un exceso en la reparación, alentado por susceptibilidades desmedidas o afán de lucro de los reclamantes”. (Función Preventiva de daños, publicado en La Ley 03-10-2011, 1 Dra.Matilde Zavala de González).

Corresponde, en consecuencia, y como adelantamos hacer lugar al Recurso de Apelación y revocar la sentencia (apartado II del resuelvo) en cuanto impone al demandado la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.-

8) Con relación a las costas, tanto de primera cuanto de segunda instanc ia, deben imponerse proporcionalmente según el éxito obtenido por cada uno de los contendientes -art. 132 del CPC-, revocándose lo decidido en el punto tercero del resuelvo, existen vencimientos recíprocos. Se reclamaron dos rubros y prospera sólo uno, por ello resulta justo fijarlas en el cincuenta por ciento a cada una de las partes. Como corolario corresponde revocar la regulación de honorarios efectuada al Dr. Miguel A. Martínez Conti, debiendo el juez de grado adecuar la regulación de honorarios de los letrados del actor y del demandado al resultado de la presente queja.

Los honorarios profesionales por la labor desplegada en esta Sede, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 36, 39, 40 y CC. de la ley 9459, deben fijarse para cada uno de los letrados Dres. Miguel A. Martínez Conti y Gustavo Ariel Galetto en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala que corresponda del mencionado art. 36.

Así voto en definitiva.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HECTOR HUGO LIENDO, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal Dra. Graciela M. Junyent Bas, expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA M. JUNYENT BAS, DIJO: Corresponde: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por el demandado Galeno Argentina S.A.en contra de la sentencia número Cuatrocientos veintiocho dictada por el Juez de primera instancia y segunda nominación Civil y Comercial, debiendo en consecuencia revocarse el apartado II) del resolutorio que impone al demandado la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 estimada en la suma de pesos Diez mil ($ 10.000) y el apartado III). Igualmente corresponde revocar la condena en costas las que deberán recaer sobre ambas partes, en un cincuenta por ciento para cada una de ellas atento existir mutuos vencimientos -art. 132 del CPC- en ambas intancias. También corresponde revocar la regulación de honorarios allí efectuada debiendo el Juez de grado practicar una nueva retribución de acuerdo al resultado del presente recurso, debiendo confirmarse la sentencia en lo demás decidido (punto I de su resuelvo). 2) Fijar los honorarios profesionales por la labor desplegada en esta Sede a favor de los Dres. Miguel A. Martínez Conti y Gustavo Ariel Galetto para cada uno de ellos, en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala que corresponda del mencionado art. 36. –

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. HECTOR HUGO LIENDO, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal Dra. Graciela M. Junyent Bas, expidiéndome en igual sentido.

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por el demandado Galeno Argentina S.A. en contra de la sentencia número Cuatrocientos veintiocho dictada por el Juez de primera instancia y segunda nominación Civil y Comercial, debiendo en consecuencia revocarse el apartado II) del resolutorio que impone al demandado la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 estimada en la suma de pesos Diez mil ($ 10.000) y el apartado III). Igualmente corresponde revocar la condena en costas las que deberán recaer sobre ambas partes, en un cincuenta por ciento para cada una de ellas atento existir mutuos vencimientos -art. 132 del CPC- en ambas intancias. También corresponde revocar la regulación de honorarios allí efectuada debiendo el Juez de grado practicar una nueva retribución de acuerdo al resultado del presente recurso, debiendo confirmarse la sentencia en lo demás decidido (punto I de su resuelvo). 2) Fijar los honorarios profesionales por la labor desplegada en esta Sede a favor de los Dres. Miguel A. Martínez Conti y Gustavo Ariel Galetto para cada uno de ellos, en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala que corresponda del mencionado art. 36. Protocolícese y bajen.

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