Los alimentos que se reconocen a favor de la cónyuge no tienden a mantener el nivel de vida que llevaba durante la convivencia

El carácter asistencial de los alimentos entre cónyuges impide considerar las pautas consagradas en los incs. 4° y 5° del art. 207 CCiv., en cuanto al nivel económico social que en otras épocas gozaba el alimentista o la próspera situación económica en que pueda hallarse el alimentante en el momento de ser requerido, porque esta ayuda extrema se limita a lo elemental e imprescindible para la vida, no tratándose de alimentos amplios o congruos.

voces: ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES, DIVORCIO, NECESIDAD DE LOS ALIMENTOS, POSIBILIDADES ECONÓMICAS DEL ALIMENTANTE.

DIVORCIO (1)

T. N. H. c/ F. A. J. s/ divorcio vincular contencioso

Cámara de Familia de Mendoza

Fecha: 18-sep-2013

Sumario:

1.-El carácter asistencial de los alimentos entre cónyuges impide considerar las pautas consagradas en los incs. 4° y 5° del art. 207 CCiv., en cuanto al nivel económico social que en otras épocas gozaba el alimentista o la próspera situación económica en que pueda hallarse el alimentante en el momento de ser requerido, porque esta ayuda extrema se limita a lo elemental e imprescindible para la vida, no tratándose de alimentos amplios o congruos.

2.-Ya no existe la obligación de mantener al cónyuge en el mismo nivel de vida, debido a que no ha sido declarado inocente, sino que sólo se trata de la obligación de proveerle lo imprescindible para la subsistencia, es decir, alimentación, techo y vestido suficientes para una vida digna, por importantes que sean los medios del obligado y por supuesto, nunca más allá de lo que los propios recursos de éste permitan.

3.-Cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal -y en el divorcio vincular-, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia, debiendo tener en cuenta para determinar la necesidad y el monto de los alimentos las pautas de los incisos 1°, 2° y 3° del art. 207 CC.

4.-Es el solicitante de los alimentos quien debe probar la carencia de bienes y de recursos y además que, según las concretas circunstancias que rodean su situación, es verosímil afirmar que no puede obtenerlos con su actividad remunerada, en el trabajo que desempeña habitualmente o en otro quehacer productivo, siempre que sea honesto y se compadezca con sus condiciones y posibilidades personales, siendo en autos la actora quien debe cargar con las consecuencias de la ausencia o insuficiencia de la prueba.

Texto del Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los dieciocho días del mes de Setiembre de 2.013, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia los Sres. Jueces titulares Dres. Estela Inés Politino, Carla Zanichelli y Germán Ferrer y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 2314/9/4F-182/13 caratulada “T. N. H. c/F. A. J. p/Divorcio Vincular Contencioso originaria del Cuarto Juzgado de Familia venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 203 por el demandado, en contra de la sentencia de fs. 194/199, que rechaza la demanda de divorcio por causal subjetiva; hace lugar al divorcio vincular de A. J. Armando F. y Noemí Hortensia T. conforme al art. 214 inc. 2) del CC, declara disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de notificación de la demanda, hace lugar al reclamo alimentario y fija la prestación alimentaria a favor de Noemi T. y a cargo de Alfredo F. en la suma de $ 3.000 mensuales pagaderos del 1 al 10 de cada mes, mediante depósito en una cuenta de usuras pupilares; impone las costas por la acción de divorcio en el orden causado y por la acción de alimentos al alimentante, y regula honorarios profesionales.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 229 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Politino, Zanichelli y Ferrer.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:

1.- En contra de la sentencia recaída a fs. 194/199 dictada por la Sra. Juez del Cuarto Juzgado de Familia apeló el demandado a fs. 203.

La Juez de grado hizo lugar a la pretensión alimentaria deducida por la actora Noemí Hortensia T. en contra de A. J. F.fijando la cuota alimentaria en la suma de $ 3.000 mensuales, encuadrándola en el artículo 209 del CC, considerando: 1) que se dictó una medida precautoria de alimentos de toda necesidad fijándose los mismos en la suma de $ 1.000 que no fueron cuestionados por el demandado; 2) que al contestar la demanda si bien el demandado niega que a la actora le correspondan alimentos debido a que no existen razones para declararla inocente, no niega el hecho de que ella no posee recursos propios, ni oficio, profesión o empleo que le permita su subsistencia, ni niega haber sido siempre el sostén económico del hogar; 3) que la condición de salud de la accionante hace presumir su imposibilidad o al menos su grave dificultad para obtener trabajo o medios que le permitan su subsistencia y 4) la posibilidad del demandado de contribuir a su subsistencia.

Concluye que la suma fijada es para hacer frente a las necesidades básicas de la demandante.

2.- A fs. 212/213 expresa agravios el apelante precisando que la apelación lo es con relación a los dispositivos que fijan la prestación alimentaria y regulan los honorarios profesionales consecuentes, solicitando que se modifiquen parcialmente los mismos, disponiéndose en su lugar una cuota alimentaria mensual de $ 1.000 y que los montos de las regulaciones sean consecuentes con ese importe.

Se agravia en tanto la cuota alimentaria fijada es de imposible pago en atención a sus ingresos mensuales, representando más del cincuenta por ciento de los mismos y que por lo tanto no se han tenido en cuenta sus posibilidades económicas siendo este ítem carga probatoria de quien reclama. Relata que la actora se quedó con la posesión de la casa familiar; que no es titular de la cuenta bancaria (fantaseada) por ella; que los dos únicos bienes que tiene son los camiones modelos 1984 y 2007 y que registra saldo deudor en el banco.Argumenta que, habiéndose quedado sin vivienda y con la explotación de dos camiones chicos y viejos sólo útiles para transportes de corta distancia-, mal puede ganar una suma mensual regular que le permita afrontar la cuota alimentaria condenada. Sostiene que más allá que la Sra. T. pretendiera sumas astronómicas y afirmara un alto nivel de ingresos de su parte, las pruebas rendidas revelan la verdad real y acreditan la falacia de las afirmaciones de aquélla. Refiere como parámetro para la fijación de la cuota que, si el monto de la misma se fijara en un porcentaje del 20% de sus ingresos, debería percibir mensualmente la suma de $ 15.000 para afrontarla, lo que no surge de la causa, ni puede presumirse en modo indirecto por otros elementos habidos en el proceso, a más de los dichos de su cónyuge.

3.- A fs.216/217 contesta la actora el traslado conferido y peticiona en primer término que se declare desierto el recurso por falta de expresión de agravios. De no ser así sostiene su rechazo. Coincide con el monto fijado por la sentenciante, ya que afirma- ella es una persona con muchísimos problemas de salud, a quien el demandado privó de la posibilidad de aprender un oficio o profesión, viviendo en la actualidad de “changas , habiendo quedado probado que el recurrente puede aportar dicha suma sin que tenga que salir a “pedir limosna para ello, sólo con el uso de los dos vehículos que posee el matrimonio como bienes gananciales. Respecto de los honorarios indica que el apelante no manifiesta cuál es el agravio concreto en la regulación, la cual se deduce de los trabajos realizados por los profesionales actuantes y la cuota alimentaria establecida.

5.- A fs. 226 se notifica el traslado conferido a fs. 221 a la Dra.Ada de la Roza.

6.1.- En primer lugar cabe analizar el pedido de declaración de deserción del recurso por falta de fundamentación, formulado por la apelada en su contestación.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sostenido que la expresión de agravios para ser tal, debe contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia, en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador de primera instancia, o las omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda contener, no pudiendo calificarse como agravios las simples expresiones reiterativas de argumentaciones antes vertidas en similares términos en la primera instancia del proceso y que han sido desechadas por el juez con fundamentos no contradichos por el recurrente.

“Es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye (CNApela.Civ., Sala J, 14/09/78, “Andrés Lidia Fabiana c/Swiss Medical Group y ots. p/daños y perjuicios , Diario Judicial).

Cuando un sujeto realiza el acto de disconformidad con una resolución judicial, que implica la interposición de un recurso, contrae la obligación procesal de dar al tribunal que debe resolver el recurso, las razones de hecho y jurídicas que lo fundamenten. Si no lo hace, deja de cumplir con la obligación (rectius carga) procesal, negándose a contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la recta aplicación del derecho, y debe ser considerado rebelde y sancionarse esa rebeldía con la deserción del recurso. (Podetti, Ramiro, Tratado de los Recursos, Bs.As., Ediar, l975, p.288).

La simple disconformidad con la resolución atacada, discrepando con la interpretación dada y sin fundamentar la oposición o sin expresar los argumentos jurídicos que dan sustento a un distinto punto de vista no es expresar agravios.

La expresión de agravios (art. 136 CPC) o la fundamentación del recurso (art. 142 CPC) debe constituir una exposición jurídica completa y autosuficiente que contenga el análisis razonado y crítico de la resolución impugnada, caso contrario, con sujeción al art. 137 CPC debe declararse desierto el recurso de apelación. (Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza comentado, Director Horacio Gianella, Bs. As., La Ley, 2009, tomo I, p. 1024 y ss).

Esta Cámara sigue un criterio amplio en la interpretación de la técnica recursiva a fin de armonizar los requisitos exigidos por el artículo 137 del CPC con el respeto del derecho de defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia consagrado por nuestra ley adjetiva. Compartimos que “debe desecharse de plano la declaración de deserción del recurso cuando existe un mínimo de agravio, con lo que la instancia se abre, debiendo la deserción del recurso interpretarse restrictivamente, de donde la duda sobre la insuficiencia de la expresión de agravios no autoriza a declarar desierto el recurrimiento .(Cuarta Cámara Civil, “Embotelladora de los Andes S.A. en J. Lopez JC Embotelladora de Cuyo SA p/Daños y Perj. p/Terceria , 30/07/1999, LS 151-164).

Se trata pues de compatibilizar los requisitos formales exigidos por la legislación adjetiva con principios constitucionales básicos, evitando que los primeros operen en detrimento de estos últimos, pero manteniendo su vigencia en el caso concreto.Bajo este prisma se advierte que del escrito de expresión de agravios, más allá de la técnica que se hubiere usado en su redacción y de las deficiencias que pudieran imputarse a la misma, se desprende claramente la crítica que se formula a la sentencia y el error que se le imputa, por lo que debe rechazarse de plano la declaración de deserción del recurso.

6.2.1. Pasando a analizar la procedencia de los agravios, debo decir a priori que la Sra. T. solicitó el divorcio por la causal subjetiva de injurias graves y ejercitó las pretensiones de alimentos definitivos ($ 4.000 mensuales) y provisorios ($ 2.200 mensuales) en el marco sustancial del artículo 207 del CCivil. No peticionó los alimentos del art. 209 del CCivil.

Por auto recaído a fs. 46/49 se fijaron alimentos provisorios en la suma de $ 1.000 (dispositivo III). A su vez la sentencia rechazó la acción de divorcio por causal subjetiva e hizo lugar al divorcio por causal objetiva, conforme lo solicitara el demandado en la reconvención articulada.

La juez a quo sosteniendo la aplicación del principio de que el juez conoce el derecho, encuadró la pretensión en las previsiones del art.209 del CCivil.

Por su parte el apelante en sus agravios indica expresamente que acepta el criterio de la sentenciante en orden a la fijación de una cuota alimentaria a favor de la actora, solicitando la revocación parcial del dispositivo 3°) y que se disponga en su lugar el pago de una cuota alimentaria mensual de $ 1.000.

Cabe destacar que debe diferenciarse el supuesto en que la cónyuge hubiera solicitado los alimentos de extrema necesidad, sobre la base de la existencia de los presupuestos que contiene el artículo 209 del CC aún cuando lo fundara erradamente- en derecho en el artículo 207 del CCivil y el juez al concederlos los calificara adecuadamente y los encuadrara en la norma legal aplicable, de otro muy distinto en que, y tal como ocurre en el sub lite, la actora hubiera reclamado los alimentos del cónyuge inocente por esgrimir justamente esa calidad- y que el juez rechace la causal subjetiva y no obstante ello le conceda tal lo resuelto- los alimentos del cónyuge enfermo.

El principio iura novit curia permite al juez la adecuada calificación de las relaciones jurídicas, encuadrando los hechos en el derecho aplicable. Es que la aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los magistrados, con abstracción de las alegaciones de las partes, ya que a aquéllos les corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes. Lo cual no significa que pueda el sentenciante apartarse del principio de congruencia, como manifestación del sistema dispositivo y en claro menoscabo del derecho de defensa, alterar los hechos, concediendo aquello que no ha sido objeto del litigio, cuando el principio citado exige identidad entre la materia, las partes, los hechos de la litis y lo resuelto en la resolución jurisdiccional que la resuelve.Sin embargo, no habiendo sido materia de queja por el recurrente el que la sentencia hubiera excedido el marco fáctico propuesto por la actora, quien no solicitó los alimentos de extrema necesidad del artículo 209 CC (ya que su pretensión radicaba en los alimentos debidos por el cónyuge culpable carácter que claramente imputaba a su esposo en la demanda articulada-), lo cierto es que, conforme a lo que ha sido consentido por el demandado y lo que ha sido motivo de agravio en el recurso articulado, la competencia funcional de la Alzada se circunscribe al tratamiento y resolución de este último, a los efectos de establecer si el mismo puede prosperar y si, en consecuencia, dentro del marco legal en el que han sido concedidos los alimentos, la suma fijada resulta adecuada a las pruebas rendidas en autos, o si, por el contrario, debe ser reducida a la suma aceptada por el demandado apelante.

En este aspecto es dable señalar que los agravios imponen un límite en la segunda instancia a lo que es materia de los mismos, ya que así como el interés es la medida de la acción, los agravios lo son de la apelación, conforme a la regla “tantum devolutum quantum appellatum que delimita la extensión del efecto devolutivo del recurso de apelación (cfr. Agustín A. Costa, “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil , p. 181, Alsina Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, 2° ed. L961, T IV, p. 415; Juan Carlos Hitters, “Técnica de los Recursos Ordinarios , ed. 1985, p. 393), e impide considerar cuestiones no invocadas por las partes.

Así se ha resuelto que “la actuación de la Alzada tiene límites, los que están dados en primer lugar por lo que las partes han querido y pedido que se revise, es decir la Cámara no puede sino ver lo que las partes colocan dentro de su campo visual: “tantum devolutum quantum appellatum (Expte. N° 36396 Municipalidad de Maipú c/ Kraft Foods Argentina S.A.p/ Apremio, 10/09/2012, 2° Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial). Y que “el principio “tantum devolutum quantum appellatum” veda a este Cuerpo pronunciarse sobre lo que no ha sido materia de recurso, pues como claramente se señala en la nota al art. 141 de la ley de forma, el efecto devolutivo de todos los recursos de apelación consiste en otorgar competencia al Tribunal de Alzada sobre todas las cuestiones litigiosas, pero en la medida del recurso interpuesto: uno de los límites cognoscitivos del órgano jurisdiccional “ad quem” deriva de la medida que la parte agraviada imprime a su impugnación, es decir, a las cuestiones que han sido materia de ocurrimiento y no a las que han sido exclusivas -expresa o implícitamente- del recurso (Expte. 19025 “Covimen S.A.c/ Urbano Ozán y ot. p/daños y perjuicios , 06/02/1991, 4° Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, LA122-024).

6.2.2. El marco legal en el que han sido determinados los alimentos -consentidos en punto a su fijación por el apelante- es el del artículo 209 del C.Civil, conforme a la remisión que en caso de divorcio vincular efectúa el artículo 217 CC.

Conforme a lo dispuesto por la norma legal citada, cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal -y en el divorcio vincular-, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia, debiendo tener en cuenta para determinar la necesidad y el monto de los alimentos las pautas de los incisos 1°, 2° y 3° del art.207 CC.

Se trata de alimentos de extrema necesidad que deben proveer a lo indispensable para la subsistencia, para cuya procedencia deben probarse los extremos que indica la norma citada y que sólo se admiten con carácter excepcional, restrictivo y al único efecto de que uno de los cónyuges contribuya con lo estrictamente necesario para la subsistencia del otro, como sujeto más vulnerable y merecedor de una mayor protección jurídica.

Justamente el carácter asistencial de estos alimentos impide considerar las pautas consagradas en los incisos 4° y 5° de la norma citada, en cuanto al nivel económico social que en otras épocas gozaba el alimentista o la próspera situación económica en que pueda hallarse el alimentante en el momento de ser requerido, porque esta ayuda extrema se limita a lo elemental e imprescindible para la vida, no tratándose de alimentos amplios o “congruos (Fanzolato, Eduardo Ignacio, “Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio , Ed. Depalma, p. 258).

Ya no existe la obligación de mantener al cónyuge en el mismo nivel de vida, debido a que no ha sido declarado inocente, sino que sólo se trata de la obligación de proveerle lo imprescindible para la subsistencia, es decir, alimentación, techo y vestido suficientes para una vida digna, por importantes que sean los medios del obligado y por supuesto, nunca más allá de lo que los propios recursos de éste permitan (María Josefa Mendez Costa, Graciela Medina y Francisco Ferrer, Código Civil Comentado, Derecho de Familia, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 209).

Este deber alimentario se funda en el deber de solidaridad que subsiste entre los cónyuges, tras la sentencia de separación personal, o entre quienes fueron cónyuges tras la sentencia de divorcio, no obstante no contar a su favor con la declaración de inocencia. (Bossert, Gustavo A., Régimen Jurídico de los alimentos, 2°Edición, 1° reimpresión, Ed. Astrea, Bs.As., 2006, p.120; CNCiv., Sala D, 14/06/79, LL, l979-D-91),

En tanto esta norma funciona como excepción al principio general contenido en el art. 207, conforme al cual es el cónyuge inocente el que tiene derecho a pedir alimentos, la doctrina es conteste en que debe ser apreciada con criterio riguroso la situación de quien sostiene que carece de recursos y no puede obtenerlos. Es que, frente a la miseria, la enfermedad y el hambre, el orden jurídico prescinde de cualquier conducta reprochable “porque la necesidad es superior a la culpa (De Ruggiero, Roberto, Instituciones de derecho civil, t. 2, volumen segundo, p. 49, traducción de la 4° ed. italiana por Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Teijeiro, Reus, Madrid).

La solicitud de alimentos fundada en el art. 209 CC requiere que el cónyuge reclamante no tenga “recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos .

Zannoni y Bossert remarcan que cuando la separación personal o el divorcio vincular se decretan por causas que no implican declaración de culpabilidad de uno de los cónyuges (causas objetivas, como es el caso de la separación de hecho sin voluntad de unirse, salvo que uno de los cónyuges alegue y pruebe no haber dado causa a la separación y también el caso de divorcio por presentación conjunta, arts. 205 y 215, si es que los cónyuges no han celebrado convenio de alimentos) y, en todo caso, incluso a favor del cónyuge que fue culpable, subsiste el deber asistencial-alimentario en sentido estricto, limitado a proveer lo necesario para la subsistencia, que el art. 80 de la sustituida ley 2393 consideraba alimentos “de toda necesidad para el caso que el cónyuge que los reclama carezca de recursos propios suficientes y posibilidad razonable de procurarlos, por ej., si carece de bienes y rentas y por enfermedad o edad avanzada no puede trabajar. (Zannoni-Bossert, Manual de derecho de familia, 6° edición actualizada, 2° reimpresión, Ed. Astrea, p.401).

En este marco, la suma fijada de $ 3.000 resulta excesiva, teniendo en cuenta el carácter claramente excepcional y restrictivo de estos alimentos, que se fundan en razones de solidaridad familiar, pero que no se vinculan con la declaración de culpabilidad, que ha sido excluída en el sub lite por el rechazo de la demanda por causal subjetiva incoada por la esposa, qu ien ha consentido la sentencia y sus consecuencias.

Es muy importante resaltar que en la resolución en la que la juez a quo fijó a fs. 46/49 con carácter cautelar una cuota alimentaria provisoria de $ 1.000 a favor de la esposa, dijo que era para cubrir aspectos indispensables y esenciales para la subsistencia e independientemente del nivel de vida que hubieran tenido los cónyuges durante la convivencia. Allí destacó que era escasa la prueba acompañada y producida en esa etapa del proceso, que no se habían acreditado el monto de los ingresos del demandado ni otros aspectos que lo indicaran indirectamente y que la actora tampoco había acreditado cuánto gastaba periódicamente en medicamentos: “limitándose a acompañar algunos tickets comerciales de los que sólo uno corresponde a la compra de medicamentos, siendo hechos que no resultaban de difícil prueba para ella .

Si la juez a quo consideró al momento del dictado de la cautelar que no se habían acreditado ni las necesidades de la actora ni las posibilidades del demandado y sólo admitió la fijación provisoria de una cuota alimentaria de $ 1.000 para atender gastos indispensables, se aprecia que la conclusión a la que arriba en la sentencia para establecer la suma de $ 3.000, además por el artículo 209 CC, resulta infundada, conduciendo también a la errada presunción de las mayores necesidades de la actora y de las mayores posibilidades del demandado que la llevan a fijar como definitiva una cuota alimentaria también mayor.Ya que a posteriori del resolutivo aludido ut supra no se sustanció ninguna prueba con relación a la situación personal de la actora y respecto al demandado es cierto que -tal como afirma el apelante- del informe de fs. 64 surge la inexistencia de la cuenta bancaria a la que refería la accionante, los informes de fs. 66 y 69 confirman que los automotores son modelos l984 y 2007 el primero en particular es vetusto tal cual indica el recurrente- y del informe de fs. 76 surge la existencia a esa fecha- de saldo deudor en la cuenta personal del demandado.

Además la única referencia que contiene la sentencia respecto a la prueba es una lacónica remisión a “los elementos aportados a la causa , sin que exista en el decisorio una mínima valoración de los mismos.

Con relación al estado de salud de la actora, surge de la causa que se trata de una persona relativamente joven, ya que en los tiempos que corren una persona de 55 años lo es. Si bien en la demanda invoca que tiene “glaucoma, presión arterial, dolores cervicales y depresión , no prueba ninguna de esas afecciones y menos aún que le imposibiliten trabajar y las constancias de prestaciones médicas específicas que acompaña, datan del año l998, no habiéndose acreditado que se vinculen con situaciones actuales y/o crónicas, ni con las dolencias que refiere la actora, siendo que no hay dudas de que le correspondía la carga probatoria.

Los comprobantes de pago del gas y la electricidad -por montos mínimos- corresponden al inmueble que fuera sede del hogar conyugal y en el que habita con su hija, su yerno y su madre; la actora reconoce a dicha vivienda como de “primer nivel , que tiene todas las comodidades y el confort.

De lo cual puede desprenderse que la Sra. T.tiene suficientemente garantizada la vivienda y que puede trabajar ya que lo hace en el empleo doméstico- siendo que la depresión que ella atribuye justamente a este tipo de trabajo no ha sido acreditada.

Desde la óptica de las posibilidades económicas del Sr. F., no resulta probada ninguna de las afirmaciones de la actora que adujo que posee un trabajo en relación de dependencia con ingresos mensuales de $ 10.000 aproximadamente, en la Cooperativa “Cooptur , Mutual “A.M.O.A. y Mutual “Brandes , más negocios particulares en virtud del manejo de las mismas, ni que usufructúe como “dueño los frutos de dichas entidades en su beneficio personal.

Únicamente se ha probado que es titular de dos vehículos, los cuales él admite utilizar para transportes de corta distancia.

Reitero que no se debe perder de vista que los alimentos que se reconocen a favor de la actora y en cabeza del demandado, revisten un carácter exclusivamente asistencial, sólo se fijan para atender lo necesario para su subsistencia, y que de ninguna manera tienden a mantener el nivel de vida que llevaba durante la convivencia que por otra parte tampoco aparece demostrado, salvo en lo que hace a la vivienda que la actora califica de primer nivel y confortable y no se equiparan a los alimentos del artículo 207 del CCivil a favor del cónyuge inocente, aún cuando las pautas de los incisos 1°, 2° y 3° puedan ser tenidas en cuenta en caso de acreditarse los presupuestos que las constituyen- para su fijación.

Es el solicitante de los alimentos quien debe probar la carencia de bienes y de recursos y además que, según las concretas circunstancias que rodean su situación, es verosímil afirmar que no puede obtenerlos con su actividad remunerada, en el trabajo que desempeña habitualmente o en otro quehacer productivo, siempre que sea honesto y se compadezca con sus condiciones y posibilidades personales (salud, sexo, edad, capacitación, etc.) (cfr. Fanzolato, ob. cit. p. 256).

Siendo la actora quien debía probar (art.179 CPC), es ella quien debe cargar con las consecuencias de la ausencia o insuficiencia de la prueba.

Es que las reglas de la carga probatoria sólo revisten importancia práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso concreto; el juez busca guía y mandato en las normas sobre distribución de la carga de la prueba cuando advierte que una circunstancia controvertida, de importancia en la causa, ha quedado sin justificar (SCJMendoza, Sala I “Spinello en J. , ED 139-645). Se trata de una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se indica al juez como debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencia desfavorables a ella o favorables a la otra parte (Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, l984, p. 228).

Por lo hasta aquí plasmado concluyo que no ha sido probado ni que las necesidades de la actora, en orden a lo que hace estrictamente a su subsistencia (art. 209 CCivil), ni que las posibilidades del demandado, justifiquen en el sub lite el monto fijado en concepto de alimentos.

Motivo por el cual estimo que el recurso debe prosperar, revocándose en consecuencia la sentencia en lo que ha sido materia de agravio y fijándose una cuota alimentaria a favor de la actora de $ 1.000 mensuales y consecutivos, pagaderos del 1 al 10 de cada mes, debiendo el alimentante depositarlos en la cuenta de usuras pupilares existente en autos (art. 209 CC).

6.2.3.En tanto corresponde la modificación de la sentencia en lo sustancial, también debe modificarse la cuestión accesoria de los honorarios -y sin perjuicio del agravio esgrimido en este aspecto-, los que han sido fijados en primera instancia sobre la base del monto reconocido en concepto de cuota alimentaria y que deben ser adecuados en esta instancia al monto que, por vía de revisión de la sentencia, se reconoce en este carácter a favor de la actora.

A estos efectos se aplicará el artículo 9 inc. f de la ley de aranceles y se mantendrán los porcentajes establecidos por la juez a quo (cfr. arts. 2 y 3 ley 3641), sin perjuicio que, respecto a los Dres. Roberto Henderson y Ada de la Roza, no se efectuará una sola regulación, por cuanto estos profesionales no actuaron como patrocinantes conjuntos (ni simultáneos ni sucesivos) sino que intervinieron como mandatario y patrocinante respectivamente, por lo que la situación encuadra en el artículo 31 de la ley de aranceles y no en el artículo 13 del mismo cuerpo legal, como erróneamente -aunque sin mencionarlo- se aplica en la sentencia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:

Las costas de alzada, no obstante el resultado del recurso y atento a la naturaleza de la cuestión debatida se impondrán en el orden causado (arts. 35 y 36 del CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 18 de Setiembre de 2.013.

Y V I S T O S:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RE S U E L V E:

I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs.203 y en consecuencia modificar los dispositivos 3°) y 6°) de la sentencia recaída a fs. 194/199 los que quedan redactados como sigue: “1°) . 2°) . 3°) Fijar una cuota alimentaria a favor de Noemí Hortensia T. y a cargo de A. J. Armando F. en la suma de PESOS MIL ($ 1.000) mensuales y consecutivos, pagaderos del 1 al 10 de cada mes, debiendo el alimentante depositarlos en la cuenta de usuras pupilares existente en autos (art. 209 CC). 4°) . 5°) . 6°) Regular honorarios profesionales al Dr. Rolando Quijano Cepparo por la acción de divorcio en la suma de pesos . ($ .) y por la acción de alimentos en la suma de pesos .($ .) y a los Dres. Roberto Juan Henderson y Ada de la Roza por la acción de divorcio en la suma de pesos . ($ .) en forma conjunta y por la acción de alimentos al Dr. Roberto Juan Henderson en la suma de pesos . ($ .) y a la Dra. Ada de la Roza en la suma de pesos . ($.) (arts. 2, 3, 9 inc. f, 10 y 31 ley 3641). 7°) . .

II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado.

III.- Regular los honorarios del Dr. Roberto Juan Henderson en la suma de pesos .($ .) y del Dr. Rolando Quijano Cepparo en la suma de pesos . ($ .) (arts. 3 y 15 LA).

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE y BAJEN.

Dra. Estela Inés Politino

Juez de Cámara

Dra. Carla Zanichelli

Juez de Cámara

Dr. Germán Ferrer

Juez de Cámara.

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