Los responsables del accidente que dejó a la víctima en estado vegetativo deben cubrir los gastos médicos futuros.

Concurrencia en un 50% en la producción del accidente de tránsito del conductor que lo hacía con alcohol en sangre y la empresa concesionaria vial por el pésimo estado de la banquina donde se produjo el accidente que dejó en estado vegetativo a la víctima.

Los responsables del accidente que dejó a la víctima en estado vegetativo deben cubrir los gastos médicos futuros por $ 8471632.

vegeta

B. M. S. y o. c/ O. F. J. M. y os. s/ daños y perjuicios

Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Sala/Juzgado: 6

Fecha: 3-oct-2013

Sumario:

1.-Corresponde acoger la demanda de daños y perjuicios intentada contra el conductor del rodado y la empresa concesionaria vial por el mal mantenimiento de las banquinas intentada por la curadora de quien como consecuencia de ser transportada en el automóvil del demandado, sufrió un cuadro grave de trauma encéfalo craneano con lesión en la base del cráneo presentando un cuadro clínico compatible con estado vegetativo que le impide dirigir su persona y administrar sus bienes, determinándose que tanto el conductor como la empresa concurrieron en un 50 % al acaecimiento del accidente, respondiendo solidariamente atento el art. 1109 del CCiv. y el art. 40 de la ley 24240.

2.-Es responsable concurrentemente con la empresa concesionaria vial por el deficiente estado de la banquina, el conductor que tomó la banquina pudiendo relacionarse ésta conducta con su grado de alcoholemia, toda vez que el art. 39 inc. b de la ley nacional de tránsito impone un estándar jurídico al disponer como obligación ineludible de los conductores de circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito, incurriendo en una conducta prohibida, la cual ha tenido relación concausal con el accidente.

3.-Si bien como consecuencia de la maniobra inadecuada del conductor fue que el vehículo en el que era transportada la víctima como copiloto se precipitó hacia la banquina, si ésta banquina se hubiera encontrado en condiciones adecuadas, es altamente probable que el accidente no hubiera ocurrido o hubiera tenido consecuencias menos nefastas, por ello, la conducta desaprensiva en cuanto a la falta de servicio por parte de la prestataria de un servicio de la importancia que reviste el tránsito vehicular, servicio que debe optimizar al máximo las condiciones de seguridad para la circulación de los ciudadanos, se presenta como de mayor incidencia en el acaecimiento del evento luctuoso pues la obligación de seguridad de la empresa deviene ineludible en relación a los usuarios, por imposición de la ley de defensa del consumidor.

4.-Toda vez que la concesionaria tiene a su cargo la realización, mantenimiento, reparación y conservación de las obras atinentes a la autopista, pesando sobre ella también el deber de seguridad respecto de los usuarios que transitan por la misma, el cual en principio está referido a tomar aquellas medidas tendientes a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en cosas inertes a la autopista si bien esto en principio pareciera apuntar a anomalías relacionadas con el mal estado del pavimento, falta de señalización o iluminación, considero que la obligación que pesa sobre la concesionaria es la de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la adecuada fluidez del tránsito en todo momento, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidades para los usuarios.

5.-Frente a una maniobra de sobrepaso en la cual el vehículo que sobrepasa avanza sobre la mano contraria, a fin de evitar la colisión se debe realizar una maniobra de esquive siempre por la derecha, esto es, el vehículo que sobrepasa ha de pegarse al vehículo que está sobrepasando y el automóvil que está en su carril deberá esquivarlo por la banquina y en el caso, de las constancias sumariales surge que las banquinas estaban conformadas por tierra removida encontrándose algunos sectores con barro, produciendo inestabilidad al circular sobre la misma infringiéndose las normas respecto al adecuado estado de mantenimiento por parte de la concesionaria, pues de las constancias observadas en autos surge que la banquina donde se produjo el accidente no contaba con una cobertura correcta, ya sea de tapiz vegetal o enripiado, surgiendo de lo analizado que la misma se halla cubierta de tierra removida o barro.

6.-Verificándose en el caso el incumplimiento de la carga legal impuesta a la aseguradora por el art. 56 de la ley de seguros debiendo tenerse, en consecuencia, por producida la aceptación atento el incumplimiento de la obligación de expedirse por parte de la citada en garantía (art. 919 del CCiv.), ya que aún en la hipótesis de que el rechazo de la cobertura de seguro se funde en la falta de pago de la prima, el pronunciamiento respectivo debe ser anoticiado al asegurado en el plazo de la ley 17418: 56 , pues en caso contrario la omisión deberá interpretarse como aceptación.

7.-A los fines de la cuantificación del monto incapacidad que los demandados deben abonar a la actora debe considerarse que, la integralidad de la indemnización no solo ha de tener en consideración el porcentaje de incapacidad que el experto establece, el cual sin duda es de mucha importancia, dado que constituye sólo uno de los parámetros a tener en cuenta en la formación del juicio de valor sobre el daño que sufrió la victima y sobre la medida de tal daño, sino también las particulares circunstancias de la víctima, cuya prueba estará a cargo de la accionante, a fin de poder así esclarecer de que manera el indicado porcentual gravita en la situación específica del afectado para en su integración con los otros factores citados, examinar en que medida la incapacidad, trasciende en la existencia productiva y total de aquél, considerando la proyección que las secuelas tienen en su integral personalidad.

8.-Es resarcible el daño moral causado por el accidente de tránsito atendiendo a de las condiciones personales de la víctima, las características que revistió el hecho ilícito, los padecimientos derivados del accidente, indicadas en la pericia médica, que padece de cautiverio, que la imposibilidad de comunicarse produce un estado depresivo tal como indica la perito médico en la audiencia de vista de causa, que el síndrome de cautiverio significa de que la víctima se encuentra encerrada en su cuerpo, comprendiendo lo que ocurre a su alrededor, pero sin posibilidad de expresarse, salvo con los ojos tal como indicara la perito médica.

9.-Debe repararse el daño psíquico a la actora, derivado de la situación personal que atraviesa como consecuencia de del accidente de su hija -que como consecuencia del siniestro se encuentra en vida vegetativa – toda vez que según el art. 1079 del CCiv., tiene el derecho a exigir la reparación de los daños y perjuicios derivados de un delito y de la pericia psicológica surge que después del accidente dejó de trabajar y solo se dedica a atender a su hija presenta aislamiento y evitación de situaciones sociales, tendencias fóbicas, modificaciones en el carácter con grandes montos de hostilidad y agresividad contenida, represión en cuanto a la manifestación de sus impulsos, lo que se logra a expensas de una fuerte constricción en el yo e indico tratamiento psicoterapeútico para morigerar el daño y determina un grado de incapacidad psíquica del 20%.

10.-Siendo la pérdida de chance esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio y cuando lo truncado es una probabilidad suficiente, lo que se indemniza es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era objeto de aquélla; a cuyo efecto el juez ha de evaluar la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta. Esto significa, desde luego, que el resarcimiento a disponer en ningún supuesto ha de tener el alcance que lo identifique con el beneficio perdido, pues -si mediara tal identificación- se estaría indemnizando específicamente la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance.

11.-Cabe fijar la tasa de interés para los montos condenados a abonar a los demandados, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, del 6% anual desde la fecha del hecho y hasta el vencimiento del plazo otorgado para la cancelación de esta sentencia y operado el vencimiento para el pago y hasta el momento de su efectiva cancelación, el capital devengará un interés equivalente al doble de la tasa promedio entre activa y pasiva mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe.

12.-Corresponde fijar un promedio entre las tasas pasiva y activa de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil, el tema de los componentes de dicha tasa no han de influir en la decisión, desde que, como se ha dicho, lo que se establece es la reparación del daño moratorio, así desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada (del voto en disidencia parcial de. Dr. Rubino).

Texto del Fallo:

Rosario, 03 de octubre de 2013.

Y VISTOS:Los presentes caratulados:

“B., M. SOLEDAD y ots. c/ O. F., J. M. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, expediente CUIJ N° 21-00171437-7 y su acumulado “D., V. G. C/ PUENTES DEL LITORAL SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” expediente CUIJ N° 21-00176925-9, los cuales se hallan en estado de resolver y de los que resulta:

I. Pluralidad de expedientes: Estos obrados tratan de dos expedientes, acumulados por generarse en el mismo hecho ocurrido.

El expediente CUIJ N° 21-00171437-7 iniciado por Graciela Passeto de B. por sí y como curadora de M. Soledad B. siendo demandado J. M. O. F. y Puentes del Litoral S.A; y el expediente expediente CUIJ N° 21-00176925-9 iniciado por V. G. D. por sí y en representación de su hija menor de edad L. C. O. C. I. F., siendo demandado en estos Puentes del Litoral S.A.

II. Hechas las aclaraciones que anteceden, cabe realizar el relato de cada expediente para luego analizar la legitimación de las partes, y las pruebas comunes que puedan hacer desentrañar las particularidades del hecho ilícito que se dilucida en los presentes y la responsabilidad o la liberación de la misma que pueda caberle a la demandada.

III. Demanda y Contestación: Dado que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda, de la contestación y de las peticiones formuladas en ellas, los mismos se exponen a fin de delimitar debidamente, por congruencia procesal, los alcances de la sentencia (artículo 243 C.P.C.C.).

III.1. Expediente CUIJ N° 21-00171437-7.

IV.1.1. Demanda: Graciela Noemí PASSERO DE B. (DNI 6.508.334) promueve, por sí y en nombre y representación en calidad de curadora de su hija M. Soledad B. (DNI 28.821.711) por intermedio de apoderado, acción contra el sr. J. M. O. F. (pasaporte expedido por la República de Colombia n° CC 79759478 -vid fotocopia certificada del acta de defunción fs.39 del sumario penal-) en carácter de conductor del vehículo Renault Fuego dominio WAV 879, y PUENTES DEL LITORAL S.A. La actora demandó también a quien sindicó como titular registral del vehículo Julio Nestor Clementín, desistiendo de la acción contra el mismo a fs. 626 de estos actuados. Dado el fallecimiento del demandado O. comparecen quienes manifiestan ser sus sucesoras, su esposa V. G. D. y su hija L. C. O., a fs. 370 de autos, constando a fs. 365 fotocopia del acta de matrimonio n° 267 del 03 de agosto del 2000 del Registro Civil de Rosario, sección primera celebrado entre de J. M. O. F. y V. G. D. y a fs. 366 fotocopia de la partida de nacimiento de L. C. O., acta n° 574 del 17 de julio del 2001 del Registro Civil de Rosario, sección cuarta la cual da cuenta de su nacimiento en fecha 22 de diciembre del 2000. No obstante ello, ante la falta de declaratoria de herederos, quien fuera Juez de trámite en su momento ordenó que se designara un defensor de oficio que represente a los herederos del causante O. Ha intervenido asimismo la Defensora General N° 2 de Rosario en la representación promiscua de menores e incapaces.

III.1.2. Dice que el 22 de mayo de 2003 siendo las 22:00 hs aproximadamente la actora M. Soledad B. de 21 años de edad, viajaba como pasajera transportada en el rodado marca Renault Fuego año 1998 dominio WAV 8790 conducido por el demandado J. M. O. F. junto con otra pasajera, la señora María Rosa Fuste. Afirma que B. iba sentada en el asiento delantero derecho del rodado con el cinturón de seguridad colocado y que, tras haber cruzado el puente sobre el Paraná el vehículo se dirigía hacia la ciudad de Victoria por la ruta que integra la conexión física Rosario- Victoria. Manifiesta que por causas que le son desconocidas en cuanto a la dinámica accidental y ajenas a esa parte, el rodado en que se desplazaba B.intervino en un accidente de tránsito con otros vehículos donde resultó el fallecimiento del demandado, gravemente lesionada la señora Fuste, quien luego fallece y también herida de gravedad la actora. Indica que M. B. sufrió un cuadro grave de trauma encéfalo craneano con lesión en la base del cráneo presentando un cuadro clínico compatible con estado vegetativo que le impide dirigir su persona y administrar sus bienes. Entiende culpables a O. por ser el conductor del vehículo del cual no tenía el debido control, dado que salió del pavimento, bajó a la banquina de su mano de avance y luego en forma descontrolada se desvió e invadió la mano contraria colisionando con dos rodados que se desplazaban en sentido inverso. Afirma que circulaba a velocidad inadecuada y detalla los elementos que surgen del sumario penal y -a su criteriodemuestran la culpa del demandado, sin perjuicio de su responsabilidad objetiva. Entiende responsable a Puentes del Litoral S.A. dado que puso en funcionamiento la conexión vial antes del plazo autorizado por el OCCOVI, no tomó medida alguna de prevención frente la esperada masiva afluencia de vehículos, no brindó servicio o asistencia en cuanto a comunicación y seguridad vial, e incumplió pautas técnicas en la construcción, puesta en actividad y mantenimiento de las banquinas contiguas al pavimento las que al momento del accidente estaban barrosas y carecían de la constitución y consolidación necesarias para permitir el descenso de los rodados a las mismas.

III.1.3. Reclama indemnización por la incapacidad derivada de las lesiones sufridas por M. Soledad B., el costo de su tratamiento médico, pasado y futuro, pérdida de chance y daño moral. En relación la madre de M. B., Graciela Passero reclama daño moral propio, daño psíquico, el costo de tratamiento psicológico y gastos por ella solventados. Ofrece pruebas, cita en garantía a PROVINCIA Seguros S.A., aseguradora del codemandado O.

III.1.2. Contestación de demanda. Citación en Garantía.

III.1.2.1. Demandado J. M.O. F. Comparecen y contestan la demanda por apoderado la esposa e hija de J. M. O. F., V. D. por sí y en representación de su hija menor de edad L. C. O. a fs 380/402 de autos. No niegan la ocurrencia del hecho pero difieren en cuanto a la dinámica accidental. Indican que el día del accidente el conductor del Renault Fuego marchaba con el debido dominio del mismo cuando un camión que venía por la mano contraria intentó un sobrepaso invadiendo la mano por donde circulaba O., quien al encontrarse imprevistamente frente a dicho rodado intentó la única maniobra posible cual era desviarse a la banquina para esquivarlo y luego retomar su marcha. Afirma que al bajar a la banquina y hallarse esta en pésimo estado, el vehículo pierde adherencia, se descontrola y por efecto de la fuerza cinética sumada sale proyectado hacia la mano contraria para encontrarse con los vehículos que allí circulaban. Cuestiona el resultado en cuanto al grado de ebriedad realizado en el sumario penal. Alega la culpa de un tercero por quien no debe responder, Puentes del Litoral S.A. Ofrece Pruebas.

III.1.2.2. Citada en Garantía Provincia Seguros S.A. aseguradora de J. M. O. F. A fs. 408/421 bis comparece, declina la citación en garantía y subsidiariamente contesta la demanda la aseguradora indicada en el acápite. Opone defensa de no seguro por culpa grave del asegurado, fundándola en el la cláusula 20 de las condiciones generales del contrato de seguro suscripto con O. Entiende configurada la culpa grave el hecho de haber asumido O. la conducción del vehículo con el grado de alcohol en sangre que se verificó. Afirma que rechazó el siniestro mediante carta documento. Subsidiariamente contesta la demanda. Así Niega ritualmente los hechos, niega que la actora B. viajara como acompañante de O., reconoce el acaecimiento del accidente, niega que B. sufriera lesiones.

Niega que O. no tuviera el dominio del su conducido, que circulara a velocidad inadecuada. Niega que el vehículo de O.haya sido agente activo dela colisión. Dice que “En relación al informe de alcoholemia presentado en la causa penal, impugno las manifestaciones efectuadas por la actora ya que toma como ciertas y verdaderas partes de la causa penal que el pueden favorecer, y no otras, que a su entender podrían perjudicarla”. Alega la responsabilidad de un tercero por quien no debe responder, Puentes del Litoral S.A., afirmando que podrá concluirse con certeza que dicha codemandada fueron quienes asumieron el rol de agente activo del accidente, dado que se operó el corredor vial el día de su inauguración sin que la obra en cuestión se encontrara en condiciones de ser utilizada sin riesgo alguno para los vehículos que circulaban por la misma. Niega la existencia de daños en las actoras. Ofrece Pruebas.

III.1.2.2.1. Contestación por el actor de la declinación de garantía. A fs. 431/445 contesta la actora la declinación de la garantía formulada por Provincia S.A. Plantea la extemporaneidad desconociendo la existencia, contenido, firma, emisión y recepción, en suma la autenticidad de la carta documento invocada por la aseguradora. Afirma que dado lo notorio y público del hecho, el cual fue objeto de notas periodísticas en el Diario “La Capital” y “El Ciudadano” los días 23, 24 y 25 de mayo de 2003, ambos de Rosario, a lo que ha de sumarse -dice- lo narrado en televisión y radio. Indica que dada tal difusión no puede la aseguradora afirmar que tomó conocimiento del accidente el día 05/06/03. Hace hincapié en que la aseguradora acompaña la publicación del diario “La Capital de Rosario on line” del 24 de mayo de 2003, lo que constituye un acto propio que indica la fecha de toma de conocimiento del accidente. Concluye en que la correspondencia invocada es extemporánea por tardía dado que fue dirigida aun muerto a un domicilio real que no es denunciado en esta causa por la viuda de O.(D.), y que Provincia Seguros SA no cumplió con su obligación de expedirse en tiempo y forma sobre el siniestro, aceptando por ende, el mismo dada la carta documento -no reconocida- acompañada de fecha 06/08/03.

Rechaza asimismo la existencia de culpa grave, entendiendo no probado que O. estuviera en estado de ebriedad crepuscular. Afirma que en el caso de los contratos de seguro, la culpa grave es asimilable al dolo y se requiere una conducta consciente y voluntaria de causar el siniestro y que se constituya en la la causa única del siniestro, lo cual, tal como surge del responde -dice- no ha sido así, atento las eximentes invocadas. Invoca incongruencia y auto-contradicción del acto procesal de la aseguradora y la inoponibilidad a la víctima.

III.1.2.2.2. Contestación por las sucesoras del asegurado de la declinación en garantía. A fs. 447/456 contesta el demandado la declinación en garantía formulada por Provincia Seguros S.A. Afirma que la culpa grave a que hace mención la ley de seguros es asimilable al dolo, en el sentido de una negligencia grosera. Cuestiona que el grado de alcohol en sangre implicara un estado crepuscular, y que aún existiendo el estado de ebriedad fuera suficiente para eximir a la aseguradora. Indica que el asegurado no podía contestar el rechazar del siniestro, porque estaba muerto. Hace mención a contradicción en el escrito de la aseguradora donde -afirma- pretende ubicarse en dos roles jurídicos distintos y contrapuestos. Afirma además que la supuesta ebriedad no tuvo conexión causal con el accidente. Alega la extemporaneidad y que la obtención de lo datos de a viuda por parte de la aseguradora evidencia la toma de conocimiento del accidente en fecha anterior a la afirmada por la citada a lo que debe sumarse lo público y notorio del hecho.

III.1.2.3. Contestación de la demanda por Puentes del Litoral S.A. A fs. 497/513 contesta la demanda por apoderado Puentes del Litoral S.A.Niega ritualmente todos los hechos, la existencia de daños en cabeza de las actoras, desconoce toda al documental referida en la demanda.

Bajo el acápite “Realidad de los Hechos”, reitera que su parte es ajena a los hechos, reconoce el acaecimiento del accidente y en cuanto a la dinámica accidental afirma la culpa de O. transcribiendo parte del resolutorio penal, detallando además la prueba producida en el expediente penal. Afirma que la empresa que representa recibió la autorización pertinente del OCCOVI para la puesta en servicio de la traza, la cual se encontraba en condiciones para el tránsito vehicular. Que los trabajos pendientes, detallados en el acta respectiva no disminuyeron o quitaron seguridad al tránsito de los automotores sobre la calzada del enlace vial, que no se exigió en el contrato la instalación de algún guarda rail.

Afirma que conforme al acta el pavimento se encontraba en condiciones y que las banquinas no se encontraban descalzadas y estaban pavimentadas, en las zonas en que el proyecto lo exigía. Indica que no hubo insuficiencias en el servicio de asistencia al usuario ni deficiencias en el control vehicular, detallando los controles de emergencias, policía y gendarmería con que se contaba el día del hecho.

Afirma que prestó el auxilio necesario a las victimas del accidente. Ofrece pruebas. Cita en garantía a XL INSURANCE ARGENTINA S.A.

III.1.2.4. A fs. 516 la actora cita asimismo en garantía a XL INSURANCE ARGENTINA S.A.

III.1.2.5. Contestación de XL INSURANCE ARGENTINA S.A. A fs. 527/537 comparece, contesta la demanda y acata la citación en garantía la aseguradora de Puentes del Litoral S.A. Niega ritualmente los hechos y el derecho, reconoce que el accidente ocurrió e imputa culpa exclusiva al conductor del vehículo. Niega la existencia de daños en cabeza de las actoras y que quepa algún tipo de responsabilidad al asegurado.Invocan un deducible por acontecimiento de $ 30.000 y un límite por evento de $ 10.000.000 conforme -afirma- surge de los términos de las condiciones especiales de la póliza. Ofrece pruebas.

III.1.2.6. Contestación del sr. Defensor de Oficio sorteado en representación de los sucesores de J. M. O. F. A fs. 581/586 contesta el defensor de oficio de los herederos del codemandado O. Reconoce el acaecimiento del hecho, pero no de la dinámica accidental invocada. Invoca la culpa de un tercero por quien no debe responder, Puentes del Litoral S.A. achacándole imprevisión en relación al caudal de automóviles que circularon por la conexión vial y el mal estado de las banquinas.

III.1.2.6.1. Contestación de la declinación en garantía. En cuanto a la declinación de la citación en garantía afirma la extemporaneidad del planteo adhiriendo a lo manifestado por la actora; que el dosaje de alcohol no fue objeto de control alguno; que las exclusiones de cobertura son de interpretación restringida; que además el grado de alcoholemia no influyó en el accidente. Ofrece Pruebas.

III.2. Expediente CIUJ N° 21-00176925-9.

III.2.1. Demanda: V. G. D. demanda por intermedio de apoderado, por sí y en representación de su hija menor de edad L. C. O. y en calidad de esposa e hija -respectivamente-de J. M. O. F. a Puentes del Litoral S.A.

III.2.1.1. Dice que el 22 de mayo de 2003 aproximadamente a las 23:00 hs. J. M. O. F. muere por un accidente de tránsito mientras conducía el automóvil marca Renault Fuego dominio WAV 879 de su propiedad. Afirma que el siniestro se produce como consecuencia de un despiste en el Puente Rosario – Victoria a 40 kms de la cabecera de Rosario, lo que provocó una colisión contra otros dos vehículos, primero un automóvil marca Fiat palio BVL 646 y en segundo lugar un camión Dodge VOF 327.Imputa a la demandada incumplimiento del deber de seguridad siéndole -dice- aplicable el régimen objetivo de responsabilidad. Ofrece Pruebas.

III.2.2. Contestación de la demanda. A fs. 106/112 de autos contesta la demanda Puentes del Litoral S.A., por apoderado, niega ritualmente los hechos, pero bajo el acápite “realidad de los hechos” reconoce el acaecimiento del accidente, imputa responsabilidad exclusiva a la víctima, niega que le quepa responsabilidad alguna, que exista daño en cabeza de las actoras. Ofrece Pruebas III.2.3. Contesta citación en garantía. A fs. 114/120 contesta la citación en garantía la aseguradora, citada por la demandada, XL INSURANCE ARGENTINA S.A. Reconoce el acaecimiento del hecho, pero niega que quepa responsabilidad al asegurado. Alega la culpa exclusiva de la víctima y que existan daños en cabeza de las actoras. Ofrece Pruebas. A fs.56 vta invocó deducible de $30.000 y límite de $ 10.000.000.

Efectuada la Audiencia de Vista de Causa, producida la prueba y los alegatos de las partes, queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. Prejudicialidad: El hecho ilícito que ha motivado el presente proceso dio origen al sumario penal n° 4919 iniciado el 22 de mayo de 2003, “O. F., J. M. -SU MMUERTE EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO-; B., M. SOLEDAD; FUSTE, MARIA DEL CARMEN -SUS LESIONES EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO-” que tramitó por ante Juzgado de Instrucción dela ciudad de Victoria, Provincia de Entre Ríos.

I.1. Resulta oportuno, referirse a la cuestión de la influencia del proceso penal sobre el proceso civil, de conformidad con las previsiones de los artículos 1101, 1102 y 1103 del Código Civil. La norma del artículo 1101 es de orden público (CSJN “Duarte”, Fallos 303:206, citado por Mosset Iturraspe – Piedecasas, Código Civil comentado artículos 1066 a 1136) y su violación implicaría la nulidad de la sentencia, siendo por tanto aplicable de oficio.

I.2.La motivación de la prejudicialidad consagrada en la norma referida, tiene como fundamento interrelacionar la acción civil con la acción penal para lograr que ambos subsistemas judiciales, aquel con competencia penal y éste con competencia civil, actúen armónicamente en aras al fin del sistema jurídico (la justicia) evitando que la existencia de distintas jurisdicciones, bajo las cuales cae el juzgamiento de un mismo hecho, pudiera generar el escándalo jurídico que quedaría configurado si se diera el dictado de pronunciamientos contradictorios. Es que, en el concepto sistémico del Derecho, no puede aceptarse que la jurisdicción pueda fragmentarse en compartimentos estancos con independencia uno del otro de manera que un mismo hecho pueda ser confirmado o negado, con una distinta consecuencia jurídica según sea el Tribunal examinador. Por ello, las normas referidas vinculan necesariamente las jurisdicciones, por vía de sus pronunciamientos. El concepto de sistema Jurídico, que comprende necesariamente la realidad social, indica la necesidad de contemplar el factotum puesto a consideración de los tribunales, en forma holística, porque se trata de un mismo hecho dado en dicha realidad social, que cae bajo el análisis de distintos jueces. Dicha coherencia en los pronunciamiento es una exigencia de preservación del sistema en aras a la consecución de su fin, e implica analizar desde la complejidad, un hecho que en modo alguno se presenta como unidimensional. Se busca afianzar la seguridad jurídica, como reaseguro de la libertad.

I.3. En el caso, verificamos que en el sumario penal citado, mediante resolución dictada en fecha 11 de junio de 2003 (fs. 99/101 del sumario penal) se dispuso imputar a J. M. O. F. los hechos penalmente constitutivos del delito de lesiones culposas (artículo 94 del Código Penal) y sobreseer al encartado delos ehchos penalmente atribuidos, por aplicación del artículo 59 inciso 1° del Código Penal y artículo 335 inciso 1° del Código Procesal Penal de la provincia de Entre Ríos.

I.4.Nos encontramos frente a un sobreseimiento dictado por extinción de la acción penal como consecuencia de lo normado por el artículo 59 inciso 1° del Código Penal.

I.4.1. Cabe hacer notar que el sobreseimiento es asimilable a la absolución en orden a la aplicación del artículo 1.103 del Código Civil. Nuestro más alto Tribunal Nacional ha indicado -como doctrina judicial- que “con respecto a la influencia que el sobreseimiento definitivo dictado en la causa penal tiene sobre la responsabilidad civil del agente, esta Corte ha decidido que dicho pronunciamiento sólo descarta la imputación de que el acusado ha procedido con culpa capaz de fundar su condenación criminal, pero no excluye que llevada la cuestión a los estrados d e la justicia civil, pueda indagarse -en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal- si no ha mediado de su parte una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente (Fallos: 192:207; 205:218; 254:356)” Soquet, Carlos Enrique v. Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios, Fallos 315:132; “Que esta Corte tiene decidido que la autoridad de cosa juzgada reconocida por el art. 1103 CCiv. a la sentencia penal absolutoria queda limitada a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa (Fallos 315:727; 316:2824; 319:2336 )”.16/10/2001. “Ledesma, Analía v. Giménez, Francisco R. y otros” . Fallos:324:3537; “aun el sobreseimiento definitivo sólo descarta la imputación de que el acusado haya procedido con culpa capaz de fundar su condenación criminal, pero no excluye que, llevada la cuestión a los estrados de la justicia civil, pueda indagarse -en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal- si ha mediado de su parte una falta que lo responsabilice pecuniariamente (Fallos 315:1324 y 321:1776). Esta doctrina es aplicable a la presente causa pues la resolución del juez penal se ha basado en la falta de culpa del imputado (ver fs. 397/398 vta. de la causa citada)”. 28/05/2002. “Vergnano de Rodríguez, Susana B. v. Provincia de Buenos Aires y otro” . Fallos 325:1277; “el sobreseimiento definitivo recaído en la causa penal, sólo descarta la imputación de que el acusado ha procedido con culpa capaz de fundar su condenación criminal, pero no excluye que llevada la cuestión a los estrados de la justicia civil, pueda indagarse -en la medida que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal- si no ha mediado de su parte una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente” (cfme. precedente “Soquet, Carlos E. v. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, sent. Del 23/6/1992). En tal inteligencia, corresponde descalificar la sentencia en recurso, toda vez que -en mi opinión- se apartó de los términos del art. 1103 del CCiv. al otorgarle al pronunciamiento dictado en sede penal autoridad de cosa juzgada con incidencia determinante en la pretensión resarcitoria civil, asignándole de tal manera un alcance que va más allá de su contenido”. 26/08/2003. “Viñales, Gabriel E. y otros v. Merlos Sánchez, Héctor y otros” . Fallos: 326:3096; y en igual sentido en “Spacarstel, Néstor A. v. El Día S.A.I.C.F. , 05/02/2002, JA 2002-I-419. Fallos 325:50. Asimismo nuestro más alto Tribunal Provincial ha dicho:”Al respecto cabe reparar en la severa desatención que se advierte en cuanto a la incidencia de diversas pautas rectoras específicas que debían ponderarse al decidir la presente reclamación.y, en segundo lugar, a la jurisprudencia que, en punto a los alcances del art. 1103 del mismo Código, ha desarrollado la Corte Sup., y cuya aplicación -forzosa, por el carácter de fuente de derecho de primer orden que los fallos de ese Tribunal exhiben- resultaba exigible a los sentenciantes de conformidad con la regla expresada a través del adagio iura novit curia.Ahora bien: ante un fallo de este tipo, sostener -como lo hiciera el Tribunal a quo- que lo resuelto en sede penal ha producido efecto de cosa juzgada en el fuero civil (pues no otra cosa puede significarse con la referencia a que las conclusiones del juez penal “derrumban su pretensión indemnizatoria”) supone un inadmisible apartamiento de los términos del art. 1103 del CCiv., interpretado a la luz de la doctrina trazada por la Corte Nacional en causas análogas a la presente. Pensemos, si no, en el precedente “Morales, Domingo F. v. Ibánez, Juan C. y otros [J 04_316v3T081]“, donde ese Tribunal se pronunciara en el sentido de que “el juez civil tiene amplia libertad para resolver todo lo relativo a la responsabilidad civil del sobreseído penalmente.

(.) Esta Corte ha resuelto que la omisión de la referencia de la culpa en el art. 1103 del Ccit. -y que sí ha sido incluida en el art. 1102 – no ha sido una exclusión involuntaria ni puede entenderse como el fruto de una redacción defectuosa, pues responde al pensamiento efectivo del legislador sobre el modelo de Freitas -Esboço, arts.836 y 837- y de los jurisconsultos franceses” (Fallos, 316:2824 -2828-, con cita de Fallos, 315:727 ). Precisamente en esta última causa -”Parada, Aidee”, Fallos, 315:727- la Corte hizo lugar al recurso extraordinario deducido contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén atribuyéndole el vicio de hacer una “exégesis irrazonable de la norma que aplica”, al considerar que “aun cuando en el sobreseimiento definitivo se hizo mención a la ausencia de responsabilidad del imputado, debido a la imprudencia en que habían incurrido las víctimas, ello no obstaba a que el juez civil pudiera resolver si existía concurrencia de culpas entre los intervinientes del hecho dañoso o, en su caso, que la resolución dictada por el juez penal no hacía cosa juzgada en el juicio civil”, remitiendo a su vez a la doctrina de “Gómez, Juana V. y otra c. Transportes Atlántida S.A.C. y otro – RECURSO DE HECHO” (G.239.XXIII, del 26 de marzo de 1991), donde se expresara que la solución del art. 1103 del CCiv. no alcanza al sobreseimiento dictado en sede penal cuando éste se refiere “a la naturaleza de la culpa del conductor -y no a la existencia del hecho principal (.)-”, razón por la cual ese pronunciamiento “no impedía calificar la conducta desplegada por aquél ni juzgar acerca de su eventual responsabilidad patrimonial en el accidente (Fallos, 192:207 ; 205: 218 y 254:346)”. No se trata -conviene destacarlo- de propiciar la prescindencia del art. 1103 del CCiv. (a consecuencia del cual ciertas decisiones penales tienen carácter irrevisable para la justicia civil, vinculando a ésta en temas de materialidad de los hechos y autoría), sino de sostener la aplicación del mismo en sus justos términos, recordando fundamentalmente que la misma Corte “ha decidido que la autoridad de cosa juzgada reconocida por el art. 1103 del CCiv.a la sentencia penal absolutoria queda limitado a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa” [cfr., Fallos, 315:727; 319:2336; disidencia de los doctores Moliné O’Connor y López in re “Vega, Miguel Ricardo y otro c. Policlínica Privada Urday y otro” (Fallos, 321:2127 ); vide, también, de esta Corte, A. y S., T. 123, p. 187; T. 129, p. 421; T. 133, p. 296 -donde se recordara que “en torno a los efectos de la sentencia penal absolutoria en lo que respecta a la faz civil, es mayoritaria la doctrina y jurisprudencia que entiende que, de conformidad a lo prescripto por el art. 1103 del CCiv., la absolución en sede penal del acusado únicamente veda al magistrado civil investigar la existencia del hecho principal sobre el que hubiera recaído la absolución, pero aun negada por el juez penal la culpabilidad del imputado, tal circunstancia no hace cosa juzgada para aquél, ante quien se puede alegar y demostrar dicha culpabilidad en lo relativo a los daños y perjuicios que hubiera irrogado”-; T. 153, p. 366].”. Corte Sup. Just. Santa Fe 29/05/2002 Bruselario, Eduardo G. v. Barbizzi, Luis G. Y Otrs. -daños y perjuicios-.

I.4.2. Ahora bien, toda la doctrina judicial referida indica que la absolución o sobreseimiento definitivo del imputado no impide analizar si ha existido culpa civil. Es decir, que en todos los casos reseñados se ha exculpado solo penalmente al imputado.

I.4.3. En el caso de autos, ha de considerarse cosa juzgada, conforme la doctrina precitada el acaecimiento del hecho y la autoría de O. en el accidente, lo cual por otra parte no se encuentra cuestionado en autos. Todas las partes coinciden en que el accidente ocurrió, y que quien iba al mando del vehículo donde resultó lesionada B. era el propio O., quien resultó muerto.También el juez penal se ha pronunciado en cuanto a la dinámica accidental indicando que “.del accidente de tránsito ocurrido el 22 de mayo de 2003 aproximadamente a la hora 23:00 en el corredor vial “Rosario- Victoria” en el que colisionaron el vehículo marca Renault Fuego GTX 2.2 dominio WA 879 primeramente con el vehículo marca Fiat modelo Palio dominio BVL 646 y posteriormente con el automotor tipo camión marca Dodge dominio VOF 327 a consecuencia de la pérdida de control referenciada y las consecuentes colisiones conforme la pericial accidentológica obrante a fs. 57/63 como asimismo las documentales que obran, entre otras constancias a fs. 19/26. Que de la dinámica del accidente referenciada y del que dan cuenta las constancias de autos resulto el fallecimiento del conductor del vehículo marca Renault, modelo Fuego GTX 2.2 el Sr. O. F. atento el parte comunicativo, la autopsia realizada por el Sr.Medico Forense de la Jurisdicción y la partida de defunción que obra en la causa, desencadenándose a consecuencia las lesiones graves de carácter culposa conforme los informes que obran agregados a fs. 37 y fs. 81/82 de autos que sufrieron M. Soledad B. y María del Carmen Fuste las que se conducían en el vehículo antes mencionado. Se arriba a la conclusión de que la responsabilidad respecto de lo ocurrido recae en su propia negligencia e impericia en la conducción del vehículo Renault Fuego, por lo demás en cuanto a las lesiones sufridas por B. y Fuste correspondería la imputación de las mismas como conducta penalmente reprochable a O. F. (autor material y penalmente responsable de dichas lesiones art. 94 C.P). No obstante ante el fallecimiento del autor de los hechos el Tribunal concluye en que se ha extinguido la acción penal conforme art. 59 inc. 1º, dictando sobreseimiento art. 335 inc. 1º” Seguidamente el Tribunal resolvió: “1º Avocarme al conocimiento de las presentes actuaciones. Archivar las actuaciones. 2ºArchivar las mismas, en relación al fallec imiento de J.M. O. F. sobre la base de las argumentaciones esgrimidas supra. 3) Imputar a J. M. O. F. los hechos penalmente constitutivos del delito de LESIONES CULPOSAS (art. 94 del C. Penal)-Se le imputa el delito de Lesiones Culposas a O. F. 4º Sobreseer al encartado J. M. Ororzco F. de los hechos penalmente atribuidos art. 59 inc. 1°) del C.P. Y art. 335 inci 1° del C.P.P.E.R.; en base a las argumentaciones expresadas supra.”.

I.4.4. Dicho ello, cabe expedirse en cuanto a la imputación de culpabilidad formulada a O. Dicha imputación configura un juicio de probabilidad tomada por el sr. Juez de Instrucción y no una condena. Va de suyo que si O. hubiera contado con condena firme se hubiera extinguido la pena y no la acción. Por ello, sin perjuicio del valor probatorio de la sentencia penal, como asimismo de todas las actuaciones penales, la imputación referida no podrá se tomada por este Tribunal con la fuerza que a la condena le impone el artículo 1.102 del Código Civil, dado que no nos encontramos subsumidos en dicha norma -artículo 1.102-, sino en el artículo 1.103 del Código Civil.

II. Legitimación: La legitimación de las partes en este proceso ante la ausencia de controversias o cuestionamientos referidos al tema es un análisis propio del órgano jurisdiccional por ser un presupuesto estructural de la relación jurídico procesal, cuyo análisis oficioso se sustenta en su íntima vinculación con una adecuada conformación del proceso y por ende del dictado de una sentencia útil.En tal sentido, se ha afirmado claramente que “Para el juez no existe impedimento para pronunciarse de oficio en la sentencia acerca de la existencia o inexistencia de la legitimación sustancial activa y pasiva, aún en la hipótesis de que el demandado se haya abstenido de plantear esta circunstancia en la oportunidad procesal adecuada, o la haya articulado en los alegatos, o incluso al momento de expresar agravios, habida cuenta que se trata de una cuestión de derecho rigiendo al respecto el principio del iura novit curia. En el caso, interpuesto el recurso de casación contra una sentencia dictada en el trámite de ejecución de sentencia, se advierte la falta de legitimación de la casacionista, quien se presentó en la ejecución hipotecaria invocando su carácter de cónyuge del demandado fallecido, pero sin acreditar el vínculo que alega ni el fallecimiento del demandado. Dichos errores en la tramitación, inadvertidos e ignorados en la sentencia de primera instancia y advertidos por la Alzada, que decidió continuar el trámite en vista del tiempo transcurrido, afectan la validación de la relación jurídica procesal, en su correcta integración, correspondiendo decretar de oficio la nulidad de todas las presentaciones efectuadas por la parte casacionista a partir de su primera presentación en la causa, e ineficaces todos los actos de cualquier carácter dictados en su consecuencia, por la manifiesta falta de legitimación, no resultando aplicable el principio del acto consentido, ni el instituto de la preclusión procesal, aunque no haya sido impugnado por la contraria, en virtud de estar involucrado el orden público, ni siendo susceptible de convalidación en la instancia extraordinaria, deviniendo el recurso de casación en una cuestión abstracta y por lo tanto inabordable”: Gimenez, Adolfo de Jesús vs.

Hernández, Rafael Rufo s. Ejecución hipotecaria – Casación civil Superior Tribunal de Justicia, Santiago del Estero, 24-10-2011; RC J 13164/11, y en igual sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I 22/5/2008 in re:Calvagna, Eugenio c/ transporte General Manuel Belgrano s/ Daños y perjuicios , causa N° 247/2007: “La falta de legitimación del actor.autoriza y obliga a los jueces a expedirse incluso de oficio, pues siendo una cuestión de legitimación su falta significa la no presencia de un presupuesto procesal esencial al tiempo del pronunciamiento. La falta de legitimación es declarable y controlable oficio, haya o no consentimiento de las partes, tácito o expresamente, porque la legitimación la crea únicamente la ley sustancial y no depende de la actitud de los litigantes (Devis Echandía, Hernando Teoría General del Proceso, Universidad, T.1-297; Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. 1-p. 189 y 342 entre otros)”.

II.1. Expediente CIUJ N° 21-00171437-1.

II.1.1. Legitimación activa: La actoras se hallan legitimadas atento afirmar que han resultado afectadas -B. directamentecomo consecuencia del accidente que se dilucida en autos.

II.1.2. Legitimación pasiva: El demandado se J. M. O. F. por haber sido el conductor del vehículo Renault Fuego que intervino en el accidente y su hija y esposa, atento la muerte de O., conforme la acreditación de tal calidad. Puentes del Litoral S.A. se halla legitimada por ser la fecha del hecho, la concesionaria de la conexión vial Rosario-Victoria, donde ocurrió el accidente. Asimismo, ambos demandados son asegurados con lo cual quedó constituido el litisconsorcio pasivo necesario conformado por aseguradoras y asegurados respectivamente. (conf.: doctrina legal Sala I in re “CALVAGNA, Eugenio c/ TRANSPORTE GENERAL MANUEL BELGRANO s/ Daños y perjuicios” Expte. N° 247/2007).

II.2. Expediente CUIJ N° 21-00176925-9.

II.2.1. Legitimación activa: Las actoras se hallan legitimadas por ser la esposa e hija -conforme acreditan las partidas que obran reservadas en secretaría, y que en este acto se agregan- de J. M. O. F., fallecido en el accidente de que trata el presente proceso.

II.2.2. Puentes del Litoral S.A.se halla legitimada por ser la fecha del hecho, la concesionaria de la conexión vial Rosario-Victoria, donde ocurrió el accidente. Asimismo, el demandado es asegurado con lo cual quedó constituido el litisconsorcio pasivo necesario referido supra.

III. Declinación de Garantía por parte de PROVINCIA SEGUROS S.A.:

III.1. La citada, como se indicó declinó la citación invocando la existencia de una cláusula de exclusión de la garantía, “culpa grave”.

En virtud de dicha cláusula entendió que la conducta de O. revestía tal calidad, dado que condujo en estado de ebriedad.

III.2. Primigeniamente, debemos recordar que invocada una cláusula de exclusión compete a quien la invoca probar su existencia, con el contrato de seguro o con un pericia contable, o con ambas, según el devenir procesal.

III.3. Así, se ha indicado que cae en cabeza de quien afirma la existencia de la franquicia la carga de su prueba:”Si bien coincido con la inaplicabilidad al caso del citado fallo plenario por no estar en juego la participación de un vehículo destinado al transporte público de pasajeros y ni siquiera tratarse de un típico accidente de tránsito, no comparto la conclusión a la que arriba el sentenciante al extender la condena a la citada en garantía en la medida del seguro.- Cuando la aseguradora opuso la defensa de falta de legitimación pasiva e invocó las condiciones pactadas en la póliza adjuntando el documento respectivo, el actor al contestar el traslado, negó expresamente el contenido y autenticidad de la documentación acompañada – que no era otra que el ejemplar de la póliza-, desconoció los términos del aseguramiento y dejó librado el resultado de la excepción opuesta a las pruebas que se rendirían en la etapa procesal oportuna.Considero que la ausencia de denuncia de siniestro o el citado reconocimiento por parte del representante del asegurado carece de la entidad necesaria como para tener por acreditados los términos de la póliza frente al accionante que los ha desconocido expresamente y que el ejercicio de la facultad judicial de admisibilidad de la prueba que confiere el inciso 5º del art. 360 no puede volverse en su contra. Los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Esta idea que surge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes.Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”, Tomo 2, págs. 322 y sigs.). La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991-A-998).- Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido.- Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).- La citada en garantía invocó la existencia de una determinada franquicia, con lo que asumió la carga de probarla, lo que no ha hecho ni intentado hacer, pues el reconocimiento por parte del asegurado no resulta oponible a la víctima que ha sido totalmente ajena a la concertación del contrato de seguro.- En el caso, el actor no admitió la franquicia invocada por la aseguradora y ésta, en lugar de tratar de pro bar su aserto, desistió de la prueba adecuada, que no era otra que la pericial contable.A su vez, al primero se le cercenó judicialmente la posibilidad de producir esta probanza, hecho que como ya dije no puede volverse en su contra.- Se ha dicho que corresponde a la aseguradora que la alega, acreditar la existencia de límites a la garantía comprometida, se trate del tope de la suma asegurada, de descubierto o franquicia obligatoria, de franquicia simple, etcétera (Conf. Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros”, Tomo II, Nº 673, pág.

405).- Es indiscutible que el asegurador citado en garantía responde frente al damnificado en la extensión del seguro contratado, lo que obliga a tener en cuenta las variaciones y limitaciones que surjan de las sumas aseguradas y la franquicia, si se hubiera estipulado. Pero no es así y nada más. Tal extensión -y las limitaciones y franquicia, en su caso-, deben constar en el expediente: tienen que ser opuestas, en primer lugar;; y probadas, en segundo lugar (Conf. Ferder, Eduardo L., “El propio conocimiento como límite a la discrecionalidad del magistrado”, LL, 1996-D, 816).- El art. 118 de la Ley de seguros limita la indemnización a cargo del asegurador en la medida del seguro. Esa medida del seguro, por supuesto, recae como carga la prueba en cabeza del asegurador. Si no prueba que el seguro porta límites cuantitativos la condena le será extensiva in totum (Conf. Compiani, María Fabiana, “Citación en garantía”, Publicado en: La Ley Online).- Se ha dicho que no debe considerarse la franquicia invocada por la aseguradora si no se ha ofrecido prueba alguna al respecto (Conf. Cám. Civ. Com.Fed., Sala I, 29/08/96, elDial.com – AF6DE).- Si bien es cierto que la aseguradora citada en garantía es responsable en la medida del seguro, es obvio que para poder fijar el límite de la condena es necesaria una actividad probatoria por parte de dicha entidad en cuanto al contenido de la póliza y sus particularidades; de lo contrario, no justificada la existencia de un límite en la cobertura, cabe extender la condena del asegurador al monto por el que ha sido condenado el asegurado (Conf. CNComercial, sala B, 08/09/1993, La Ley Online, AR/JUR/2178/1993).- Aun cuando se considere que la franquicia es oponible al tercero, requiere ser probada por quien la alega. Por ello, si la Compañía aseguradora no ha acompañado a la causa la póliza de seguros, ni tampoco acreditó con la fotocopia acompañada, que el rubro que aparece como “importe deducible” constituya una franquicia que permita obtener su liberación, la falta de prueba respecto al hecho que la aseguradora invoca como extintivo de su responsabilidad, impide que la queja pueda prosperar. Cuando el asegurador es obligado a intervenir en el proceso necesariamente debe tomar conocimiento de la acción entablada, de las circunstancias o hechos y del monto o suma que se reclama como resarcimiento por el daño ocasionado por el hecho ilícito; y si la suma aseguradora es inferior a la cantidad que reclama el damnificado, el asegurador deberá oponer ineludiblemente la defensa de insuficiencia del seguro, denunciando o declarando la suma máxima hasta la concurrencia de la cual responde, a fin de limitar su garantía, y no sólo deberá formular esa manifestación sino que deberá probarla. Si no lo hace, responde por la cantidad que declare o condene la sentencia, que lo afectará como a los litigantes principales (Conf. Cám.Federal Bahía Blanca, 16/12/1986, LL, 1988-A, 514).- Por todo ello, corresponde revocar la sentencia apelada en tanto dispone la extensión de la condena a la aseguradora en la medida del seguro , estableciendo, en consecuencia, que Federación Patronal Seguros S.A. deberá responder por el total, al no haberse demostrado la existencia de la supuesta franquicia invocada, ni siquiera la que aparece en la cláusula tercera del Anexo A”: “Gómez, Héctor Oscar c/ Oleo Hidráulica y Otros s/daños y perjuicios” – CNCIV- Sala G- 15/06/2011. Resulta aplicable al caso la jurisprudencia indicada dado que se alega la existencia de una cláusula de exclusión, la cual no ha sido probada.

III.4. En suma, quien afirma un hecho debe probarlo; quien afirma la existencia de una clausula de exclusión de cobertura dada en un contrato de adhesión, debe probarla, no basta con solo invocarla.

Quien alega un límite de cobertura -límite que impacta directamente sobre la efectividad del derecho de la víctima- debe probarla. En el marco de la teoría de la carga dinámica de las pruebas va de suyo que quien se encuentra en inmejorable posición jurídica para acercar la prueba documental del contrato que invoca es la empresa aseguradora; quien debe prioritariamente impulsar la prueba contable es la aseguradora. En estos actuados la citada Provincia S.A. no acompañó el contrato de seguro y no instó la prueba pericial contable que ella misma ofreció, y que el Tribunal proveyó (vid fs. 648). Va de suyo que no puede tener efectos negativos sobre el actor la negligencia probatoria de la aseguradora porque ello contraría los principios elementales procesales sobre la carga de la prueba y hiere groseramente el principio de Buena Fé.

III.5. Así las cosas, tampoco se tendrá por acreditado el límite de cobertura invocado en los alegatos por el nuevo apoderado de la Aseguradora.

III.6.Siguiendo este razonamiento y con concatenación lógica deberá rechazarse el límite de cobertura invocado por la aseguradora XL INSURANCE ARGENTINA S.A., dado que, al igual que la anterior invoca el contrato de seguros, no lo acompaña, y ofrece prueba contable la cual nunca se produjo. Su negligencia probatoria, al igual que en ella caso de Provincia S.A. no puede -por los mismos argumentos- perjudicar a la víctima, en el caso de prosperar la demanda.

III.7. Finalmente, y sin perjuicio de lo antedicho, en cuanto a la declinación formulada por PROVINCIA SEGUROS S.A. ha de hacerse notar que la única carta documento en original acompañada es la dirigida al asegurado donde se le exige una ampliación dela denuncia administrativa -hecho de imposible cumplimiento por el asegurado dado que estaba muerto-, y solo se acompaña copia simple de la carta documento donde se rechaza la cobertura, sin que se hayan acompañado originales. Además, consta el expreso desconocimiento de la documental privada acompañada por la aseguradora formalizada por las partes contrapuestas. Así, la aseguradora no ha acreditado el rechazo temporáneo del siniestro. Se verifica, entonces el incumplimiento de la carga legal impuesta a la aseguradora por el artículo 56 de la ley de seguros debiendo tenerse, en consecuencia, por producida la aceptación atento el incumplimiento de la obligación de expedirse por parte de la citada en garantía (art. 919 del Código Civil). En este sentido son contestes doctrina y jurisprudencia (conf: HALPERIN-MORANDI “Seguros”, 2a. de.

Actualizada, de depalma, Bs As 1991). La jurisprudencia, sobre el particular ha indicado que “Aun en la hipótesis de que el rechazo de la cobertura de seguro se funde en la falta de pago de la prima, el pronunciamiento respectivo debe ser anoticiado al asegurado en el plazo de la ley 17418:56, pues en caso contrario la omisión deberá interpretarse como aceptación; toda vez que, aunque el incumplimiento del asegurado al pago de la prima importe su mora automática, de pleno derecho, un comportamiento adecuado a la buena fe impone al asegurador, igualmente, pronunciarse acerca del derecho del asegurado para evitar, incluso, que se haga efectiva en su contra la aceptación legal de la ls: 56, in fine (cfr. STIGLITZ, R., “DERECHO DE SEGUROS”, BUENOS AIRES, 2004, T. III, p. 65; RANGUGNI, E., “SEGURO – COMENTARIOS SOBRE EL ART. 56 DE LA LEY 17.418″, CAP. V, LL 2002-c, p. 1066); ello pese a la existencia de doctrina que sostiene la improcedencia de aplicar dicha norma en los casos de “no seguro”, cuando han desaparecido las calidades de “asegurador” y “asegurado” (CONF.

BARBATO, N. Y MEILIJ, G., “TRATADO DE DERECHO DE SEGUROS”,

ROSARIO, 1975, ps. 186/187, nº 281); pues, la falta de pago de la prima no genera ningún supuesto de “no seguro”, sino un caso de suspensión de la cobertura, institución peculiar del contrato de seguro que no provoca la desaparición de las calidades de “asegurador” y “asegurado”, y que funciona como una “caducidad en potencia” que se extingue cuando se paga la prima, o cuando el asegurador renuncia a los efectos de la suspensión por actos inequívocos (cfr. HALPERIN, I., “SEGUROS – EXPOSICION CRITICA DE LA LEY 17418″, BUENOS AIRES, 1970, ps. 258/261, nº 26). voto del Dr.

Vassallo: si bien ante la falta de pago del asegurado y consiguiente ausencia de cobertura cabria privilegiar la defensa de “no seguro”, frente a la circunstancia de que la aseguradora no hubiere rechazado el siniestro dentro del plazo de la ley 17418: 56; sin embargo, ello resulta intrascendente cuando -como en la especie-, la aseguradora no ha probado la falta de pago del asegurado; por lo que despejado así la hipótesis de incumplimiento en el pago de primas al tiempo del robo, las diferencias técnicas respecto del “no seguro” carecen de trascendencia”: C. Nac. Com., sala D 22/09/2008 Ampuero, Nora v. Liderar CIA.Gral de Seguros SA s/ORD: Lexis Nº 11/47344; “La compañía cuenta con un plazo perentorio para rechazar la cobertura: treinta días marcados en el art. 56, decreto ley 17418. Es tardía la defensa de falta de cobertura al no haberse pronunciado expresamente con anterioridad a la contestación del traslado de la demanda. Como tiene resuelto la Suprema Corte de Mendoza, sala 1ª, con el siempre erudito voto de Kemelmajer de Carlucci, salvo supuestos de absoluta inexistencia de seguro (riesgos manifiesta o clara e inicialmente excluidos, dolo del asegurado o imposibilidad del asegurador de determinar la exclusión en el plazo: LL 1996-D-190, numeral 3; conf. RCyS 2005-705), el art. 56 obliga a la aseguradora a pronunciarse tanto se trate de situaciones de caducidad o suspensión de cobert ura cuanto de exclusión de cobertura o no seguro (conf. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 16/12/2003, “Centinela S.R.L. y otro en: `Cabezas, Walter G. v. Emilio, Garay Boemi y otro”; RCyS 2005-699 y ss.).

Sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que en la contratación y funcionamiento del seguro se destaca, como en pocos otros contratos, el principio de la buena fe.En la especie, citada a mediación, la empresa no invocó la caducidad de derechos del asegurado por suspensión de cobertura.

Es moroso, negligente, y contrario al principio de buena fe, esperar el traslado de la demanda para oponer la exclusión por falta de pago. Los plazos de la Ley de Seguro, con la flexibilidad que la hipotética falta de denuncia permitiría apreciar a favor de la aseguradora, han transcurrido largamente. De este modo, no comparto la decisión de excluir de la condena a la compañía de seguros”: C. Nac. Civ., sala L: Rey, Severino y otros v. Castelli, Carlos: 23/06/2008: Lexis Nº 35024968.

III.8. Por todo ello se deberá rechazar la declinación de la citación en garantía, con costas. Asimismo no podrán tenerse por acreditados los límites de cobertura alegados por las citadas.

IV.Hecho alegado.

IV.1. Hecho y su mecánica. No se encuentra en discusión la existencia del hecho, y tampoco su dinámica, a tenor de la sentencia penal referida supra.

IV.2. Cabe pues, analizar la responsabilidad que pudo caberle a los demandados en el principal en el acaecimiento del accidente.

IV.1. Atribución objetiva de responsabilidad: En el caso, en relación al codemandado O. la imputación objetiva de responsabilidad deviene de su calidad de conductor del vehículo donde era transportada B. Igualmente resulta objetiva la responsabilidad de la persona jurídica demandada, Puentes del Litoral S.A. Dicho factor de atribución deviene de la obligación de garantía o deber de seguridad (artículo 5° de la ley 24.240) aneja al servicio que la misma presta a los usuarios con fundamento normativo en el artículo 1° de la ley 24.240, dada la calidad de consumidor que revestía B. y el propio O. y la calidad de proveedor que reviste Puentes del Litoral S.A. conforme el artículo 2° de dicha ley y, en fin, que unía a los nombrados una relación de consumo (artículo 3° de la ley). Asimismo el artículo 40 de la ley de defensa del consumidor prevé la responsabilidad objetiva el proveedor, y el artículo 40 bis refiere al daño directo.

IV.1.1. Eximentes de responsabilidad: En cuanto a las eximentes de responsabilidad objetiva, aplicables tanto en virtud del artículo 1.113 del Código Civil (O. y Puentes del Litoral) como en el caso del artículo 40 de la ley 24.240 (Puentes del Litoral), tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “En tal sentido, este Tribunal ha resuelto que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el art.1113 del Código Civil debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor, lo que, como ya se adelantó, no se ha demostrado que haya acontecido en el sub lite (Fallos: 310:2103). Por lo tanto, la provincia es responsable en los términos del mencionado artículo”. CSJN Fernández, Alba Ofelia c/ Ballejo, Julio Alfredo y Buenos Aires, Pcia. de s/ sumario (daños y perjuicios) 11 de mayo de 1993.

IV.1.2. Y también se ha dicho que: “Así, al tratarse de un daño ocasionado por el riesgo, a la damnificada le bastaba con probar el daño sufrido y la adecuada relación de causalidad entre ambos. Con la reunión de dichos extremos, se presume la responsabilidad del dueño o guardián quien, por lo visto, para eximirse o disminuir tal atribución, debe acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad (conf. art. 1113, párr. 2º, in fine, CCiv.; Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil.

Obligaciones”, t. IV-A, p. 598, n. 2626 , “Estudio de la reforma del Código Civil”, p. 265 y “Código Civil Anotado”, t. II-B, p. 462; Borda, Guillermo A., “Obligaciones”, t. II, p. 254, n. 1342; Trigo Represas en Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, t. III, p. 443; Orgaz A., “La Culpa”, p. 176 y “El daño con y por las cosas”, en LL 135-1995; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio y Zannoni, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, t. V, p. 461, n. 15; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 265, n. 860)”. CNCivil Sala “A”, in re: Villagra, Lidia del Valle v. Cubillas, Carlos D. y otros, 20/10/2008.

IV.1.3. Nuestro más alto tribunal provincial ha dicho que:”Conforme a la norma del artículo 1113, 2do párrafo, 2da parte del Código Civil, no es posible sostener que incumbe al actor la prueba fehaciente de la violación reglamentaria que imputa a su contraria, pues a él le basta con acreditar la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero o el caso fortuito con aptitud para quebrar tal nexo”. Corte Suprema de Justica de Santa Fe, in re: Maujo del Riego, Amador v. Vuletich, Horacio y ots. 28/12/1994. Lexis Nº 18/4415.

IV.1.4. Asimismo, se ha indicado que “La responsabilidad emergente de los accidentes causados con vehículos en movimiento se la ubica dentro del ámbito de la imputabilidad objetiva a título de riesgo creado. Cuando la cosa ha intervenido en la producción del daño se invierte la carga de la prueba, por lo que el dueño debe acreditar que el evento dañoso es la consecuencia de un hecho que le es extraño, por originarse sustancialmente en la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, o por un caso fortuito”. CNCom., sala C, 28/11/2003, “Jaquet, Luis Gilberto y otra c/Omar D’Andrea y otros s/Daños y perjuicios”. WebRubinzal danosacc40.r65; IV.1.5. Carga de la Prueba: En orden a la carga de la prueba se es conteste en que se invierte la carga de la misma, debiendo el accionado demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito o fuerza mayor para poder liberarse de responsabilidad. (Conf: Saires, Sergio Eduardo vs. Vilar, Diego s. Ordinario – CCC 1ª Córdoba, 30/03/2010. WebRubinzal danosacc1.r279; Gonzalez, Antonio Maximiliano c/ Serena, Ana Edith y otro – Ordinario – Daños y Perj. – accidentes de transito – expte. N° 505105/36″ webrubinzal danosacc6.1.r102).

IV.1.6.En lo que concierne a la responsabilidad de concesionarias de rutas, se ha indicado que: “Llegados a este punto entiendo oportuno recordar que la concesionaria tiene a su cargo la realización, mantenimiento, reparación y conservación de las obras atinentes a la autopista, pesando sobre ella también el deber de seguridad respecto de los usuarios que transitan por la misma, el cual en principio está referido a tomar aquellas medidas tendientes a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en cosas inertes a la autopista si bien esto en principio pareciera apuntar a anomalías relacionadas con el mal estado del pavimento, falta de señalización o iluminación, considero que la obligación que pesa sobre la concesionaria es la de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la adecuada fluidez del tránsito en todo momento, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidades para los usuarios”: Gotilla, Martín D. v. Covimet S.A. y otros, 28 de septiembre de 2006 , Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L; “Debo recordar que como integrante de la Sala “F” de esta Cámara, a partir del fallo dictado en los autos “Goyeneche, Manuel Horacio c/ Camino del Atlántico S.A.C.V.s/ daños y perjuicios” (21/11/08), al igual que lo había hecho con anterioridad el Alto Tribunal en su parcialmente renovada composición, consolidando su nueva interpretación en los autos “Bianchi” del 07/11/06, que ya había esbozado en los autos “Ferreyra” y “Caja de Seguros”, ambos del 21/03/06, señalé que la relación jurídica entre el concesionario de la ruta y el usuario se encuadra en el ámbito contractual, destacando que el primero no asume una obligación de dar el uso y goce de la cosa, sino de prestar un servicio, en las que además de las obligaciones inherentes al estado de la ruta misma, esto es, en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, se encuentra el deber de seguridad que obliga al prestador a adoptar todas aquellas medidas de prevención adecuadas a los riesgos que eventualmente pudieran existir en la ruta, en tanto resulten previsibles. Igual temperamento adopté como vocal de esta Sala “A” (causa libre n 531.743 del 07/09/09). En definitiva, si se acepta que la concesionaria resulta prestadora de un servicio -tal como lo sostuviera el Alto Tribunal-, ninguna duda cabe sobre la aplicación al caso de las prerrogativas contenidas en la ley 24.240, tanto más cuando la modificación introducida al art. 1 por la ley 26.361, ha venido a ratificar dicha interpretación. De cualquier manera, y tal como con toda precisión lo entendió el doctor Molteni, bajo esta concepción objetiva de la responsabilidad que ha impuesto la Corte Suprema, es claro que sea que se aprecie la situación de la emplazada desde la óptica de la ley de defensa al consumidor o desde el deber de seguridad contractual, estaba a cargo de la empresa concesionaria desvirtuar aquella atribución de responsabilidad generada en el compromiso de prestar un servicio que asegure que la carretera se mantenga libre de peligros y obstáculos, permitiendo al usuario llegar sano y salvo a su destino (conf.CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Molteni en causa libre n 469.308 del 23/04/07). Ahora bien, la apuntada previsibilidad de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tiene n las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos casos, podrá establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del Código Civil que no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana, ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desértica. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genéricas (conf. CSJN, en el precedente “Bianchi” antes citado). Puede afirmarse, entonces, que esta idea de garantía no significa que el concesionario se convierta en un asegurador contra todo daño que pueda recibir el usuario. No se presentan en estos casos la nitidez relativa de las obligaciones específicas definidas en los contratos tradicionales por lo cual resulta necesario determinar -con la ayuda del concepto de previsibilidad aludido en “Bianchi”- cuáles son las obligaciones genéricas y concretas que emanan del concesionario de la autopista respecto del usuario. Es que sólo se podrá saber si hay relación causal entre el daño y el incumplimiento del contrato si se reconocen cuáles son las obligaciones que emergen de la relación de consumo en cada caso. El deber de seguridad -expandido como categoría básica (art. 5 ley 24.240)- debe ser especificado a través del tamiz del art.902 del Código Civil porque de otro modo se impondrían al concesionario daños que no se encuentran causalmente vinculados con el deber de seguridad que surge de su relación con el usuario y su grupo familiar o social (conf. CNCiv., Sala E, “Lencinas, V. Cecilia c/ Grupo Concesionario Oeste S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 17/09/07, con voto en primer término del Dr. Fernando M. Racimo)”: Bruzzone, Paula M. v. Autopista Parque del Buen Ayre CEAMSE y otro, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 30/12/2009.

IV.1.6.1. Es doctrina la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el vínculo que une al concesionario vial con quien contrata o usa el servicio prestado por el mismo es una típica relación de consumo regida por la ley nacional de Defensa del Consumidor 24.240, en virtud de la cual aquél no asume la obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino la de prestar un servicio, calificación jurídica que importa asignarle un deber de seguridad, de origen legal e integrado a la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles según el curso normal y ordinario de las cosas. (Bianchi Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires Provincia de y Camino del Atlántico S.A., 7-nov-2006, TD910126110126210126; F.1116.XXXIX “Ferreyra, Víctor D. y otro v. Vicov S.A s/ daños y perjuicios” (Fallos 329:646) y C.745.XXXVII “Caja de Seguros S.A v. Caminos del Atlántico S.A.C.V s/ daños y perjuicios” (Fallos 329:695), ambos del 21/3/2006, votos del juez Lorenzetti; B.1021.XL. “Basualdo, Argentino R. v.Empresa Virgen de Itatí COV S.A -Vicov S.A- s/ daños y perjuicios”, voto del juez Lorenzetti, del 28/3/2006 (Fallos 329:879). Es de destacar lo indicado por el Superior Tribunal in re Gómez, Mario F. v. Vicov S.A y/o responsable del 17/03/2009, donde se afirma”.5) Que el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por el recurrente. En el presente caso, se trata de la “seguridad”, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 , CN., es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. Asumir una postura contraria, sería violatorio del claro mandato constitucional de seguridad inserto en el precepto constitucional en examen. Que en este sentido, la difusión de prácticas que se despreocupan de las personas involucradas, ha conducido a una serie de sucesos dañosos que no deben ser tolerados, sino corregidos. 6) Que los agravios del recurrente vinculados al encuadramiento jurídico del caso, encuentran adecuada respuesta en la doctrina sentada por esta Corte en los precedentes F.1116.XXXIX “Ferreyra, Víctor D. y otro v. Vicov S.A s/ daños y perjuicios” (Fallos 329:646) y C.745.XXXVII “Caja de Seguros S.A v. Caminos del Atlántico S.A.C.V s/ daños y perjuicios” (Fallos 329:695), ambos del 21/3/2006, votos del juez Lorenzetti; B.1021.XL. “Basualdo, Argentino R. v.Empresa Virgen de Itatí COV S.A -Vicov S.A- y/o quien resulte propietario y/o responsable s/ daños y perjuicios”, voto del juez Lorenzetti, del 28/3/2006 (Fallos 329:879), y en la causa originaria B.606.XXIV “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de v. Provincia de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/11/2006, voto de la mayoría (Fallos 329:4944) a cuyos fundamentos me remito por razones de brevedad. Especialmente en cuanto en los mismos se concluyó que el vínculo que une al que contrata o usa el servicio con el concesionario vial, es una típica relación de consumo regida por la ley 24240, por la cual el último asume, no una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio, calificación jurídica esta última que importa asignarle un deber de seguridad, de origen legal e integrado a la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles según el curso normal y ordinario de las cosas. A lo que cabe añadir, que tratándose de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas, la previsibilidad exigible al concesionario se debe juzgar también teniendo en cuenta la carga de autoinformación que pesa sobre él respecto de la existencia de aquéllos, y el deber de transmitir la correspondiente información al usuario de modo oportuno y eficaz”.

IV.2. Se halla probado que O. realizó una maniobra por la cual se desplazó de la cinta asfáltica hacia la banquina, y que al pretender retomar la vía pierde el control del rodado cruzándose al carril contrario.

Así surge de la pericia accidentológica realizada por Gendarmería Nacional obrante a fs. 57/63 del sumario penal.El acta de inspección ocular da cuenta de la ubicación de los vehículos luego del accidente, verifican la existencia de dos latas de cerveza, que la banquina se encontraba con tierra removida y barro (vid fs. 9/12 del sumario penal). Constatan asimismo los funcionarios actuantes, la existencia de una huella de derrape de 13 metros (vid fs. 19 del sumario penal).

IV.2.1. La pericia accidentológica realizada en estos actuados obrante a fs. 184/1290, 1411/1412, 1417/1422, indica:

IV.2.1.1. En cuanto a la dinámica accidental que el automóvil que conducía O., -el cual circulaba sobre la conexión Rosario Victoria al este- empieza a desplazarse sobre la banquina derecha, la cual presentaba tierra removida y barro inestable lo que provocó pérdida de adherencia del vehículo produciéndose un derrape, lo que trajo como consecuencia la pérdida del dominio del rodado, el cual se dirigió hacia el carril contrario e impactó contra el lateral izquierdo del Fiat palio colisionando con posterioridad con el ángulo delantero izquierdo del Camión Dodge, vehículos éstos, que circulaban en dirección a Rosario. Toma como fundamento el informe de la prevención. Indica que la misma detecta el inicio de huellas de derrape sobre la banquina del carril sur, de circulación Rosario Victoria que luego se extienden hacia el carril contrario de la cinta asfáltica con una longitud aproximada de 13 mts. IV.2.1.2. Afirma (punto 2) que las obligaciones pendientes de ejecución por parte de Puentes del Litoral S.A. al momento de la inauguración de la conexión vial, tal como surgen del acta de puesta en servicio y detalla a fs. 1288 a saber:a) Completar los sectores de banquina pavimentada cada 2.5 Km; b) colocación de mojones kilométricos a lo largo de la conexión; c) uniformar los anchos de banquina, perfilando además su superficie con la pendiente según el detalle aprobado por ingeniería vial; d) completar la señalización indicando que se debe bajar la velocidad a de 110 Km/h a 80 Km7k y 60 km/h, afectaban la seguridad de la circulación no cumplimentando los servicios mínimos que debe brindar al usuario.

IV.2.1.3. Afirma el experto que frente a una maniobra de sobrepaso en la cual el vehículo que sobrepasa avanza sobre la mano contraria, a fin de evitar la colisión se debe realizar una maniobra de esquive siempre por la derecha, esto es, el vehículo que sobrepasa ha de pegarse al vehículo que está sobrepasando y el automóvil que está en su carril deberá esquivarlo por la banquina. Indica que, conforme a las constancias sumariales las banquinas estaban conformadas por tierra removida encontrándose algunos sectores con barro, produciendo inestabilidad al circular sobre la misma. Dice que las banquinas no deberán presentar sectores con erosiones y/o ahuellamientos que afecten su adecuada configuración, ya sea producidos por la acción del tránsito o factores climáticos; que deben poseer una adecuada pendiente transversal conforme a las normas d e diseño vigentes y cobertura total de tapiz vegetal, enripiado u otro consolidado en aquellos lugares en que la vegetación no tenga desarrollo natural. Detalla que no se admitirán sectores con pavimentos, de calzada o de banquinas descalzados o con desniveles superiores a tres centímetros, no admitiéndose tampoco la presencia de bordillos en la banquina que superen el nivel de la calzada.Concluye en que “Respecto de las características de las banquinas existentes en el lugar y día del siniestro, de las constancias observadas en autos la misma no cuenta con una cobertura correcta, ya sea de tapiz vegetal o enripiado, surgiendo de lo analizado que la misma se halla cubierta de tierra removida o barro”.

IV.2.1.4. Indica que no puede determinar la velocidad a la cual se desplazaba el Renault Fuego al salir de la banquina, pero que “un vehículo que ingresa a la banquina en el estado en que se hallaba el día de producido el siniestro (tierra removida, barrosa, inestable), se verá consecuentemente afectado en cuanto a su dirección y maniobrabilidad pudiendo perder el control del mismo” y que el estado de las banquinas contribuyeron a la producción del siniestro.

IV.2.1.5. En cuanto a los guardaraíles, afirma que constituye la “barrera de protección destinada a impedir que los vehículos salgan de la calzada. Se construye de modo que absorba la energía del vehículo, si se produce un choque con ángulo de incidencia pequeño, y que no lo devuelva al centro de la calzada, lo cual resultaría muy peligroso por la posibilidad de colisiones con otros vehículos. En los guardaríles de acero la energía cinética se transforma en trabajo de deformación del material. En caso de choque oblicuo, el automóvil prosigue su movimiento rozando la barrera hasta detenerse; con ello existe la posibilidad de que conductor consiga recupera el control del vehículo.

Los gardaraíles pueden tener también función de conducción óptica, pues, al proveerlos de catafaros, además de proporcionar seguridad a los usuarios de la vía, delimitan la calzada y facilitan la conducción durante la noche”.

IV.2.1.6.Afirma que la empresa concesionaria, ante la magnitud del evento inaugural, debió prever la afluencia de un elevado público, “tomando los recaudos necesario a fin de extremar las medidas necesarias en la prevención de accidentes de tránsito, organizando la circulación sobre el sector vial mediante el empleo de recursos humanos y tecnología a tal fin, primariamente buscando la forma de prevenir el accidente de tránsito o minimizar las consecuencias.”.

IV.2.1.7. En cuanto a las condiciones de O., indica, respecto del grado de alcoholemia que verifica en el sumario penal respecto de O., que el grado de concentración de 1,29 gr/l se ubica en la llamada ebriedad crepuscular donde “la visión y los reflejos se encuentran afectados, con ligera ausencia de coordinación muscular. La atención y la memoria están disminuidas y hay trastornos de conducta. Es una forma de trastorno mental transitorio incompleto. Las consecuencias que se manifiestan al ingerir alcohol se ven reflejadas en las principales capacidades que un conductor debe poner en funcionamiento para manejar de manera segura el tránsito.”.

IV.2.1.8. Aclara asimismo que no puede determinar la razón por la cual O. comenzó a desplazarse hacia la banquina, pudiendo existir diversas causas indicando el deslumbramiento, una maniobra de sobrepaso de otro vehículo, etc.

IV.2.2. El testigo Rodolfo Orlando MORENO, conductor del Fiat Palio BUL-646 contra el cual impacta en primer término el automóvil que conducía O. declara a fs. 45 del sumario penal y dice que se desplazaba a unos 55 km/h, que vio una luz que impactó en la parte izquierda de su vehículo. Que no existía iluminación artificial, que el pavimento estaba seco, no así la banquina. Afirma que el tránsito de su mano no era fluido, pero el de la mano contraria sí. Que no puede precisar la velocidad del Renault Fuego, “pero si venía muy fuerte”. El testigo Alcides SHORT, agente de Gendarmería Nacional, declara a fs.49/51 del sumario penal y afirma que se encontraba de turno con una moto y que avisado de la accidente se dirige al lugar de los hechos donde verifica que tanto O. como B. y Fuster tenía presión arterial, que llegó un móvil de ECCO y dos de EMEVIC los cuales trasladaron a los heridos. Afirma que la cinta asfáltica estaba en buenas condiciones, “pero la banquina se notaba que estaba la tierra removida y en sectores había barro”. El testigo Darío Omar BIZZOTO declara a fs. 51/53 del sumario penal y afirma que venía de Victoria hacia Rosario, en una caravana, que había muchos autos, que se desplazaban a unos 70 km/h, que la banquina estaba barrosa, que en la banquina hacia Rosario estaba parada una 4×4 presume que ayudando. Dice que el asfalto estaba en buenas condiciones “pero la banquina estaba muy barrosa, hacía que el vehículo, por lo menos en el que íbamos nosotros se notaba que se iba un poco, era como que la banquina estaba un poco inclinada”. Dice asimismo, a la pregunta sobre si había suficientes carteles de señalización:”Me parece que faltaban algunos carteles de señalización, había pero me parece que debería haber un poco más, como los de precaución en los puentes, porque había vehículos que pasaban con la doble linea amarilla como a ciento diez o ciento veinte como sin nada, también había muchos autos que venía de Victoria sin luces o con una luz sola, pero yo vi que acá en la cabecera de Rosario había control.vi que había una moto que no tenía casco y no lo dejaron pasar, tampoco los que no tenían cinturones de seguridad.durante todo el recorrido del viaducto observé que los conductores no respetaban las señales de tránsito porque todos querían pasar antes de las doce de la noche para no pagar peaje, por ahí el error estuvo en no comunicar a la gente que el peaje recién se iba a comenzar a cobrar al otro día a las siete de la mañana, según lo leí en el diario”.

IV.2.3. A fs. 55 del sumario penal obra informe de PUENTES DEL LITORAL S.A. donde consta que se registraron desde las 14:35 del 22/05/03 a las 6:00 del 23/05/03 12.340 vehículos.

IV.2.4. A fs. 1542 de estos actuados, en oportunidad de la audiencia de vista de causa, declara el testigo Lázaro Damián Sosa quien afirma que venía en dirección Victoria-Rosario con su familia y vé el vehículo que conducía O. el cual “pierde el control. Al irse a la banquina hace medio trompo. Me pasa por el costado y veo por el espejo retrovisor que colisiona con otro vehículo. Luego estacioné en la banquina que estaba muy barrosa, al punto de tener que hacer una maniobra para que queden dos ruedas sobre el asfalto para poder bajar.” Afirma que los postes de SOS no tenían intercomunicador. Afirma que no vio si O.se desvió a la banquina como consecuencia de una maniobra de sobrepaso que hubiera realizado un vehículo que venía de la mano contraria. Afirma asimismo que el puente estuvo tres horas sin circulación por un accidente anterior, que nadie pagaba peaje ese día, que no recuerda haber visto personal en las cabina de peaje y que nadie le suministró información sobre el estado de la ruta. Dice que vio que en el accidente que “había una persona de aproximadamente unos 20 años en el asiento del acompañante en estado de inconsciencia, de sexo femenino.La persona del asiento del acompañante tenía el cinturón de seguridad colocado. Mi primer intención fue sacárselo, pero no lo hice para no hacer algo mal.”. Dice que por su mano circulaba una caravana de vehículo y transitaban a no más de 40 Km/h.

IV.2.5. A fs. 1546 (AVC) comparece el sr. Carlos Ernesto Furrer, quien fuera Supervisor de Puentes del Litoral S.A. hasta marzo del 2010, durante 7 años, y actuara en dicha función el día del accidente. Afirma que el día del accidente hubo tránsito muy importante sobre la conexión vial “tanto, que llegó a ser una caravana continua de vehículos que transitaban alrededor de 40 kilómetros por hora”. Afirma que también se encontraban de tres patrulleros, dos grúas de SOS, y que además de él ese día se encontraban otros dos supervisores como sus colaboradores y personal jerárquico superior, como el jefe de operaciones Bordenave, además del plantel de operaciones constituido por las cajeras. Dice no recordar si los teléfonos de SOS funcionaban ese día. Afirma que en el control de tránsito colaboró asimismo Gendarmería Nacional con dos motos y una patrulla, que ese día trabajó de 16:00 a 24:00 hs, que ese día el peaje era gratis hasta las 24:00 hs.

IV.2.6.El testigo, ingeniero Carlos G,. Biancardi, reconoce el informe que como perito de parte realizara y obra a fs. 1.520/1.530 de autos. La dinámica accidental que formula coincide con la del perito oficial. Asimismo indica (fs. 1.522) que las banquinas ubicadas en los laterales de las rutas deben tener un ancho de 3 mts, que tengan la misma composición constructiva (o similar) que la ruta para evitar la diferencia de rozamiento y en caso de ser de tierra que las mismas sean cubiertas con suelo vegetal o de primer horizonte, esto es, con tierra que permita el crecimiento de vegetales para evitar que por efecto de la lluvia se forme barro y/o hundimientos cuando es pisada, que la pendiente sea del orden del 2% para originar un rápido escurrimiento del agua.

Afirma el testigo en su dictamen que “otro factor a destacar es la ausencia de guard-Rails donde la diferencia entre la altura y la cuneta (o río) es elevada, por lo tanto es posible y lógico suponer que un conductor cuando realice una maniobra de irse a la banquina trate de retomar la ruta en forma rápida ante el peligro de desbarrancarse”. Concluye en que el accidente se produce por dos factores importantes, en primer lugar por la acción de O. quien invade con las ruedas laterales derechas la banquina barrosa, originando un movimiento o torsor de giro que hace cambiar su trayectoria e impactar en el carril opuesto al de su circulación con los vehículos ya indicados mas arriba, y los f actores contributivos de las condiciones en la que se encontraba el corredor vial a la fecha del hecho. En su declaración testimonial afirma que “las banquinas no tenían las condiciones de compatibilidad y dureza del estado en general, para cumplir con su efecto”.

IV.2.7. Se ha reconocido la contratación de los servicios que realizó Puentes del Litoral SA respecto de las Asociaciones de Bomberos Voluntarios de Perez y de Victoria.

IV.2.8. A fs.1.385 obra remitido por la supervisión de la conexión física Rosario-Victoria,dependiente del OCCOVI el Anexo I, artículos 1 y 2 de las especificaciones de explotación y mantenimiento definitivas. En el artículo 2° de determina que “La sociedad Concesionaria deberá disponer en la Conexión Rosario-Victoria de todos los medios que le permitan asegurar de manera permanente, en cualquier circunstancia, la continuidad de la circulación en condiciones de seguridad”. Asimismo la obliga a poner patrullas especiales, en caso de que los teléfonos de emergencia sufran desperfectos.

IV.2.9. En lo que hace al nivel de alcohol en sangre de O., la perito médico a fs. 1397/1398, ampliando su pericia de fs.1072/1084 indica que, de extraerse las muestras de la cavidad cardíaca de un cadáver -como en el caso de O.-, el dosaje puede variar dado que puede tratarse de “una alcoholemia secundaria a procesos putrefactivos o a difusión post-mortem” agrega citando a diversos autores que el problema se resuelve analizando la concentración del alcohol en el humor vítreo. Tal como indica la perito médica, a fs. 83 del sumario penal obra constancia de haber sido extraídas muestras de sangre del cadáver de O. en fecha 23/05/03, a fs. 31 obra constancia de haberse remitidos 4 tubos de ensayo con las muestras de sangre de O. en fecha 23/5/03. A fs. 90 obra constancia de haber sido extraída sangre de cavidades cardíacas en oportunidad del examen del cadáver de O., determinando que la muerte se habría producido entre 3 y 6 horas antes del examen del cuerpo. A fs. 151 obra resultado -como se indicó supra- de dosaje de alcohol en sangre realizado a O. determinando una concentración grado II de 1,29 gr/l. La perito indica que “la ganancia de alcohol se produce post mortem por un mecanismo endógeno. El alcohol endógeno es producido por microorganismos a partir de la glucosa.La sangre cardíaca es la que contiene mas glucosa y donde la bacteriemia es mayor, por lo que será ese el lugar donde se forma más alcohol endógeno. Por el contrario la orina y humor vítreo tienen poca glucosa y la contaminación bacteriana es escasa. La presencia de alcohol en todas la muestras indica un origen exógeno.” Finalmente concluye que cuando se dispone de una muestra tomada solo del corazón -atento lo indicado por el autor que cita Dr. Gisbert Calabuig- es muy difícil sacar conclusiones en los casos de una putrefacción ya iniciada, ya sea en forma incipiente o severa.

IV.2.10. El informe producido por el Instituto Médico Legal (Dras. Alicia Raquel Cadierno y Silvia Mirta Cavallini), en respuesta a la medida de mejor proveer ordenada por el Tribunal, si bien indica que en los últimos años se ha incrementado el uso del humor vítreo como muestra para el análisis de alcohol etílico, afirma que la veracidad de la toma de muestra de sangre por punción cardíaca o de grandes vasos puede dar lugar a resultados erróneos en autopsias tardías, pero no en las recientes (practicadas dentro de las 24-48 hs.). Este último es el caso de O.

IV.2.11. A fs. 1.355 obra respuesta del OCCOVI indicando que no se encuentra prevista en el contrato la colocación de barandas de defensa a lo largo de la totalidad de la traza en el tramo denominado “zona de Islas”.

IV.3. Responsabilidad de PUENTES DEL LITORAL S.A.: Entendemos que con la prueba producida y reseñada supra se ha acreditado la responsabilidad por falta de servicio en relación a la concesionaria de la conexión vial Rosario-Victoria. En efecto, el pésimo estado de las banquinas fue un factor determinante del accidente, y así lo dice sin hesitación el perito accidentológico y coincide el testigo que ofició como perito de parte.La crítica formulada por el apoderado de la aseguradora XL INSURANCE en cuanto a los antecedentes académicos del perito deviene extemporáneo, en primer lugar porque dichos antecedentes fueron verificados y aceptados por la Excma. Corte Suprema de Justicia en oportunidad de habilitar su inclusión en la lista de peritos, en segundo lugar porque no fueron cuestionados temporáneamente, y en tercer lugar porque no se verifica -mas allá de su queja en cuanto a que no realizó un croquis- falta de fundamentación en el dictamen que evidenciara una limitación técnico científica que deviniera en un resultado vacío de contenido a los fines de este proceso. Además, ha de destacarse la coincidencia con el Ingeniero mecánico que ofició como perito de parte y fue testigo en estos actuados. Cabe hacer notar que pudo, tanto la empresa demandada, como la citada en garantía haber producido sus propios dictámenes técnicos de parte, y podrían sus expertos haber concurrido como testigos a este proceso y no lo hicieron. La banquina fue, entonces un elemento que influyó poderosamente en el resultado luctuoso del accidente. Y también la ausencia de guardariles. La circunstancia de que el contrato de concesión no lo exija en modo alguno representa un eximente de responsabilidad. Si la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado que las actividades lícitas que producen daños generan la obligación de reparar y es conteste la doctrina entendiendo que el moderno derecho de daños pone el acento en la reparación del daño injusto, en el marco de un concepto extendido de antijuridicidad, va de suyo que la falta de exigencias de seguridad del Estado en el contrato de concesión, impedirán una sanción en el marco de ese contrato público administrativo, pero no impedirá reparar el daño producido por el déficit de prestación del servicio en el marco del contrato de consumo que relaciona al usuario y al concesionario, regido -como se ha dicho- por la ley de defensa del consumidor.La falta de guardaríl, entonces influyó también en el accidente dado que resulta totalmente plausible que, frente al temor de caer el río, O. tomó la banquina con solo dos ruedas, produciéndose también el efecto de torsión. También se ha acreditado, con los dichos de los testigos, y el “olvido” sobre el particular del testigo ex empleado de puentes del Litoral la ausencia de teléfonos de rescate. No obstante, si bien la ausencia de teléfonos de emergencia es un elemento más, indiciario de la falta de prestación del servicio, tal cuestión no ha tenido relación causal con el accidente, ni se ha probado que haya influido en el agravamiento del daño.

IV.4.Responsabilidad de O.: Dicho ello, a tenor del probado grado de alcoholemia de O., habrá de concluirse en que su conducta ha sido imprudente y ha contribuido al acaecimiento del accidente. La hipótesis de la existencia de un vehículo que realizaba un sobrepaso no ha pasado de eso: de ser una hipótesis. No ha sido probado. Lo que sí se ha probado es que O. tomó la banquina y tal conducta puede relacionarse con su grado de alcoholemia. El artículo 39 inciso b de la ley nacional de tránsito impone un estándar jurídico al disponer como obligación ineludible de los conductores “En la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito”. Por su parte el inciso a) del referido artículo impone a los conductores la obligación, antes de ingresar a la vía pública, de “verificar que tanto él como su vehículo se encuentren en adecuadas condiciones de seguridad, de acuerdo con los requisitos legales, bajo su responsabilidad”. El artículo 48 inciso a) de la LNT prohíbe conducir cualquier tipo de vehículos con una alcoholemia superior a 500 miligramos por litro de sangre. Así, O.incurrió en una conducta prohibida, la cual ha tenido relación concausal con el accidente.

IV.5. Verificada entonces, la responsabilidad de O. y la de Puentes del Litoral corresponde determinar el grado de concurrencia. Si bien fue como consecuencia de la maniobra inadecuada de O. que el vehículo se precipitó hacia la banquina, lo cierto es que, si la banquina se hubiera encontrado en condiciones adecuadas, es altamente probable que el accidente no hubiera ocurrido o hubiera tenido consecuencias menos nefastas. Por ello, la conducta desaprensiva en cuanto a la falta de servicio por parte de la prestataria de un servicio de la importancia que reviste el tránsito vehicular, servicio que debe optimizar al máximo las condiciones de seguridad para la circulación de los ciudadanos, se presenta como de mayor incidencia en el acaecimiento del evento luctuoso. La obligación de seguridad de la empresa deviene ineludible en relación a los usuarios, por imposición de la ley de defensa del consumidor.

IV.5.1. Debemos sostener con total firmeza que en el caso sub iducie, es aplicable la escala de valores estatuida constitucionalmente. En tal sentido, el valor supremo, es sin duda la vida, (artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica; artículo 1° de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Resulta asimismo, aplicable el principio constitucional de reparación del daño causado a la víctima. La víctima deviene en el centro de la preocupación del Derecho en miras a su protección, (artículo 25 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 10 de la Convención Amerciana de Derechos Humanos -pacto de San José de Costa Rica-) esa protección general presenta características específicas en la óptica fraccionada del derecho: penal, ambiental, laboral, civil. Desde esta última perspectiva, tal protección se halla consolidada en el moderno derecho de daños.Ejemplo primigenio es la consagración de la responsabilidad objetiva (artículo 1.113 del Código Civil). Es de aplicación, asimismo, el artículo 42 de la Constitución Nacional, y su norma derivada directa, la ley de defensa del consumidor 24.240, con su última reforma 26.361. A partir del artículo 42 de la CN el consumidor, recibe una protección especial. En efecto, la finalidad del artículo 42 es reconsiderar al consumidor como persona multidimensional, pretendiendo contener la impronta unidimensional y átona que consubstancian las empresas productoras de bienes y servicios. En este aspecto, tanto B. como O. se presentan como consumidores de un servicio prestado con fines de lucro por la codemandada Puentes del Litoral. En este marco, el incumplimiento por parte de la empresa concesionaria del servicio de las obligaciones a su cargo se presenta como una conducta con una incidencia mucho mayor que de la O., dada la trascendencia general de dicho incumplimiento, el cual ha afectado tanto a O. como a B.

IV.5.2. Por ello se determina que O. ha concurrido en un 50% al acaecimiento del accidente y Puentes del Litoral S.A. en un 50%. En el expediente principal ambos codemandados serán responsables solidariamente, atento al artículo 1.109 del CC (hecho ilícito de O. y hecho ilícito de la concesionaria verificado en el incumplimiento contractual descripto supra-) y artículo 40 de la ley 24.240.

IV.6. Las condenas se harán extensivas a las aseguradoras (artículo 118 de la ley 17.418).

V. Rubros. De acuerdo los rubros reclamados en la demanda, y atento la prueba producida en autos, corresponde formular la siguiente valuación:

V.1. M. Soledad B.:

V.1.1. Ha quedado probado en autos que la actora resultó lesionada como consecuencia del accidente, por las constancias del sumario penal, las obrantes en el aseguramiento de pruebas (expte. 21-00169390-2) que por cuerda corre acumulado a los presentes, la respuesta al oficio remitido por este Tribunal por parte del HECA (fs.735/791 y 870/1051). La pericia médica realizada en autos (fs. 1072/1084, 1397/1398 y 1435/1436), determina que como consecuencia de un traumatismo craneoencefálico grave, B. padece “cuadriplejía espástica a predominio izquierdo de ocho años de evolución, secular a TCE grave, estado vegetativo persistente y síndrome de cautiverio. Se alimenta por botón gástrico, bajo supervisión de nutricionista. Su conexión al medio se manifiesta por cierre palpebral y respuesta gestual. No hay movimientos voluntarios. Determina que se incapacidad es total, permanente, absoluta y definitiva.

V.1.2. Incapacidad: Para evaluar el monto de la indemnización, que corresponde a la actora deberá tenerse en cuenta: I. Que ha acreditado que trabajaba con anterioridad al siniestro conforme informe de Empleados de Comercio (fs. 729) y expte. 516/02 del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral de la 3a. Nominación de Rosario, remitido ad efectum videndi; que estudiaba a la fecha del hecho, Licenciatura en Economía en la Facultad de Ciencias Estadísticas y Económicas de la UNR; que trabajaba la fecha del hecho conforme declaran en la audiencia de vista de causa los testigos Moreno (fs. 1544 y vta.) y Gioacchini (fs. 1544 vta.). II. El grado de incapacidad descripto por el perito médico. III. La edad de la víctima -21 años, a la fecha del siniestro-. IV. Las particularidades del caso. V. Que en orden al monto indemnizatorio, ante la imposibilidad de la restitutio in natura (artículo 1083 del Código Civil), la misma ha de ser integral, comprensiva, no solo la imposibilidad actual y futura de trabajar, sino en cuanto a sus potencialidades como ser humano, su afección desde las dimensiones social, cultural, en suma su proyecto de vida. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que “La reparación por daño actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial o total.Pero cuando es parcial el damnificado es acreedor además, por la mengua de su capacidad laboral, a una reparación que teóricamente le compense el menor ingreso (comprendiendo los que puede presumirse normales) lo que tiene absoluta pertinencia aunque la víctima continúe trabajando y en su ubicación laboral no hubiere sufrido perjuicios, pues su aptitud laboral está disminuida y en el mismo trabajo, para hacer lo mismo, el esfuerzo es mayor.Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas en forma permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física es en sí mismo un valor indemnizable, debiéndose tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima, la entidad de las secuelas, su edad, condición social, la afectación o limitación a su vida de relación, entre otros elementos”. Travacio, Rodolfo Pascual vs. Paternó, Roberto y otros s. Daños y perjuicios – CCC, sala I Rosario, 24/11/2009. WebRubinzal danosacc23.11.r17;WebRubinzal danosacc23.3.r215. “En lo que hace a las lesiones físicas, la partida por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo, dado que aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable. Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima”. CNCiv., Sala B, 05/06/2009, “Dellepiane Rawson Alicia Elvira c/ Chavez Gabriel Ángel s/ daños y perjuicios”; en iguals entido:CNCiv., Sala B, 05/06/2009, “Ávalos Epifania c/ Rosa Javier José s/ daños y perjuicios”; WebRubinzal danosacc23.3.r205. De manera tal que, la integralidad de la indemnización no solo ha de tener en consideración el porcentaje de incapacidad que el experto establece, el cual sin duda es de mucha importancia, dado que constituye sólo uno de los parámetros a tener en cuenta en la formación del juicio de valor sobre el daño que sufrió la victima y sobre la medida de tal daño. Ha de ponderarse en conjunción con otros factores (edad, sexo, trabajo que desarrollaba, contexto económico y social en el que ejercía su habilidad, etc.) factores de prueba a cargo de la accionante, a fin de poder así esclarecer de que manera el indicado porcentual gravita en la situación específica del afectado, sin que ello implique un apartamiento de la conclusión pericial, sino -simplementetomarla como punto de partida, para en su integración con los otros factores citados, examinar en que medida la incapacidad, trasciende -efectivamente- en la existencia productiva y total de aquél. considerando la proyección que las secuelas tienen en su integral personalidad. (conf: CApel Quilmes, 23/06/2009, “Chippello Luciano G. C/ Vono Jose L. y ot. S/ Daños y Perjuicios”: CNCiv., Sala B, 28/10/2008, “Ricarde Graciela Edelma c/ D erincovsky Rodolfo Eugenio s/ Daños y Perjuicios”. WebRubinzal danosacc23.1.r76; “Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios – CNCiv. Sala F, 2/03/2010. WebRubinzal danosacc23.3.r216; CNCiv., Sala A, 08/2008, “Szkaluba Osvaldo Francisco c/ Duarte Ramon y otros s/ Daños y Perjuicios”. WebRubinzal danosacc23.3.r174). Este rubro englobará, asimismo lo que en la demanda se denomina “pérdida de chance”, pero que en realidad, a poco que se lea la descripción del rubro, verificamos que se reclama lo que jurisprudencia y doctrina entienden como “daño al proyecto de vida”. No cabe duda que Marian B.ha visto truncado absolutamente su proyecto de vida, no podrá trabajar, no podrá estudiar, en suma no podrá realizarse como persona, solo le resta vivir atrapada en su cuerpo.

Consecuentemente dicho daño tiene una proyección concreta y específica conforme la jurisprudencia reseñada, el cual ha sido considerado al fijar el monto de este rubro. También contendrá este rubro el daño psíquico neurológico sufrido por la actora. Por todo ello y las previsiones del art. 245 del CPCCSF, se fija como indemnización por este rubro la suma de pesos ochocientos mil ($800.000.-).

V.1.3. Daño moral: Pretende, asimismo, resarcimiento por el daño moral padecido en razón de las lesiones recibidas y sus secuelas, rubro que igualmente deberá prosperar pues no puede dudarse que ello ha comprometido las afecciones más íntimas de la actora. Ha de tenerse en cuenta al momento de considerar la reparación del daño moral, dado que “el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima.también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular”: Zavala de Gonzalez, matilde, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 b, “Daños a las Personas”, ed. hammurabi, 2a. Edición ampliada, 2a. Reimpresión, 1993. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho, en relación al daño moral que “A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste: 17/03/2009, “Gonzalez Bellini Guido V.c/ Provincia de Río Negro Lexis Nº 70051892; “procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particu lar naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros),”: 12/06/2007 “Serradilla c/Provincia de Mendoza Lexis Nº 35010960. La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, ha entendido, asimismo que “Tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial existen diversos criterios en orden a la necesidad de la prueba del daño moral. Así, hay quienes efectúan distingos según se trate de daño moral derivado de hechos ilícitos o de un incumplimiento obligacional. También están los que entienden que el daño moral no requiere prueba específica alguna, debiendo tenérselo por presumido por el sólo hecho de la acción antijurídica. Advierte Mosset Iturraspe que ello se explica por cuanto de ciertos ilícitos que dañan a la persona causando un perjuicio en su cuerpo o en su psique, en la salud o integridad física, en su honor, o en su libertad de movimientos, se deduce el sufrimiento moral; lo que no sucede en los casos de que lo dañado sean cosas o bienes, en los que hay que probar el menoscabo espiritual. Añade el citado autor que la presunción para algunos es absoluta o irrefragable, mientras que para la mayoría -entre la que se enrola decididamente es “iuris tantum”, es decir, salvo prueba en contrario.Por lo demás, existen quienes estiman que la prueba del daño moral pesa forzosamente sobre el damnificado, no siendo necesario aportar prueba directa, sino que a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse de ésta la existencia del daño moral. Cuestión ésta -vale destacar- que si bien se advierte nítidamente cuando el bien jurídico afectado de cuya lesión deriva el daño moral es la integridad física o moral de una persona, no sucede lo propio en algunos otros supuestos, en los que el actor deberá extremar los recaudos probatorios (Doctrina: Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”,t. V, 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 235/242; Pizarro, Ramón D. “Daño moral”, 2004, Ed. Hammurabi, ps. 622/63)”: 28/06/2006 B.J.E s/ Queja. Lexis N° 18/27674. “Sobre el criterio de cuantificar el daño moral en una relación porcentual con el daño material, -como ha dicho con acierto el Alto tribunal de la Nación- el daño moral no tiene necesariamente que guardar relación con el material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (citas: Corte Sup., Fallos 311:1018; 312:1597; 316:2774 y 2894; 318:1598 y 2002; 320:536; 321:1117)”: 14/09/2005 Ginessi, Antonio v. Acindar S.A. S/ Recurso de Inconstitucionalidad Lexis Nº 18/27134. Por lo cual en virtud de las condiciones personales ya descriptas de la víctima, las características que revistió el hecho ilícito, los padecimientos derivados del accidente, indicadas en la pericia médica, que padece de cautiverio, que la imposibilidad de comunicarse produce un estado depresivo tal como indica la perito médico en la audiencia de vista de causa, que el síndrome de cautiverio significa de que la víctima se encuentra encerrada en su cuerpo, comprendiendo lo que ocurre a su alrededor, pero sin posibilidad de expresarse, salvo con los ojos tal como indicara la perito médica.Así, conforme las previsiones del artículo 1078 del Código Civil, y art. 245 del CPCCSF, se fija como indemnización la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000.-).

IV.1.4. Gastos Médicos.

IV.1.4.1. Gastos médicos futuros: La perito Médica en su informe y en su declaración en la audiencia de vista de causa indica como indispensable la continuidad del tratamiento médico y de rehabilitación que se le realiza a la víctima. Indica como costo de las prestaciones que detalla (fs.

1077/1079) la suma anual de $328.588, la suma mensual de gasto farmacéutico de $ 3.506,45 y de elementos de traslado y rehabilitación de $ 75.210, todo lo cual suma $ 445.875 al año. La perito en la audiencia de vista de causa dijo que no podía determinar una expectativa de vida B., que no tiene ninguna complicación derivada de su enfermedad y que su salud es normal en el marco de la misma, que dentro del cuadro delicado en el que se encuentra ha existido una respuesta positiva en su estado. Así, si la experta dijo no poder determinar la expectativa de vida y señaló en la audiencia de vista de causa, que diez años después del accidente continuaba viva, hecho que la sorprendía. Así, y estimando que las chances de sobrevida de la actora, lamentablemente se ven disminuidas, estimamos prudencialmente y en base a la sana crítica, la chance de sobrevida de B. en el 65%, del promedio (76 años para argentina conforme la OMS), esto es, 49 años. Así, el costo anual determinado por la experta, a los fines de la indemnización por el presente rubro, se multiplicará por los años restantes, teniendo en cuenta la edad de B. a la fecha de la presente, 30 años. Así, el monto anual determinado 445.875,40 multiplicado por 19 años da un total de $8.471.632,60.Se fija como resarcimiento por este rubro la suma de ocho millones cuatrocientos setenta y un mil seiscientos treinta y dos con 61/100 ($8.471.632,60.-).

IV.1.4.2. Gastos necesarios solventados. El presente rubro prosperará, asimismo a tenor de las constancias de gastos agregadas en autos, y las reservadas como documental. Cabe destacar que, conforme los términos de la demanda (fs.347 vta.), los medicamentos proveídos por la Municipalidad de Rosario, no integrarán el rubro, dado que no se requiere el reintegro de dichos gastos por parte de la víctima, sí integrará el rubro el costo asumido por el Estado Nacional, dado que dicho monto ha de ser reintegrado al Estado Nacional, tal como surge de fs. 97 del expediente administrativo del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación que en fotocopias certificadas obra reservado en Secretaría; y fs. 405/407; 467/468 y 542/546 (Sentencia de la CSJN confirmatoria de la primera y segunda instancia) del expediente 12.2536 “Passero de B., Graciela Noemí c/ Estado Nacional s/ Amparo” ,donde en primera instancia se ordenó “continuar con el tratamiento”, lo que presupone que en las condiciones administrativas en que fue otorgado. El monto de este rubro se determinará por planilla que deberá ser practicada al efecto. A fin de que el Estado Nacional pueda recuperar los gastos realizados, deberá notificarsele la presente sentencia.

IV.2. Gabriela Passero de B. Respecto de la madre de M. Soledad B. reclama el daño psíquico derivado de la situación personal que atraviesa como consecuencia de del accidente de su hija.

Cabe destacar que reclama iure propio. El fundamento jurídico de la legitimación activa, esto el derecho que le compete surge del artículo 1079 del Código Civil. En efecto, esta norma determina que el derecho a exigir la reparación de los daños y perjuicios derivados de un delito alcanza no solo al damnificado directo sino también a quien sufra un daño por repercusión o reflejo, esto es, el damnificado indirecto quien invoca un daño propio (Conf: Fallos:Fallos:318:2002, 318:2003, entre muchos otros).

IV.2.1. El testigo Gioacchini, al declarar en oportunidad de la audiencia de vista de causa. Indica que la sra. Passero después del accidente dejó de trabajar y solo se dedica a atender a M. “No se despega de la misma.M. está ubicada en el dormitorio matrimonial de sus padres”. El perito psicólogo designada en autos en su informe (fs.845/853, 1343/1347, 1360/1364 y 1427/1436) indica que el accidente de su hija marcó un antes y un después en su vida, que presenta “aislamiento y evitación de situaciones sociales, tendencias fóbicas, modificaciones en el carácter con grandes montos de hostilidad y agresividad contenida, represión en cuanto a la manifestación de sus impulsos, lo que se logra a expensas de una fuerte constricción en el yo de la actora.sufrió modificaciones en su imagen corporal, optó por mantenerse el cabello corto para no perder tiempo en su cuidado, para poder estar más tiempo con M.aumentó entre 7 y 9 kilos su peso corporal, la actora sufre hipertensión.M. duerme junto a la cama de sus padres en el mismo cuarto, como consecuencia debe estar atenta a las necesidades de M. por la noche descansando en las horas que esto se lo permite.” Indica que la actora requiere tratamiento psicoterapeútico , estimando el costo del mismo en la suma de $ 13.000 para morigerar el daño. Asimismo determina un grado de incapacidad psíquica del 20%. Así, estos jueces entiende acreditado el daño psíquico y la necesidad de tratamiento. Se fija como monto indemnizatorio, comprensivo del tratamiento requerido, la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000).- IV.3. V. G. D.

IV.3.1. Daño Material: Reclama como daño material, en atención a que el fallecido era el único sostén de la familia y su deceso llevó a la esposa abandonar sus estudios universitarios para poder mantener a su hija una suma que “no puede ser inferior a $ 200.000.-”.

IV.3.1.1.Recordemos que nuestro más alto Tribunal Nacional ha dicho “Que, con relación a la pérdida de la posibilidad de ayuda futura, este Tribunal ha decidido que si de lo que se trata es de resarcir la “chance” que -por su propia naturaleza- es sólo una posibilidad, no puede negarse la indemnización con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte de un menor vaya a resultar perjuicio, pues ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo de “chance” de cuya reparación se trata (Fallos: 308:

1160). Por otro lado, tampoco cabe excluirla en función de la edad del fallecido, pues aun en casos como el del sub examine es dable admitir la frustración de una posibilidad de futura ayuda y sostén para los progenitores, expectativa legítima de acuerdo con lo dispuesto por el art. 367 del Código Civil, y verosímil según el curso ordinario de las cosas, particularmente en medios familiares de condición humilde (conf. Fallos:303:820 y 308:1160, considerando 4°)”: Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Schauman de Scaiola Martha Susana c/ Santa Cruz Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”: 6-jul-1999: TD933070133070233070. En el caso de autos, rige, además, la presunción del artículo 1084 del Código Civil. En efecto, El art. 1079 C.C. sienta con amplitud el principio general de repara el daño que sufre cualquier damnificado por el delito. El art. 1084 C.C. dispone que “si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar. lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla.” El art. 1085, segunda parte, establece que la indemnización sólo podrá ser exigida por los herederos forzosos del muerto. Los actores probaron ser los progenitores de Salto y no existiendo otros herederos que los desplacen, resultan ser herederos forzosos.Atento lo previsto por el art. 3410 C.C., el cónyuge, ascendiente o descendiente del causante sólo deben probar su condición de tales, sin ser necesario la declaratoria de herederos, sólo siendo exigible en los restantes casos (art. 3412 C.C.) y que en “el supuesto de daños patrimoniales (art. 1079) no debe admitirse la doctrina restrictiva a la legitimación de los damnificados indirectos (conf: BUERES, Alberto – HIGHTON, Elena I. Código Civil, T. 3A, Obligaciones, Hammurabi, pag. 224).

IV.3.1.2. No cabe duda que el deceso de O. ha impactado negativamente en las actoras. Ahora bien, a la hora de determinar los ingresos del causante, no se ha arrimado prueba alguna. Por ello, y ante la evidencia de que ingresos percibía, dado que el automóvil siniestrado era de su propiedad (vid sumario penal) y que poseía dinero para desplazarse con el mismo, consideraremos que percibía cuanto menos un salario mínimo vital y móvil, el cual, a la fecha de la sentencia asciende a la suma de $ 3.300 (Resolución 4/2013 del Consejo del Salario Mínimo Vital y Móvil). De esa suma consideraremos que el 50% era destinado, por partes iguales para solventar las necesidades de su esposa e hija. En cuanto a su esposa determinaremos, conforme la sana crítica, que podría haberla ayudado hasta los 60 años, fecha en la cual podría acceder a algún beneficio jubilatorio. Así, dado que a la fecha del hecho, D. contaba con 23, se considerará que O. hubiera contribuido con $ 825 mensuales durante treinta y siete años. Ahora bien la posibilidad de ayuda representa una chance de resarcir la posibilidad de que O. hubiera ayudado a la actora hasta esa edad.

El fundamento de la reparación de la “chance” perdida de un beneficio lejano reposa en razones similares a las que justifican la resarcibilidad de un daño futuro cierto.La cuantía del perjuicio ha de medirse por la incidencia que en la vida de quienes reclaman el resarcimiento ha provocado la desaparición de la víctima. Es necesario razonar de modo de obtener formulaciones tipo estándar, que establezcan criterios razonables para relacionar las variables relevantes: edad, situación económica de la víctima o del reclamante, expectativa, rango de parentesco, etc., todo ello en las hipótesis más frecuentes. Así se ha dicho que “Poco importa indagar en la posibilidad de progreso personal o laboral de la pequeña hija fallecida porque la propia nominación del daño a reparar lo indica (“pérdida de la chance”), no se trata de indemnizar la ayuda que durante toda su vida han de recibir los padres de sus hijos y ni tan siquiera el total y concreto aporte económico que en el caso de sus existencias habrían de recibir si la hija no hubiera fallecido. Lo que debe resarcirse o compensar es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para sus progenitores la vida de una hija fallecida. Vale decir, la pérdida o frustración, para ellos, de la “chance” u oportunidad de que en el futuro, de vivir la hija, se hubiera concretado una posibilidad de ayuda o sostén económico a brindar por ésta. El daño actual y cierto es la pérdida de esa esperanza o expectativa de futuro que, como tal, existía en el patrimonio de los actores y se extinguió con la muer te de su hija”: CCC Quilmes, Sala II, 17/09/2009, “CAMISAY HÉCTOR ORLANDO Y OTRO C/ PIOMBINO EDGAR LUIS JESUS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”: WebRubinzal danosacc23.6.r21.

IV.3.1.2.1. Sobre el tema en análisis, hay acuerdo doctrinario de que estamos ante una chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible.Vale decir, que hay algo actual, cierto e indiscutible; y ello es la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio. La pérdida de “chance”, dice Trigo Represas, es una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de formal tal que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida, de no haber mediado aquél; o sea que para determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero el hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., “Reparación de daños por mala praxis médica”, p. 241). Al respecto hay que tener en consideración dos cuestiones: La primera, es que la pérdida de chance no genera la obligación de indemnizar cuando se trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas; es decir, cuando éstas son muy vagas o generales, pues en tales casos el daño que se invoca sería puramente eventual o hipotético, y es sabido que resulta improcedente conceder indemnizaciones de las meras conjeturas. De ahí que esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio. La segunda es que -cuando lo truncado es una probabilidad suficiente- lo que se indemniza es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era objeto de aquélla; a cuyo efecto el juez ha de evaluar la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta.Esto significa, desde luego, que el resarcimiento a disponer en ningún supuesto ha de tener el alcance que lo identifique con el beneficio perdido, pues -si mediara tal identificación- se estaría indemnizando específicamente la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance. En esto son coincidentes tanto doctrina como jurisprudencia (Vg: Tanzi, Silvia, “La reparabilidad de la pérdida de la chance”, en “La responsabilidad. Homenaje a Isidoro Goldenberg”, p. 330; Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, p. 73 y ss.; “Torres, Horacio J. v. Microómnibus Norte L. 60″ C. Nac. Civ., sala B, del 16/11/2006; íd., “Simone de Del Moral, Emilia R. v. Granja, Miguel A.” C. Nac. Civ., sala B, del 18/3/2008, JA 2009-I; íd., in re “Oubiña v. Sociedad Italiana de Beneficencia y otros”C. Nac. Civ., sala B, del 27/2/2008; C. Nac. Civ., sala C, del 5/8/1974, LL 156-274; C. Nac. Civ., sala G, del 21/12/1981, LL 1982-D-475; C. Nac. Civ., sala J, del 23/4/2007, en autos “V. A. v. Banco Superville; C. Nac. Civ., sala D, del 24/5/2006, “G., R. L. v. G., P. A. y otros”; Sup. Corte Mendoza, sala 2ª, del 31/10/1979, JA 1980-I-197; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, del 26/8/1988, LL 1989-A-342; Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, vol. 2, “Daños a las personas”, p. 373 y ss., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., “Derecho de obligaciones” , 2ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 790).

IV.3.1.2.2. Así a la luz de los elementos de prueba detallados supra, podemos afirmar que había tantas posibilidades de que O. concurriera a la mantención de su esposa como de que no. Por tanto, el rubro debe establecerse en la mitad.Así, en el porcentaje de concurrencia indicado supra, el monto indemnizatorio por este rubro asciende a la suma de $ pesos noventa y un mil quinientos setenta y cinco ($91.575).

IV.3.2. Daño Moral: Por los fundamentos jurídicos vertidos supra, y teniendo en cuenta que sin dad, constituye un daño moral la muerte que ha sufrido el esposo de la actora, se fija como indemnización por este rubro, en el porcentaje de concurrencia indicado supra en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000.-).

IV.4. L. C. O.:

IV.4.1. Daño Material: Conforme lo argumentado supra, y considerando conforme a la sana crítica que O. habría colaborado con su hija hasta la edad de 18 años, esto es, durante 16 años, dada la edad de la menor (dos años) a la fecha del accidente, el monto indemnizatorio en el porcentaje de concurrencia ya determinado, ascenderá ala suma de pesos treinta y nueve mil seiscientos ($ 39.600.-).

IV.4.2. Daño Moral: En base a las consideraciones jurídicas realizadas supra, y no dudando del daño moral que implica el fallecimiento de un padre, y teniendo en cuenta la edad de la actora a la fecha del deceso, lo cual implica que, en verdad nunca conocerá a su padre en la dimensión necesaria para su cabal desarrollo como persona, se fija como monto indemnizatorio por este rubro la suma de $ 225.000 (pesos doscientos veinticinco mil).

V. Interés. Este rubro tiene por finalidad únicamente sancionar la falta de pago oportuno y siendo que el capital otorgado, fue debidamente actualizado a la fecha de la sentencia, debe aplicárs ele una tasa pura del 6% anual desde la fecha del hecho ilícito. Esta tasa es la única justificable debido a que el monto del capital fue debidamente actualizado a la fecha de la sentencia.Si el capital fue debidamente recompuesto a la fecha de hoy, como consecuencia de ello se eliminó el efecto inflacionario que podría existir si se tomara como punto de partida para el cálculo del rubro el monto del capital histórico, es decir, a la fecha del hecho. Sólo en ese caso se justificaría aplicar una tasa activa o promedio entre activa y pasiva (que tienen un componente destinado a enjuagar la pérdida del valor adquisitivo del dinero).

V.1. Por tanto, si el capital ha sido debidamente integrado, reparado, y actualizado a la fecha de la sentencia por la suma acogida en el rubro, el interés a otorgarse debe tener por finalidad únicamente reparar la demora en el pago.

V.2. Y es que, en rigor “el fenómeno de la inflación no tiene ninguna gravitación sobre el momento inicial del curso de los intereses; .la influencia de la inflación en esta materia podría expresarse gráficamente con esta regla práctica: el capital y los intereses deben determinarse lo mismo que en épocas normales y, una vez fijado el importe, hay que establecer su equivalencia con el valor actual de la moneda, sea este valor inferior o superior al que tenía en la época del daño. La jurisprudencia es ya uniforme en el sentido de reconocer intereses (compensatorios) a la indemnización reajustada, porque la actualización del capital y la imposición de intereses responden a dos objetivos distintos: una a compensar la depreciación sufrida por la moneda, la otra a resarcir el perjuicio originado por la privación temporaria del capital, perjuicio que existe lo mismo con desvalorización que sin ella.” V.3. Adoptar una tasa de interés diferente llevaría a producir un enriquecimiento indebido a favor de la parte actora en detrimento de los deudores, ya que sin lugar a dudas se estaría condenado a abonar dos veces la misma cosa. Por todo ello que corresponde aplicar una tasa pura del 6% anual desde la fecha del hecho ilícito.Así, “si se reajusta el monto del crédito en función de la pérdida experimentada por la moneda durante el tiempo transcurrido, se originaría un enriquecimiento sin causa, cuando sobre ese monto así incrementado se vuelve a calcular una tasa de interés que incluye ese plus que V.4. La tasa de interés fue receptada por nuestro Máximo Tribunal3 y por nuestra corte suprema en “Suligoy”4 y por nuestra Sala Civil y Comercial N° 2 de Rosario5. Asimismo, la Sala Civil y Comercial N° 1 de Rosario6 sostuvo la improcedencia de fijar tasa activa cuando los valores se fijaron en forma actualizada al momento del fallo de primera instancia.

V.5. En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será del 6% anual desde la fecha del hecho y hasta el vencimiento del plazo otorgado para la cancelación de esta sentencia.Operado el vencimiento para el pago y hasta el momento de su efectiva cancelación, el capital devengará un interés equivalente al doble de la tasa promedio entre activa y pasiva mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe.

V.6. El rubro gastos médicos futuros devengará operado el vencimiento para el pago y hasta el momento de su efectiva cancelación, un interés equivalente al doble de la tasa promedio entre activa y pasiva mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe.

VI: Costas:

VI.1. Expediente CUIJ N° 21-00171437-7. Las costas serán soportadas por las demandadas vencidas (art. 251 CPC).

VI.2. Expediente CUIJ N° 21-00176925-9. Las costas serán soportadas en un 50% por la actora y en 50% por la demandada (artículo 252 CPC).

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, artículo 505 del Código Civil y actuaciones que se tienen a la vista:

El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Seis de la ciudad de Rosario:

RESUELVE:

1. Expediente CUIJ N° 21-00171437-7.

1.1.Hacer lugar a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar solidariamente al sr. J. M. O. F. (pasaporte expedido por la República de Colombia n° CC 79759478) y PUENTES DEL LITORAL S.A, para que en el término perentorio de diez días, abonen, con más los intereses explicitados en los considerandos a M. Soledad B. (DNI 28.821.711) y a Graciela Noemí PASSERO DE B. (DNI 6.508.334) las sumas que surjan de la planilla que ad efectum se practique conforme los montos e intereses determinados en los considerandos.

Los montos indemnizatorios correspondientes a Marina Soledad B. deberán ser depositados en usuras pupilares a la orden de este Tribunal, hasta tanto sea transferido a la orden del Tribunal interviniente en la curatela, en el Banco Municipal de Rosario, sucursal 080 sucursal Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de Rosario. El monto correspondiente a las sumas que han de reintegrarse al Estado Nacional, también deberán ser depositadas a la orden de este Tribunal, en la misma casa bancaria.

1.2. Imponer las costas del pleito conforme lo expresado en los considerandos.

1.3. Hacer extensivos los efectos de esta sentencia a las aseguradoras citadas en garantía PROVINCIA Seguros S.A y XL INSURANCE ARGENTINA S.A.

1.4. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se apruebe la planilla referida más arriba.

2. Expediente CUIJ N° 21-00176925-9. Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar a PUENTES DEL LITORAL S.A, para que en el término perentorio de diez días, abonen, con más los intereses explicitados en los considerandos a V. G. D. y L. C. O. las sumas que surjan de la planilla que ad efectum se practique conforme los montos e intereses determinados en los considerandos. Los montos indemnizatorios correspondientes a L. C. O. deberán ser depositados en usuras pupilares a la orden de este Tribunal, en el Banco Municipal de Rosario, sucursal 080 sucursal Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de Rosario 2.1.Imponer las costas del pleito conforme lo expresado en los considerandos.

2.2. Hacer extensivos los efectos de esta sentencia a la aseguradora citada en garantía XL INSURANCE ARGENTINA S.A.

2.3. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se apruebe la planilla referida más arriba.

3. No encontrándose las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia. Notifíquese al Estado Nacional a los fines indicados en el considerando IV.1.4.2.; al sr. defensor General y al Ministerio Público de Menores. Autos: “B., M. SOLEDAD y ots. c/ O. F., J. M. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, expediente CUIJ N° 21-00171437-7 y su acumulado “D., V. G. C/ PUENTES DEL LITORAL SA S/ DAÑOS Y

PERJUICIOS” expediente CUIJ N° 21-00176925-9.

Horacio L. ALLENDE RUBINO Mónica KLEBCAR Eduardo OROÑO DISIDENCIA PARCIAL DEL DR. HORACIO L. ALLENDE RUBINO

I. Disiento, con mis colegas, en cuanto a la tasa fijada para la reparación del daño moratorio y dado que en el presente fallo, por mayoría, con la integración de un Juez de Distrito, se cambia el criterio mantenido por este Tribunal desde el año 2002, en sus diferentes integraciones, y modifica el criterio mantenido por el resto de los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual de esta ciudad en orden a la fijación de la tasa moratoria, amerita que me explaye sobre el particular.

II. Entiendo que, fijado el monto dinerario imputable al valor asignado a la obligación de reparar el daño, en los términos del artículo 1083 del Código Civil, corresponde determinar la tasa de interés aplicable a la mora.

Recordemos que “el interés moratorio constituye la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio reemplaza a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones” (TRIGO REPRESAS Felix, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén “Código Civil Comentado”, Obligaciones Tomo I, de.Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006). En consecuencia, la tasa representa la reparación por el daño derivado de la mora, no un interés compensatorio por el uso del capital. En el mismo sentido, Elena I. Higton (“Intereses, clases y punto de partida”, en Revistad e Derecho Privado y comunitario 2001-2, de. Rubinzal Culzoni, Págs. 83 y ss), indica que “.los intereses pueden ser compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios; los primeros son los que se pagan por el uso del un capital ajeno y los segundos en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el cugmplimiento de sus obligaciones.Es decir que según su función económica, los intereses se dividen en compensatorios y punitorios. Los primeros, al pagarse por el sudo del capital, resultan independientes de la culpa o dolo del deudor. Los segundos, a título de sanción, constituyen una clausula penal mediante la cual se pretende indemnizar el daño sufrido por la demora.El interés moratorio está dado por el resarcimiento que debe pagar el deudor por el cumplimiento extemporáneo de su obligación de dar una suma de dinero. Los intereses punitorios o moratorios surgen como sanción resarcitoria y se originan en la mora del deudor.Técnicamente, cuando los intereses moratorios se han pactado, se los denomina punitorios”. La tasa determinada habitualmente por el Tribunal, (el promedio de las tasas activa y pasiva del Nuevo Banco de Santa Fe SA sumado), implica la aplicación del promedio de dos tasas de mercado a los fines moratorios. El hecho que una de ellas, la activa, para la entidad bancaria incluya en sí misma la tasa de ganancia, los costos e incluso una hipotética tasa inflacionaria -la cual no está explícitamente determinada- no implica enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor, desde que, como se ha dicho, la tasa fijada no tiene por fin compensar un uso voluntario del capital sino reparar el daño moratorio.Este argumento, ya d e por sí incuestionable, se potencia en el caso de los daños referidos a la salud, donde se ve afectada la integridad psicofísica de la persona. Allí se ve afectado el derecho a la salud. Dicho derecho tiene la calidad de Derecho Humano y su protección se encuentra consagrado con rango constitucional (artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución nacional; artículos 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos -pacto de San José de Costa Rica-; artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1 de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Es función de los Jueces, dentro de su jurisdicción y competencia, como integrantes de uno de los poderes del Estado contribuir, en cumplimiento de la manda constitucional a la efectividad de los Derechos Humanos consagrados en la misma. En tal sentido se ha dicho que “Toda esta normativa marca una clara tendencia proteccionista del hombre considerado como una integridad física, psíquica y moral. Sin embargo es importante tener presente que la importancia de los derechos radica en que puedan hacerse efectivos. Porque los derechos como construcción social ‘no son más que lo que la realidad hace con ellos y uno de los retos de este siglo en tornarlos eficaces.” (Calcaterra, Marcela: “El Derecho a la Salud como expresión de uno de los Derechos Humanos más elementales”, en “Derechos Humanos y teoría de la Realidad”, editado por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, Santa Fe 2003). Cobra, entonces un sentido claro la disposición del artículo 1083 del Código Civil, en cuanto impone como principio, la restitutio in natura, y secundariamente su indemnización. En el caso de la afección a la integridad psicofísica de las personas, la restitución al estado anterior de las cosas deviene imposible, por ello se indemniza dinerariamente.Por su parte la indemnización del daño moratorio en el caso del impacto negativo sobre el patrimonio del acreedor, tiene, asimismo raigambre constitucional, en tanto y en cuanto se funda en la protección del derecho de propiedad. Nótese además que el artículo 1.747 del Proyecto de Código Civil habla de “daño moratorio acumulable”, en clara recepción legislativa de lo reseñada.

III. En tal sentido ha dicho la jurisprudencia: “Los intereses deben computarse desde la fecha del hecho, porque en la responsabilidad extracontractual la mora se produce en el mismo momento del evento dañoso.Por ello los intereses deben calcularse desde allí”. C6°CC Córdoba, 30/07/2009, “Cecato, Franco Emmanuel C/ CIudad de Córdoba SACIF y otros – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de Transito – Expte. n ° 732202/36″. WebRubinzal danosacc37.r79; “Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario: “Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y Perjuicios” , la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3, Código Civil) y no se advierte que -en el caso- la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. (Del voto en disidencia del Dr. Zannoni.): Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios – CNCiv.Sala F, 2/03/2010. WebRubinzal danosacc37.r91; “La tasa pasiva no cumple en la actualidad su función de reparar el daño padecido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues no satisface lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente”.”La obligación de resarcir el daño contractual o extracontractual tiene naturaleza de obligación de valor. La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido. Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, compensatorios o moratorios, según los casos, los que deben calcularse sobre el valor actualizado. La actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado”: CCC Lomas de Zamora, Sala I, 01/09/2009, Ojeda Daniel Félix C/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S/ Daños y Perjuicios WebRubinzal danosacc37.r80WebRubinzal danosacc37.r81.

IV. Nuestro más alto tribunal provincial in re: “ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios- (Expte. 105/10)” (Expte. C.S.J. Nro 482, año 2010) A y S t 241 p 143-146. “. el Tribunal rechazó la queja interpuesta por el codemandado Luis Adolfo Semino y la Caja Popular de Tucumán (aseguradora), confirmando la sentencia de baja instancia que -a su turno- había hecho lugar a la pretensión indemnizatoria de la actora motivada por el accidente ocurrido el 13.06.2001 al colisionar el colectivo de la linea n° 143, en el cual circulaba como pasajera, con el vehículo de referencia.Le agravia asimismo, que en el pronunciamiento impugnado se convalidó, en lo relativo a la causal de que hubo apartamiento expreso al texto de la Ley 25561 y la Ley 23298 y artículo 622 del Código Civil, el fallo de baja instancia que había repotenciado los valores indemnizables fijándolos a la fecha de la resolución aplicándoles además -sostiene- tasas moratorias y conminatorias.

Seguidamente, le achaca a los Juzgadores que al fijar la tasa promedio activa y pasiva mensual sumada y el doble de dicha tasa en caso de incumplimiento de sentencia, violó expresamente las Leyes 23928 y 25561 (art. 42 inc. 3, L.O.P.J.), que prohíben indexar, repotenciar y actualizar todo tipo de deuda.los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura una cuestión de índole fáctica y procesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, y si bien ello no constituye óbice para invalidar lo resuelto cuando, con menoscabo del derecho de propiedad, el Tribunal ha fundado la decisión de modo insuficiente, sin reparar en que el resultado económico a que arriba no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego y se ha desentendido de las consecuencias patrimoniales de su fallo, en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional.

En relación a este punto, el máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha sostenido que lo concerniente a la aplicación de las tasas de interés queda al libre albedrío de los jueces, “. con arreglo a la realidad vivida y con el solo valladar de no caer en absurdo.” (Fallos 317:507; 323:2122, y más recientemente “Banco Comafi S.A.contra Cardinales”, Fallos 326:244), resultando así el tema ajeno a la vía intentada. Por lo demás, tampoco se acredita el efecto distorsionante de la realidad económica y que la prohibición de la Ley de Convertibilidad esto es, indexar, resulte burlada a partir de intereses desmedidos, máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor”; y en igual sentido in re: Gómez Santos P. T. c/ Municipalidad de Santa Fe s/ cobro de pesos laboral 23-feb-2011. TD964015164015264015: “En segundo lugar, también deben rechazarse los reproches esgrimidos en relación a la tasa de interés activa aplicada, y ello por cuanto, no obstante el esfuerzo desarrollado por la quejosa a fin de convencer sobre la procedencia de los mismos, lo cierto es que lo decidido en el punto no aparece como ilógico o irrazonable, sino enmarcado en suficiente motivación por lo que, en este aspecto, la impugnación también traduce sólo la disconformidad de la quejosa con la labor desarrollada por los jueces, sin que pueda considerarse acreditadas las causales de arbitrariedad que alega al respecto. Así, mediante la imputación consistente en que los jueces se apartaron del texto legal que la recurrente estima aplicable -las leyes 25.561 y 25.563, y Ordenanza municipal nro.11.022-, no convence que la determinación de aquel índice para el crédito objeto de este juicio implique ese apartamiento ni que se esté ante un procedimiento de indexación del mismo que vulnere su derecho de propiedad, pues no logra desmerecer lo razonado en la sentencia en cuanto a que “estamos en un período que se caracteriza por una inflación alta”, lo que acarrea la demanda de aumentos nominales en los salarios (de alrededor del 20%), y que, en definitiva, la accionada no había acreditado que la tasa aplicada resulte irrazonable e imprudente, conforme los motivos aportados. A su vez, debe destacarse que para arribar a e sta conclusión la Cámara se sustentó en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Banco Sudameris contra Belcam S.A. y otra”, Fallos 317:507), criterio reiterado en “Piana c. INPS – Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades Civiles” , Fallos 3232122, y “Banco Comafi S.A. c. Cardinales, Miguel y otros” , del 25.02.03, y recepcionado por esta Corte provincial en diversos fallos (“Gómez, Sixto”, A. y S. T. 117, pág. 405; “Pusterla”, A. y S. T. 227, pág. 206; “Lacasa”, A. y S. T. 227, pág. 211; Del Predo A. y S. T. 235, pág.423), en cuanto a que en materia de aplicación de las tasas de interés “.la existencia de caso constitucional podrá configurarse no por la índole de la materia -tasa de interés- que se pretenda traer a esta Corte, sino si se dan los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de inconstitucionalidad local. En suma, no merece reproche constitucional lo decidido en el punto en el pronunciamiento impugnado”.

IV.1.Nótese la incongruencia de verificar en la realidad que quien con pleno dominio de la autonomía de su voluntad contrae verbigracia un préstamo bancario, acepta la fijación de un interés punitorio, que excede en mucho el concepto de mora esgrimido por mis colegas, pero, si la misma persona resulta lesionada contra su expresa voluntad, agredida en su integridad psicofísica o en sus bienes, el monto de capital asignado se sujeta a un criterio estrictamente monetario, como si -tal como indiqué supra- hubiera graciosamente negociado el hecho ilícito sufrido, en suma, se beneficia más el Banco -en el marco de la autonomía de la voluntad-, que la víctima quien ha sido sometida al daño contra su voluntad. Esta última reflexión nos muestra que la tasa de interés adoptada por mis colegas prioriza cuestiones estrictamente económicas frente al ser humano, centro de la preocupación del Derecho, dándose de bruces con el paradigma protectorio: “El paradigma protectorio tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad. Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta,a sumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. Superando la visión de los códigos decimonónicos, el Proyecto considera a la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado de su posición vital.El proyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética d ellos vulnerables.” : LORENZETTI, Ricardo Luis, en la presentación del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2012.

IV.2.En suma, entiendo que en el caso de responsabilidad extracontractual el “daño moratorio” se presenta como un tercer género, frente al material y al moral, que ha de ser reparado, con fundamento, precisamente en las normas protectivas constitucionales mencionadas, y en la falta de asentimiento de la víctima que es forzada contra su voluntad a sufrir un daños, resultando injusto que se recepte la validez de tasas punitorias contractuales superiores a la compensatoria y se pretenda, frente a un hecho que violenta la integridad psicofíscia o el patrimonio de una persona, derivado de un delito penal o un delito o cuasidelito civil limitar la reparación moratoria a una tasa compensatoria por el uso del capital.

V. En este esquema, la función de la tasa de interés establecida en estos obrados, desde la fecha del hecho, tiene una finalidad múltiple: a) Evitar un enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, el cual se produciría, dado que, de fijarse una tasa “pura” o meramente la “pasiva” de mercado, se impondría por vía de la fuerza de los hechos al acreedor la obligación -indebida- de financiar al deudor, se compelería a aquel a aceptar de buen grado la mora entendiendo la falta antijurídica de pago por parte del deudor como un uso del dinero del acreedor en virtud de un otorgamiento voluntario lo que no es correcto, ya que no se cumpliría con la finalidad reparadora impuesta por el artículo 622 CC-. Producida la afección al derecho, el deudor debe repararlo con premura. La dilación en el cumplimiento de su obligación implica aumentar la afección directa a la víctima. Tanto el deudor, como su asegurador, éste último por su obligación contractual- han de asumir la reparación en forma inmediata. Incluso en la hipótesis de que el acreedor no aceptare la estimación del monto indemnizatorio, y recibiera el pago a cuenta, o plantearan la consignación de la correspondiente indemnización, salvada la hipótesis de imposibilidad de cumplir por falta de colaboración del deudor.b) Una función moralizadora, en cuanto tiende a evitar un premio indebido para una conducta socialmente reprochable y c) dado que nos encontramos frente a una deuda reclamada judicialmente, “debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad” (conf.: Cámara Nacional Civil en pleno en autos: Samudio de Martínez, Ladislao v. Transporte Doscientos Setenta S.A., sentencia del 20/04/2009).

VI. A mayor abundamiento, cabe destacar que el monto indemnizatorio fijado a los fines de la reparación de daños y perjuicios constituye una deuda de valor que determina el Tribunal al sentenciar. En ese momento puede fijar un monto igual, menor o mayor al pretendido conforme la prueba producida. De todos modos no podemos desconocer la realidad del proceso inflacionario. Ello indica que, si la ponderación del valor vida realizado al momento de la sentencia es mayor que el que se hubiera realizado al momento del accidente, como consecuencia de dicho proceso inflacionario, la fijación de la tasa referida -como se indicó- no implica condenar dos veces por la misma cosa.

Por un lado tenemos el monto indemnizatorio “capital”, y por otro la reparación del daño moratorio como prístinamente indica la jurisprudencia reseñada. Aún en la hipótesis que sea mayor al momento de la sentencia que el que hubiera sido fijado ubicándose abstractamente a la fecha del hecho, igualmente corresponde fijar la tasa referida dada la calidad de Derecho Humano que la integridad psicofísica de la persona representa. El fallo supra transcripto -que comparto- es claro en cuanto a que nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, los que deben calcularse sobre el valor actualizado dado que -como se afirma- la actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado.La primacía de la protección de los derechos constitucionales ha sido ratificado por nuestro más alto Tribunal Nacional en el caso “Pardo” (Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa P. H. P. y otro c/ D. C., L. A. y otro s/ art. 250 del C.P.C. 6-dic-2011 TD970425170425270425) la que ha de ser realizada con una fijación de intereses moratorios, cuando son requeridos en la demanda, acordes a la entidad del derecho afectado.

Entendemos que tal requerimiento no puede ser cumplido con la fijación de una tasa nominal que no repara el daño moratorio derivado del incumplimiento del deudor, constituido en tal carácter a la fecha del hecho. La fijación de la tasa combinada activa y pasiva se encuentra investida de racionalidad, a tenor de los fallos de nuestro más alto Tribunal Provincial reseñados, y esa razonabilidad, fundada en los argumentos detallados, no se encuentra en la tasa pasiva propuesta por mis colegas.

VI.1. Finalmente, por no por ello menos importante, es hacer notar que mis colegas consideran que la tasa fija tiene como finalidad “únicamente sancionar la falta de pago oportuno del capital condenado”, es decir que consideran la naturaleza jurídica del interés aplicado como una “sanción”. Así, si se trata en verdad de una sanción y no de la reparación de un daño, mayor asidero tiene la tasa que propongo, porque si lo que se busca es castigar el incumplimiento, todo el análisis realizado pro mis colegas, válido para la tasa compensatoria, deja de tener sentido jurídico.

VII. En consecuencia, propongo se fije un promedio entre las tasas pasiva y activa de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil.El tema de los componentes de dicha tasa no han de influir en la decisión, desde que, como se ha dicho, lo que se establece es la reparación del daño moratorio.

VII.1. En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA.

VII.2. Operado el vencimiento referido ut supra indicado y hasta el momento del efectivo pago, tanto el capital puro de condena como los honorarios que se fijaren por la actividad profesional, devengarán un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente.

Horacio L. ALLENDE RUBINO Juez

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s