Mala Praxis Médica: Daños y Perjuicios. Médico, obra social y clínica demandadas deberán indemnizar a mujer por olvidar tras cesaria una aguja e hilos dentro de su abdomen.

El médico, la obra social y la clínica demandada deben indemnizar a la actora por daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del olvido de una aguja metálica e hilos dentro de su abdomen luego de una cesárea. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Resulta indudable el agravio moral padecido y que padecerá durante toda su vida la actora, a consecuencia del olvido de un cuerpo extraño en su abdomen, máxime si se tiene en cuenta que aquél -aún por recomendación terapéutica- no ha sido extirpado; qué duda puede existir respecto del impacto que genera en una persona el saber que en su cuerpo se haya un objeto olvidado en el marco de una intervención quirúrgica, con el que habrá de convivir por el resto de su vida; esa aflicción existe por más que los médicos le garanticen que su extirpación no es necesaria, pues el sentido común indica que quien reviste el carácter de profano en materia médica -como es el caso de la accionante- deberá transitar toda su vida con la incertidumbre de un posible perjuicio a su salud física con origen en el oblito quirúrgico.

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A. M. M. c/ OSECAC s/ responsabilidad médica

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 29-abr-2013

Sumario:

1.-Corresponde modificar la sentencia recurrida en cuanto dispuso el rechazo de la acción -iniciada por la actora con motivo del olvido de parte del médico de una aguja dentro de su cavidad abdominal, durante la cesárea que le fuera practicada en 1985- y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda.

2.-Resulta inadmisible que en la cesárea -por un descuido del grupo médico interviniente, por quien responde quien tiene la dirección de él- se produjo el cierre de la cavidad abierta de la paciente dejando dentro de ella una aguja; oblito éste que es susceptible de ocasionar serios malestares en el orden espiritual, aun cuando no se haya podido demostrar en estas actuaciones las consecuencias que tal negligencia pudo irrogar en la salud física de la actora.

Texto del Fallo:

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de abril de 2013, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor RICARDO VÍCTOR GUARINONI dice:

I.- M. M. A. inició demanda por daños y perjuicios contra la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles, contra Evaristo López Rigiardi y contra Clínica Mariano Moreno.

Relató que el 6 de julio de 1985 fue sometida a una intervención cesárea, la que había sido indicada por el doctor López Rigiardi, su ginecólogo tratante, que fue llevada a cabo en la Clínica Mariano Moreno por cuenta de la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles, a la cual se encontraba afiliada en ese momento.

Recordó que entre los muchos recaudos a tomar por parte del equipo quirúrgico ante una intervención de esa naturaleza, está el de contar las agujas, hilos, gasas, drenajes y demás elementos que habrán de utilizarse.

Hecho este último comentario continuó su relato diciendo que con el correr del tiempo, promediando el año 1997, comenzó a sufrir dolores abdominales que comenzaron a ser tratados con medicación antiespasmódica y analgésica, pues la dolencia fue diagnosticada en forma errónea por otros médicos como escoliosis o trastornos gastrointestinales.

Reseñó que las molestias continuaron y además se agudizaron, razón por la cual se ordenaron estudios de diversa índole, entre los cuales se prescribió una ecografía ginecológica, en la que se constató la presencia de un “cuerpo extraño” en las partes blandas.

Precisó que más tarde, al observar una zona tumefacta, dolorosa e inflamada, sobre la línea media del abdomen, se ordenó un estudio radiológico que indicó que ese cuerpo extraño se trataba de una aguja metálica que había quedado durante la cesárea.

Narró que en diciembre de 1998 volvieron a realizarle una laparoscopia, con el diagnóstico presuntivo de cáncerde colon, diagnóstico que luego fue revertido por el de inflamación, corroborando que en el abdomen solamente había una aguja y los hilos como cuerpos extraños capaces de causar dicha inflamación.

Aseveró que debió permanecer en reposo absoluto durante dos meses y luego en forma relativa hasta el momento de iniciar la presente demanda.

Describió que el olvido de una aguja e hilos dentro de su abdomen le ocasionó un severo daño en el intestino, ovarios, trompas, piel y en su estética en general, que le dejaron secuelas permanentes e incapacitantes.

Especificó que la aguja y el hilo que fueron olvidados dentro de su cuerpo, hicieron que su organismo reaccione formando granulomas que afloraron en la piel, los que fueron extraídos abriendo la piel del abdomen, lo que ensanchó el tamaño de las cicatrices.

Afirmó que se encuentra obligada a realizar actividades recreativas o deportivas utilizando remeras para cubrir las cicatrices, lo que le ocasionó un cuadro psiquiátrico que se agudizó con los trastornos digestivos que quedaron como una secuela permanente.

Describió sus padecimientos psicológicos como “neurosis traumática”, resaltando que a partir de la segunda operación comenzó a sentirse cansada, decaída, con laxitud y desaliento, por momentos muy asténica, y con cefaleas, trastornos digestivos, mal humor, abulia e insomnio.

Remarcó que se generó en ella un sentimiento de empobrecimiento y minusvalía al no poder realizar a pleno su actividad laboral y social, cuadro que deberá tratar con dos sesiones semanales de psicoterapia.

Resaltó que sumado a ello, existe un marco de malestar general y dolores abdominales que se agudizan al flexionar la cintura, corriendo el serio riesgo de que la aguja lesione gravemente algún órgano próximo a la zona en la que se encuentra.

Responsabiliza al médico, a la Clínica y a la Obra Social, reclamándoles el pago de $ 100.000.

II.- A fs.20/2 acusó caducidad de la instancia y contestó la demanda el doctor Evaristo Pedro Martín López, negando la totalidad de los hechos relatados por la actora en tanto y en cuanto no fuesen expresamente reconocidos.

La caducidad de la instancia fue rechazada por el señor Juez de primera instancia a fs. 33 y vta.

Por su parte, la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) a fs. 52/64 vta. interpuso excepción previa de falta de legitimación pasiva, hizo reserva de plantear litis consorcio necesario y subsidiariamente contestó la demanda.

Y, finalmente, la Clínica Mariano Moreno S.A. a fs. 75/9 vta. opuso excepción de prescripción y contestó la demanda.

III.- El señor Juez de Primera Instancia, en su pronunciamiento de fs. 377/86, rechazó la demanda entablada por M. M. A. contra la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles y contra Evaristo López Rigiardi, imponiendo las costas por su orden.

IV.- La referida sentencia suscitó los recursos de la codemandada Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles (fs. 390 y vta) y de la actora (fs.

395). El recurso de O.S.E.C.A.C. fue declarado mal concedido por este Tribunal a fs. 416 y vta., en virtud de lo dispuesto por el artículo 242 del Código Procesal y la modificación dispuesta por la ley 26.536. La accionante expresó sus quejas a fs. 421/23, cuyo traslado sólo fuera contestado por la codemandada Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles a fs. 425/33 vta. Median, además, recursos que se vinculan con la regulación de honorarios (fs. 393 y vta. y 397 y vta.) los que serán tratados por el Tribunal en conjunto a la finalización del presente Acuerdo.

V.- Aclaro, ante todo, que no obstante haber analizado todas las pruebas de la causa y reflexionado sobre los diversos planteamientos de las partes, sólo volcaré en este voto aquellos fundamentos que considero “conducentes” para la correcta composición del diferendo.Me atengo, así, a la Jurisprudencia de la Corte Suprema que ha juzgado correcta tal metodología (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros) y que es criterio recibido, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal).

VI.- Señalaré, de entrada, que ha sido jurisprudencia constante de esta Sala que la carga de probar la culpa de los demandados recae sobre los actores, sea que el caso se encuadre dentro de la responsabilidad aquiliana o ya fuere que se lo emplace en el terreno de la responsabilidad contractual (conf. causas 8073 del 30.8.91 y 9316 del 8.7.93, entre muchas otras).

VII.- Me interesa recordar, asimismo, que en muchas hipótesis el demandado tiene el deber moral y jurídico de allegar a la causa los elementos que permitan definir lo justo concreto, pudiendo configurar su conducta omisiva un factor importante de valoración (confr. doctrina de la causa 7994 del 22.5.91, Consid. IV “in fine”; ver también MORELLO, “Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba”, E.D., t. 132, ps. 953/57), al punto que la omisión del interesado puede llegar, por mandato de la ley, a constituir una presunción en su contra (doctrina del artículo 388 del Código Procesal; C.E. FENOCHIETTO-R. ARAZI, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, tomo 2, p. 375; S.C. FASSI, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, tomo II, parágr. 2317, p. 215; L.E. PALACIO, “Derecho Procesal Civil”, tomo IV, ps. 427/428).

VIII.- Del cuidadoso estudio del expediente y de la prueba aportada a la causa, en especial la lectura del informe de la perito médica, doctora Noemí Freire, obrante a fs. 264/75, destaco lo expuesto por la experta a fs.268/69, puntos 1) a 9), y en especial lo informado en el punto 7): “Los cuerpos extraños olvidado en el transcurso de una intervención quirúrgica ocupan un lugar destacado dentro de los procesos “crónicos” que pueden dar lugar a peritonitis crónicas, donde la sintomatología es de evolución prolongada, con signos muy vagos. No consta en autos la sintomatología que motivó la intervención del 5 de diciembre de 1998, pero el motivo de ingreso fue abdomen agudo, y el diagnóstico final fue peritonitis aguda por abscedación del ciego con compromiso del ovario y trompa por continuidad, todo este proceso se produjo en el hemiabdomen derecho y la imagen del cuerpo extraño se visualiza en la fosa ilíaca izquierda”.

Y esta conclusión se refuerza, a mi criterio, con lo expuesto por la experta a fs. 286/87 en su responde a la impugnación efectuada por la actora, cuando expresa: “Los objetos metálicos olvidados dentro del organismo producen menor reacción inflamatoria que otros oblitos como gasas y compresas, y en general no dan complicaciones, sobre todo porque la mencionada aguja no está en la luz de ningún órgano sino en tejido parietal, por lo tanto no migra ni actúa como elemento perforante.Prueba de esto es que si quedó allí desde la cesárea de 1985 como dice la paciente, no ha cambiado su ubicación ni orientación espacial en todos estos años (1985-2004). La presencia de la aguja, que fue asintomática para la paciente hasta que supo que allí estaba, no produce dolor por su sola presencia, la sensibilidad de los órganos internos no está mediada por las mismas vías nerviosas que dan la sensibilidad externa, de hecho si esto fuera así sería intolerable la presencia de un dispositivo intrauterino (DIU) o de una válvula protésica a nivel cardíaco… La paciente tuvo una peritonitis aguda producida por perforación del ciego por plastrón apendicular, tanto el ciego como su correspondiente apéndice vermicular se hallan del lado derecho del abdomen, y la aguja nunca salió del lado izquierdo del abdomen, por lo tanto no pueden haber sido perforados por dicha aguja. Los cuerpos extraños, sobre todo las gasas y compresas dejadas en operaciones “sucias” (en las que dichos elementos estuvieron en contacto con material infectado) pueden producir peritonitis agudas que se dan en el postquirúrgico inmediato o producir peritonitis crónica después de determinado tiempo del postquirúrgico al ejado, la Sra. A. tuvo una peritonitis aguda por perforación del colon derecho 13 años después de haber sido operada.No coincide el tipo de peritonitis ni el tiempo transcurrido.” Colijo, pues, que los argumentos y discreciones expuestos por la accionante no se compadecen en absoluto con el citado dictamen médico.

Y si bien es innegable a esta altura del examen de los acontecimientos que los médicos dejaron por error una aguja de sutura en el abdomen de la señora A., lo cierto es que no encuentro nexo de causalidad entre la presencia de la aguja dejada en forma involuntaria y los padecimientos denunciados por la actora que justifique condenar a los demandados.

La determinación del nexo causal entre el hecho y sus consecuencias, depende de las circunstancias que acompañan a la producción del daño, es decir, de las particularidades del caso. En este sentido, la investigación sobre el nexo entre la conducta denunciada y sus resultados es una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde con sus peculiaridades. Todo el asunto queda encerrado en la órbita de la función juzgadora, pues es el juez quien debe establecer, a través de los elementos allegados por las partes, la existencia de la relación de causalidad, y la carga de la prueba se rige por los principios procesales básicos que establecen su distribución (art. 377 y concs. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Esto significa que, en principio, el damnificado por el daño tiene a su cargo demostrar el nexo causal, pues si no llega a acreditarlo, su reclamo resarcitorio no podrá prosperar (conf. BELLUSCIO – ZANNONI, “Código Civil y leyes complementarias” comentado, anotado y concordado, t. 4, pág. 53).

IX.- Por ello y por los fundamentos expuestos por el señor Juez “a quo”, a los cuales adhiero, voto porque se confirme la sentencia apelada en todas sus partes, imponiendo las costas de Alzada también por su orden (art.68, segunda parte, del Código Procesal).

El doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dijo:

I.- Coincido con la opinión de mi colega en que debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto dispuso el rechazo de la acción en lo que refiere a los daños materiales reclamados con sustento en la inexistencia de causalidad adecuada entre los perjuicios físicos apuntados por la Sra. A. (“peritonitis aguda por abscedación del ciego con compromiso del ovario y trompa por continuidad”) y el hecho médico indicado como causante de aquellos. En cambio, disiento con la solución propuesta en lo atinente a la desestimación del agravio moral y de los gastos de tratamiento terapéutico. Sin perjuicio de lo que desarrollaré luego respecto del primero de aquellos rubros, no puede soslayarse que daño moral tiene una naturaleza principalmente resarcitoria (conf. esta Sala, causa n° 4412 del 1.4.77 u muchas posteriores), sin que exista relación lógica o jurídica que justifique proporcionar su entidad con la magnitud de los daños económicos, en tanto se trata de rubros de naturaleza enteramente distinta que descansan sobre presupuestos también diferentes.

II.- Creo que para una mejor comprensión del asunto, es necesario un relato de los acontecimientos más relevantes que suscitaron la causa:

2.1. El 26.07.85, en la Clínica Mariano Moreno, el doctor Evaristo Pedro Martín LÓPEZ RIGIARDI intervino mediante una cesárea programada a la Sra. A., por ese entonces afiliada de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (en adelante, O.S.E.C.A.C.). En apariencia, el acto quirúrgico se cumplió sin inconvenientes, resultando de aquél el nacimiento del hijo menor de la paciente, Emmanuel Alberto VELÁZQUEZ (fs. 238/239).

2.2. Varios años después (1997), debido a malestares en la zona abdominal y pelviana, María Mercedes consultó a los facultativos para superar su estado de crisis, quienes ordenaron la realización de una radiografía de abdomen y una ecografía ginecológica.En dicha oportunidad, se comprobó la existencia de un cuerpo extraño que debido a su forma y ecogenicidad fue identificado por los galenos como una aguja quirúrgica ubicada en la fosa ilíaca izquierda (fs. 267).

2.3. A raíz de la comprobación verificada, la paciente se entrevistó con médicos cirujanos para proceder a la extracción de la aguja, quienes desaconsejaron la intervención para extirpar el cuerpo extraño, entendiendo que los riesgos inherentes a la laparotomía se advertían como superiores a la permanencia del elemento olvidado en el abdomen de la mujer. Ello pues, por tratarse de un objeto de acero inoxidable, el organismo forma a su alrededor tejido fibroso que evita que migre hacia otro sitio del abdomen, disminuyendo esto la posibilidad de generarse mayores daños (fs. 267 y 271).

III.- En primer término, completo las breves anotaciones previas al análisis del tema de fondo, poniendo de resalto que comparto la jurisprudencia y doctrina, en términos generales, recordada por mi colega de la anterior instancia sobre la responsabilidad de los médicos, de los establecimientos asistenciales y de las obras sociales por “mala praxis” del facultativo. No insistiré, por tanto, en esos principios generales bien sintetizados y ordenados en el fallo, desde que, una vez examinados los planteos de los litigantes, pronto se advierte que ellos giran en forma sustancial sobre los aspectos de hecho y prueba que constituyen la realidad que provocó la existencia del presente conflicto.Tales aspectos, ciertamente, deberán ser estudiados a la luz de la normativa que rige la responsabilidad contractual por culpa y la adecuación de los principios generales a la particular situación del médico que, como bien fue anotado en la sentencia de la anterior instancia, tomó a su cargo una “obligación de medios” y no “de resultado”.

Efectuada la aclaración que antecede, advierto que tan indiscutible resulta que se encontró una aguja en la zona abdominal de la actora olvidada en la intervención del día 26 de julio de 1985 que, si se mira con criterio realista la situación planteada en la cesárea, no se alcanza a percibir ninguna otra causa posible del suceso. Y debe tenerse en cuenta que el doctor LOPEZ REGIARDI no sostuvo, en ningún momento, que al final de la intervención quirúrgica a su cargo los instrumentos utilizados fueron efectivamente objeto de un control idóneo y documentado (ver en ese sentido, las manifestaciones vertidas en el responde de demanda obrante a fs. 20/22). Por el contrario, lo esencial de su defensa consiste en una negativa de los hechos constitutivos de la acción y, en particular, el desconocimiento de haberle dispensado atención médica a la accionante. Tal afirmación debe ser desechada de plano, a poco que se repare en que de las pruebas testimoniales rendidas en autos se desprende su participación en el evento, circunstancia esta que no fue objeto de cuestionamiento alguno en la instancia procesal pertinente (ver declaraciones obrantes a fs. 214 y 215).

Por otro lado, no puede dejar de meritar lo dictaminado por la Dra. FREIRE en su informe pericial respecto del origen del “oblito quirúrgico”. En ese sentido, refiere la experta que “por las constancias obrantes en autos se puede afirmar que la aguja estaba en 1997. Pero en la ecografía del 4 de julio de 1985, momento en el cual la Sra. A.se hallaba cursando la semana 36 de su embarazo no aparece la imagen del cuerpo extraño”. En razón de ello, concluye que “si no fue sometida a ninguna intervención quirúrgica entre 1985 y 1997, la aguja fue dejada en la cesárea de 1985″. A lo que agrega sin dudar que “no consta en autos ningún procedimiento invasivo entre esos años” (fs. 274 punto 5). Tal conclusión aparece como indiscutible, de hecho no se ha dirigido impugnación alguna de las codemandadas a lo informado por la perita, como así tampoco se ha probado que durante los años que corrieron entre las referidas fechas, la actora haya sido sometida a otra intervención que pudiera ser causa del material que posteriormente se halló en su abdomen.

No caben dudas, en términos de razonabilidad y a la luz de las llamadas reglas de la sana crítica racional (art. 386 C.P.C.C.N.), que en la operación cumplida en la Clínica Mariano Moreno el 26 de julio de 1985 se incurrió en la anomalía conocida como oblito (palabra que proviene del latín “obliviscar”, de donde deriva oblitus y de allí “olvido”; SANTIAGO SEGURA MUNGUÍA, “Diccionario Etimológico Latino-Español”, edic. grales. Anaya, Madrid 1985, pág. 478). Ello, pues no hay otra explicación del hallazgo efectuado mediante la radiografía abdominal practicada doce años después.

Resulta admisible entonces, de acuerdo con los antecedentes reunidos y con las opiniones de la perito médica designada de oficio, que en la cesárea -por un descuido del grupo médico interviniente, por quien responde quien tiene la dirección de él- se produjo el cierre de la cavidad abierta de la paciente dejando dentro de ella una aguja; oblito éste que es susceptible de ocasionar serios malestares en el orden espiritual, aún cuando no se haya podido demostrar en estas actuaciones las consecuencias que tal negligencia pudo irrogar en la salud física de la Sra.A.

Juzgo, en síntesis, que existen en autos elementos de convicción suficientes para tener por acreditado que en la cirugía efectuada por un equipo que estaba dirigido por el doctor LOPEZ REGIARDI en la Clínica Mariano Moreno, el día 26 de julio de 1985, por descuido, imprudencia o impericia (vale decir, por un hecho imputable a título de culpa, arts. 512 y 902 Código Civil), se dejó dentro de la cavidad abdominal (fosa iliaca izquierda) un cuerpo extraño que no debió haber sido olvidado en ese lugar y en ese momento; cuerpo extraño, denominado “oblito” (olvido), que con una actuación diligente y sensata de los intervinientes en la cesárea debió haber sido detectado antes de cerrar a la paciente.

Por último, encuentro conveniente recordar que esta Sala expresó que “la mera existencia del ‘oblito’ demuestra -por la fuerza de los hec hos- que hubo descuido en el conteo de instrumentos y que ese descuido es imputable al cirujano, aún cuando no se encargara él del retiro de aquellos personalmente, ya que el cirujano es quien debe remover todos los objetos que quedan en el cuerpo del paciente y, además, como jefe del equipo o grupo de personas que realizaron o participaron del acto quirúrgico su obligación no se limita a la actividad propia, sino que responde por la conducta de los componentes de ese equipo, cuyas actividades el jefe orienta y coordina (confr. causa nº 7496/94 del 18.4.2000; VÁZQUEZ FERREYRA R., “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, Bs.As. 1992, págs.199 y ss.).

Frente a esta circunstancia de hecho, resulta innegable que los demandados no han estado a la altura de la obligación de medios que asumieron en la intervención quirúrgica.

IV.- Establecida entonces la negligencia en el acto médico, resta expedirme en orden a los rubros reclamados que entiendo guardan relación de causalidad con el suceso que motivó la demanda.

Comenzaré con el daño moral, recordando que se trata de una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (conf. PIZARRO, Daniel, “Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho”, pág. 36, cita extraída del fallo de la Sala III de este Tribunal “in re” 17/6/08, “González y otros c/ Corporación Asistencial S.A.”). Se trata pues de una lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág.208).

Resulta indudable el agravio moral padecido y que padecerá durante toda su vida la actora a consecuencia del olvido de un cuerpo extraño en su abdomen, máxime si se tiene en cuenta que aquél -aún por recomendación terapéutica- no ha sido extirpado. Qué duda puede existir respecto del impacto que genera en una persona el saber que en su cuerpo se haya un objeto olvidado en el marco de una intervención quirúrgica, con el que habrá de convivir por el resto de su vida.Esa aflicción existe por más que los médicos le garanticen que su extirpación no es necesaria, pues el sentido común indica que quien reviste el carácter de profano en materia médica -como es el caso de la accionante- deberá transitar toda su vida con la incertidumbre de un posible perjuicio a su salud física con origen en el “oblito quirúrgico”.

En razón de ello, esos malestares, más allá de la ausencia de consecuencias orgánicas, tienen aptitud para generar una preocupación comprensible y de entidad no desdeñable sobre su real estado de salud, con la idea de que podía estar frente a una enfermedad. Es posible que, acaso, no haya experimentado dolores en extremo agudos e incapacitantes, mas no puede ser negada la realidad de que la portación de un oblito abdominal -que en ciertos casos permanece asintomática- provoca serias afecciones que alteran la psiquis de quien lo padece.

Por otra parte, el impacto que ocasionó la negligencia médica en la Sra. A. ha sido aseverado por la perita en su informe, al dictaminar en varios de sus pasajes que “La Sra. A., quien ya presentaba en 1995 según consta en su H.C. un cuadro depresivo, con crisis de angustia, mareos, inestabilidad y llanto inmotivado… agrava este cuadro al saber que tiene una aguja en su cuerpo. Sobre una personalidad básicamente depresiva, el episodio motivo de la litis actuó como agravante” (fs. 270).

Reafirma lo expuesto al referir que “el cuadro psicológico que presenta la paciente se debió al impacto que produjo el conocimiento de la presencia del cuerpo extraño en su pelvis” (fs. 272). Como se ve, las conclusiones a las que arriba la perita designada en autos, refuerzan la existencia de una alteración y perturbación profunda del equilibrio emocional, que guarda un nexo causal con el hecho dañoso.

V.- En materia de daño extrapatrimonial o moral, insisto con la dificultad que se plantea en orden a la determinación cuantitativa de su extensión.Es por ello que, a los fines de obtener una solución equitativa, deberá estarse a las circunstancias que rodean el caso. Así, resulta imprescindible observar, entre otros aspectos, la personalidad del damnificado (edad, sexo, condición social, como así mismo su particular grado de sensibilidad).

Debe tenerse presente que la herramienta que brinda el derecho para reparar las aflicciones espirituales no es otra que la que se contempla en los arts. 522 y 1078 del Código Civil, la que difícilmente pueda representar con exactitud el sufrimiento real para sustituirlo por un equivalente en dinero (conf. ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, “Cuánto por daño moral”, pub. en L.L. 1998-E, 1061). En ese sentido, debe recordarse que la naturaleza resarcitoria del daño moral importa que no guarde necesariamente relación con existencia del daño material, pues no se trata de un accesorio de éste (conf. esta Sala, causa n° 17628/98 del 12.4.07; n° 6341/98 del 26.4.07; n° 4820/97 del 4/03/08; entre otras).

Ponderando las condiciones apuntadas, así como la pretensión formulada en el escrito inaugural, de la cual no me puedo apartar sin menoscabar el principio de congruencia, en tanto en aquella pieza la accionante circunscribió su petición por este rubro, entiendo que el monto a abonar en concepto de daño moral debe ser fijado en la suma de $20.000.

VI.- De acuerdo a la pericia médica llevada a cabo en autos (ver fs. 264/275), María Mercedes presenta síntomas que deben ser atendidos por profesionales de la psicoterapia. En ese sentido, concluye la experta que debido al cuadro que padece la actora (neurosis de angustia agravada por el infortunio que motivo la acción) requiere tratamiento con psicofármacos y psicoterapia de sostén una vez por semana, durante cuanto menos un año (fs.270 punto 18). A lo dicho, cuadra añadir que las demandadas al evacuar el traslado conferido respecto del informe pericial guardaron absoluto silencio, sin rebatir de este modo las conclusiones a las que allí se arriba.

Al haberse demostrado que una terapia psicológica es necesaria para que la víctima mejore su calidad de vida, los responsables del daño deben afrontar el costo del tratamiento, conforme con los principios generales estructurados por la normativa civil.

Por lo tanto, la procedencia de la reparación del rubro de gastos de atención psicológica resulta insoslayable. Ahora bien, interrogada la perita sobre el tratamiento apropiado para paliar las patologías descriptas en su informe, aquella advirtió la necesidad de un tratamiento psicológico individual, con una duración aproximada de un año y una frecuencia de una sesión por semana (ver fs. 270/1, punto 18) con un costo de $70 por cada sesión. En consecuencia, y siendo que dichos términos y valores no han sido cuestionados, corresponde condenar a las demandadas al pago de $ 5.000 a favor de la accionante.

VII.- Finalmente, debo expedirme respecto del modo en que la condena debe ser soportada por los codemandados. Para ello, debe tenerse en cuenta que la Obra Social asume una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud frente a sus afiliados. De no ser así, quedarían liberadas de toda responsabilidad por la simple contratación con un establecimiento autorizado (conf. Sala I, causa n° 855/95, del 28/12/95).

De este modo, las obligaciones que pesan sobre el médico y la obra social son de carácter concurrente (conf. LLAMBÍAS, J.J. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, 3ra. ed., T. II, pág. 594, n° 1287) desde que hay: a) Un solo acreedor, que es la Sra. A.; b) Un mismo objeto, que es la reparación del daño originado por la mala praxis del galeno; c) Una distinta causa de aquellas obligaciones; y d) Dos deudores diferentes, que son el Dr.LOPEZ RIGIARDI -responsable por el actuar negligente-, y la obra social en cuestión.

VIII.- Por todo ello, propongo modificar la sentencia recurrida en cuanto dispuso el rechazo de la acción. En consecuencia, voto por hacer lugar parcialmente a la demanda la que habrá de prosperar por la suma de $25.000 (daño moral $20.000- tratamiento psicológico $5.000). Dichas sumas a favor de la accionante se encuentran fijadas a valores actuales, en tanto los intereses no han sido solicitados oportunamente, circunstancia ésta que impide al Tribunal su fijación de oficio (arg. art.

271 del C.P.C.C.). Con relación a las costas del proceso, esta Sala tiene resuelto que en casos de responsabilidad civil el hecho de que no hayan prosperado todos y cada uno de los rubros pretendidos en la demanda, ni por el monto reclamado, no empecé a que, de acuerdo con el criterio objetivo de la derrota, sean los responsables quienes carguen con los gastos causídicos -en proporción a la cuantía de la condena-, ponderando que su actitud obligó a la damnificada a litigar para obtener el reconocimiento de sus derechos y que dichas erogaciones constituyen un menoscabo indemnizable (conf. causas n° 1.981/97 del 19.9.99; 6.697/99 del 24.6.03, entre muchos otros). Por ello, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por las demandadas en su condición de vencidas (art. 68 del Código Procesal).

La doctora Graciela Medina por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: Por todo ello, propongo modificar la sentencia recurrida en cuanto dispuso el rechazo de la acción. En consecuencia, se hace lugar parcialmente a la demanda la que habrá de prosperar por la suma de $25.000 (daño moral $20.000- tratamiento – c ausas n° 1.981/97 del 19.9.99; 6.697/99 del 24.6.03, entre muchos otros). Por ello, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por las demandadas en su condición de vencidas (art. 68 del Código Procesal).

Pasen los autos a regular honorarios.

Regístrese y notifíquese.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA

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