Condenan al Banco a indemnizar a trabajadora afectada psíquicamente tras robo a mano armada mientras desarrollaba sus funciones.

Procedencia del reclamo indemnizatorio incoado contra el banco empleador, en tanto surge probado que la trabajadora fue víctima de un robo a mano armada mientras desarrollaba sus tareas, que afectó su salud psíquica.

Corresponde acoger la demanda de daños y perjuicios incoada por la trabajadora contra el banco empleador, en tanto surge probado que aquélla fue víctima de un robo a mano armada mientras desarrollaba sus tareas, lo cual le provocó graves trastornos psíquicos, conforme se desprende de la pericia médico-psicológica realizada.

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Cantero Daniela Alejandra c/ Banco Supervielle S.A. y otro/a s/ enfermedad accidente

Tribunal de Trabajo de San Isidro

Fecha: 12-jun-2013

Sumario:

1.-Corresponde acoger la demanda de daños y perjuicios incoada por la trabajadora contra el banco empleador, en tanto surge probado que aquélla fue víctima de un robo a mano armada mientras desarrollaba sus tareas, lo cual le provocó graves trastornos psíquicos, conforme se desprende de la pericia médico-psicológica realizada.

2.-Cabe concluir que la actividad desarrollada por la actora resultó riesgosa, pues habiendo sido verificado el asalto a mano armada y comprobado el daño en la salud psíquica de la trabajadora, sumado ello a que la circunstancia de utilizar y disponer de activos dinerarios en la actividad bancaria la torna de por sí peligrosa, potencialmente productora de daños hacia terceros, siendo que la demandada tampoco ha logrado acreditar haber extremado medidas de seguridad tendientes a evitar el suceso de marras.

3.-Actividad riesgosa es aquella que por cualquier circunstancia produce el daño en el que puede ser comprendido el sufrido por la víctima, no importando si ella reviste el carácter de inerte o dinámica, sino que debe ser apreciada en base a las circunstancias del caso; así, no sólo la acción de una cosa puede causar el daño, sino que una cosa aparentemente no riesgosa puede crear una situación peligrosa o dañosa si no se adoptan las medidas tendientes a evitarlo.

4.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art 39.1 de la ley 24.557, pues la indemnización que recibiría el accionante en base al sistema previsto en dicho cuerpo legal importa una frustración del derecho al resarcimiento por daños que consagra nuestra legislación, de momento en que reduce la indemnización en forma lo suficientemente considerable.

5.-En la determinación del monto indemnizatorio conforme normas del derecho común, el Tribunal del Trabajo no se halla en absoluto compelido ni obligado a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna. Más ello no lo exime de brindar las fundamentaciones y explicaciones suficientes que den razón a sus dichos, porque de lo contrario, el único sostén de los mismos es un aserto dogmático que traduce el sólo arbitrio del juzgador.

Texto del Fallo:

V E R E D I C T O

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 12 ías del mes de junio de 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los Señores Jueces Doctores GONZALO MIGUEL NIETO FREIRE, CARLOS ALBERTO STORTINI y MARIA INES HERNANDEZ para dictar veredicto en autos “CANTERO DANIELA ALEJANDRA C/ BANCO SUPERVIELLE S.A Y OTRO/A S/ENFERMEDAD ACCIDENTE”, Expte. Nº SI-32986-2011 se procedió a practicar el sorteo establecido por el art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, resultando que en la votación debía observarse el orden siguiente: NIETO FREIRE – HERNANDEZ – STORTINI; acto seguido se procedió a plantear y a votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

El Dr. NIETO FREIRE, dijo:

I CUESTION:

¿Qué se reclama en autos?

Viene la accionante a reclamar una indemnización por daños derivado de una enfermedad accidente y una indemnización por daño moral con fundamento en las disposiciones contenidas en los arts. 1078, 1109, 1113 y conc. del Código Civil. Plantea a su turno la inconstitucionalidad de diversas normas de la ley 24.557, entre ellas, la del art. 39 de la ley. Demanda así a la firma comercial Banco Supervielle S.A. y endilga responsabilidad a la firma Mapfre Argentina ART S.A. en los terminos del art. 1074 del C.C. (ver escrito constitutivo de la litis).

II CUESTION:

¿Se hallaba la accionante vinculada a través de un contrato de trabajo para con Banco Supervielle S.A., y de ser así, bajo qué circunstancias?

Con el expreso reconocimiento efectuado por Banco Supervielle S.A. en su escrito de responde, tengo por acreditado que entre la Sra. Cantero y la entidad bancaria ha mediado un contrato de trabajo. Por idéntica razón debo tener por acreditado que la accionante revestía la categoría de Auxiliar; que la relación se hallaba regida por el C.C.T.18/75 y que desempeñó su débito laboral en el sector “Mujer” y “Planes Sueldos”.

Con lo que a su vez surge del informe pericial contable -el que ha sido practicado en base a libros y registraciones llevados en legal forma-, tengo por probado que la fecha de ingreso de la Sra. Cantero data del día 15 de mayo del año 2007 y que figura como egresada en fecha 25 de octubre del año 2011 (arts. 28, 29, 37, 63 y conc. de la ley 11.653; arts. 354, 375 y conc. del CPCC.).

III CUESTION:

¿Contrató Banco Supervielle S.A. la cobertura prevista en la ley 24.557 y, de ser así, para con quién?

Con lo que resulta del reconocimiento efectuado por ambas co-demandadas y con lo que surge de la pericial contable practicada en autos, tengo por acreditado que Banco Supervielle S.A. celebró con Mapfre Argentina ART S.A. el contrato de afiliación nº 000088116 bajo la normativa establecida en la ley 24.557, el que se hallaba vigente desde el día 1º de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año (arts. 28, 29, 37, 63 y conc. de la ley 11.653; arts. 354, 375, 386 y conc. del CPCC.).

IV CUESTION:

¿Resultó la accionante víctima de un evento dañoso y de ser así, bajo qué circunstancias se ha producido el mismo?

Tanto la accionante como la co-demandada Banco Supervielle S.A. resultan contestes en señalar que en la mañana del día 8 de febrero del año 2011 se produjo un hecho delictivo en el ámbito de la sucursal Flores, lugar donde la primera se hallaba prestando su débito laborativo. Así, coinciden en punto a que tres delincuentes ingresaron a la entidad bancaria y perpetraron un asalto a mano armada.

Ahora bien, mientras la actora señala haber sufrido una grave crisis nerviosa producto de amenazas de muerte proferidas por parte de los delincuentes, quienes actuaron en forma violenta logrando una situación de extrema tensión, Banco Supervielle S.A.desconoce que Cantero se hallara laborando en la planta baja de la sucursal, lugar donde se produjera el atraco, y por ende que haya sido víctima de amenazas y/o de agresiones de ningún tipo.

Ante esta particular circunstancia, en cabeza de la legitimada pasiva se hallaba la carga de probar sus asertos pues tal como enseña el Superior al respecto “la carga de la prueba recae sobre quien pretende innovar en la posición de su adversario, y en este marco, corresponde aceptar que incumbe a la accionada acreditar la existencia de un hecho extintivo invocado por ella con virtualidad para enervar las pretensioens incoadas en la demanda” (S.C.B.A. L.98247 en “Luna, Pablo Eduardo c/Supermercados Norte S.A. s/indemnización por despido”). Pues bien, así las cosas, ninguna probanza tendiente a la demostración del extremo aludido por la demandada ha sido arrimada a la presente causa por lo que debo tener por cierta la versión dada por su contraria, lo que así se declara (arts. 28, 29, 63 y conc. de la ley 11.653; arts. 354, 375 y conc. del CPCC.).

V CUESTION:

¿Presenta la actora incapacidad laborativa, y de ser así, guarda esta relación de causalidad para con el evento dañoso?

Sin perjuicio de las negativas esbozadas por parte de la demandada y de su aseguradora de riesgos en sus escritos de responde, con lo que claramente surge de la pericia médico psicológica practicada en autos en base a estudios cientificos -la que por otra parte no ha sido merecedora de impugnaciones de parte-, debo tener por acreditado lo siguiente:

a) que la accionante presenta las siguientes patologías:neurosis mixta sin deterioro, trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo de acuerdo al DSM IV y reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva de grado III de acuerdo al baremo de la ley 24.557;

b) que dichas afecciones encuentran causalidad directa en el siniestro que da cuenta la cuestión que antecede, todo ello como secuela de la crisis nerviosa sufrida a partir del evento;

c) que Cantero se halla incapacitada en forma parcial y permanente en un 20% de su total obrera y

d) que a la actora no se le ha detectado patología previa con sintomatología invalidante previo al siniestro de autos (arts. 28, 29, 37, 38, 63 y conc. de la ley 11.653; art. 375 del CPCC.).

VI CUESTION:

¿Resulta ser riesgosa o peligrosa la actividad desarrollada por la actora?

De momento que ha sido verificada la ocurrencia del evento delictivo que dan cuenta las partes en el relato de los hechos efectuado en sus escritos constitutivos y comprobado el daño en la salud psíquica de la trabajadora, sumado ello a que la circunstancia de utilizar y disponer de activos dinerarios en la actividad bancaria, la torna de por si riesgosa, potencialmente productora de daños hacia terceros, máxime en épocas como las que nos hallamos transitando -dato que resulta insoslayable- y que la demandada no ha logrado acreditar bajo modo alguno el haber extremado medidas de seguridad tendientes a evitar el suceso de marras, debo dar respuesta afirmativa a este interrogante.

Así entiendo que la mayor potencialidad de ser víctima de un delito de robo o hurto que tienen la entidad bancaria por manejar un importante caudal de dinero, verificadas las circunstancias fácticas de autos, convierte a la actividad lucrativa que desarrolla en riesgosa o peligrosa, lo que así se determina (arts. 28, 29, 63 y conc. de la ley 11.653; arts. 354, 375 y conc.del CPCC.).

VII CUESTION:

¿Probaron las demandadas alguna eximente de responsabilidad en los hechos que constituyen el basamento de la presente?

No se ha acreditado en autos que la actora hubiere obrado con culpa grave o dolo, ni que el infortunio se debiere a fuerza mayor o que el mismo fuera causado por un tercero por el cual el principal no debiera responder. Ergo, las accionadas no han arrimado probanza tendiente a la acreditación de alguna de las eximentes de responsabilidad que marca la ley (art. 375 del CPCC.).

VIII CUESTION:

¿Acreditaron las demandadas el cumplimiento de sus deberes de previsión en materia de siniestralidad?

Ninguna probanza se ha arrimado al expediente como para acreditar este extremo. Asi, ni la titular del contrato de trabajo ni su aseguradora han arrimado prueba alguna tendiente a demostrar que dieran cabal cumplimiento a la disposición contenida en el art. 4 de la ley 24.557.

A contrario, con lo que surge de la respuesta a la posición 5 del pliego inserto a fs. 18 vta -la que ha sido absuelta en forma ficta por parte de la aseguradora- y no obrando en autos prueba alguna que se contraponga a lo que de allí se extrae, debo tener por acreditado que Mapfre Argentina ART S.A. no controló que Banco Supervielle S.A. diere cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 8 y 9 de la ley 19.587 (arts. 12, 28, 29, 34, 63 y conc. de la ley 11.653; art. 375 del CPCC.).

IX CUESTION:

¿Cuál resulta ser el ingreso base mensual de la accionante?

Con lo que expresamente surge de la pericial contable y de su presentación complementaria de fs. 204/206 -la que no ha sido observada por la parte actora-, debo tener por acreditado que el ingreso base mensual de la actora asciende a la suma de $ 4.338,95.-. Tengo presente a su vez el detalle de las remuneraciones devengadas y percibidas por la trabajadora a tenor del detalle obrante a f.s 167 vta. (arts. 37, 63 y conc. de la ley 11.653; art.375 del CPCC.).

X CUESTION:

¿Oblaron las demandadas alguna suma de dinero imputable a los rubros que componen la liquidación de demanda?

Ninguna probanza documental tendiente a la demostración de este extremo ha sido arrimada a la causa por parte de los interesados, razón por la cual debo dar respuesta negativa a este interrogante (art. 375 del CPCC.).

Lo expuesto es el resultado de la apreciación objetiva y en conciencia de la prueba producida y demás constancias de autos que informan mi íntima convicción (art. 44 inc. “d” de la ley 11.653).

ASI LO VOTO

A la totalidad de las cuestiones, los Dres. HERNANDEZ y STORTINI dijeron que adhieren a los votos precedentes, por sus fundamentos.

Acto seguido y de conformidad con la votación, el Tribunal RESUELVE:

Téngase por veredicto a las conclusiones que anteceden, hágase saber y vuelvan los autos al Acuerdo para dictar sentencia.

Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Señores Jueces por ante mí, que doy fe. REGISTRESE CONJUNTAMENTE CON LA SENTENCIA.

Gonzalo M. Nieto Freire – Presidente

Carlos A. Stortini – Vicepresidente Vocal

Maria Ines Hernandez – Vicepresidente Vocal

Roberto Alejandro De Cillis – Secretario

CERTIFICO: Que el presente expediente fue entregado devuelto por los Sres. Jueces (art. 61)

Dr. NIETO FREIRE (12-06-13/05-07-13)

Dra. HERNANDEZ (05-07-13/10-07-13)

Dr. STORTINI (10-07-13/12-07-13)

y que la sentencia se dictó en 30 de Julio de 2013.

San Isidro, 30 de Julio de 2013.

Roberto Alejandro De Cillis – Secretario

A C U E R D O

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 30 días del mes de julio de dos mil trece, reunidos en la Sala de Acuerdos los Señores Jueces Doctores GONZALO MIGUEL NIETO FREIRE, CARLOS ALBERTO STORTINI y MARIA INES HERNANDEZ para dictar sentencia en autos: “CANTERO DANIELA ALEJANDRA C/ BANCO SUPERVIELLE S.A Y OTRO/A S/ENFERMEDAD ACCIDENTE”, Expte.Nº SI-32986-2011, se dispuso que debía observarse en la votación el orden ya establecido en el veredicto que antecede y luego del examen de los autos que realizan los Señores Jueces, me indican que deje constancia de las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª ¿Es procedente la demanda instaurada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión, el Dr. NIETO FREIRE, dijo:

I) LOS ANTECEDENTES:

A fs. 13/19 se presenta el Dr. Aníbal Enrique en nombre y representación de la Sra. Daniela Alejandra Cantero a interponer demanda por cobro de pesos contra el Banco Supervielle S.A. y contra Mapfre Argentina ART S.A. (aseguradora de la primera en materia de riesgos laborales) en reclamo de una indemnización por enfermedad accidente con fundamento en el derecho común (Arts. 1074, 1109, 1113 y conc. del Código Civil). Plantea a su turno la inconstitucionalidad de diversas normas de la L.R.T., en especial la de su art. 39.

Señala que su mandante trabajó en relación de dependencia para la entidad bancaria desde el 1º de febrero del año 2007 hasta el 23 de septiembre del año 2011; que la actora desempeñó sus labores en las sucursales Olivos, Martínez, La Lucila y San Isidro dentro del sector “Plan Sueldo”, todo ello en el horario de lunes a viernes de 10 a 17 hs. y que su mejor remuneración mensual, normal y habitual durante el último año trabajado ascendió a la suma de $ 7.000.-.

Prosigue su relato indicando que en fecha 8 de febrero de 2011 aproximadamente a las 10.00 hs., la actora fue víctima de un asalto a mano armada perpetrado por tres malvivientes en ocasión en que participaba de una reunión en la sucursal Flores, situación que incluyó amenazas de muerte hacia ella y otras personas presentes. Asimismo, que los delincuentes antes de abandonar el establecimiento dejaron en la puerta un paquete que aparentaba ser un aparato explosivo.Denuncia que el hecho traumático de marras produjo en su cliente un cuadro de crisis nerviosa que a la postre derivó en una severa lesión psicológica cual estima la afecta en un 45% de la total obrera.

Efectúa a renglón seguido una serie de consideraciones que doy por reproducidas en aras a la brevedad, practica liquidación, funda en derecho, ofrece prueba de sus dichos y solicita el acogimiento de la acción impetrada.

Corrido el traslado de ley, se presenta a evacuarlo y a contestar demanda a fs. 42/61 el Dr. Alejandro Sporleder, letrado apoderado de Banco Supervielle S.A.

Partiendo de una encendida defensa acerca de la constitucionalidad de la Ley de Riesgos y de una pormenorizada negativa de los hechos y circunstancias denunciados por su contraria, admite la existencia del vínculo laboral invocado por esta última. Admite también que el día 8 de febrero de 2011 en el ámbito de la Sucursal Flores del banco ocurrió un hecho delictivo. Refiere así que los individuos que asaltaron la entidad operaron exclusivamente en la planta baja mientras que la actora se hallaba en el primer piso con otra compañera y no resultó víctima de amenaza o de agresión alguna. Así ocurrido el evento, desconoce que esta sea portadora de incapacidad y por ello entiende que no le asiste derecho a reclamar. Asimismo entiende que para el caso de que la actora se halle afectada psíquicamente, ello no es a consecuencia del evento de marras sino que responde a historia personal y a sus propios antecedentes, los que detalla.

Efectúa tambien las consideraciones del caso, impugna la liquidación practicada por la accionante, cita jurisprudencia, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción impetrada en contra de su mandante.

A su turno, a fs. 75/115 contesta demanda Mapfre Argentina ART S.A. a través de su letrada apoderada Dra. Mariana Lia Prokopow.

Reconoce que entre su mandante y la entidad bancaria demandada existe un contrato de afiliación en el marco de la L.R.T.mas desconoce todas las circunstancias expuestas por la actora en su libelo. Defiende también la constitucionalidad de la norma atacada por su contraria, deslinda todo tipo de responsabilidad en el caso en análisis, opone una serie de excepciones y defensas y luego de impugnar la liquidación de demanda y de ofrecer prueba de sus dichos, solicita que se rechace la acción.

La parte actora evacua el segundo traslado a tenor de la presentación de fs. 123 y a fs. 124 se ordena la apertura a prueba de la causa. A fs. 148 se glosa la contestación de oficio proveniente del M.T.S.S.; a fs. 162/171 el informe pericial contable, el que se complementa con la presentación de fs. 204/206 y a fs. 172/196 la pericia médico psicológica. A fs. 217 se designa la audiencia de vista de la causa, la que se desarrolla tal como ilustra el acta de fs. 231. Finalmente, producido el alegato por escrito por parte de la actora, a fs. 236 se ordena el pase de los autos al Acuerdo para el dictado de definitiva.

II) LOS HECHOS:

El Tribunal dicta a fs. 237 el veredicto, señalando las circunstancias fácticas a las que habré de referirme a los efectos de la aplicación del derecho.

III) LAS PRETENSIONES:

Ocurre la parte actora a estos Estrados a interponer demanda por cobro de pesos en reclamo de una indemnización por enfermedad-accidente y del resarcimiento por daño moral con fundamento legal en el Derecho Común (arts. 1074, 1078, 1109, 1113 y conc. del C.C.).

Dirige su acción contra Banco Supervielle S.A. y endilga responsabilidad a la firma Mapfre Argentina ART S.A. en los terminos del art. 1074 del C.C., planteando a su turno la inconstitucionalidad de diversas normas de la L.R.T., en especial la de los arts.39 y 46 de la ley.

Las demandadas han comparecido a estar a derecho y a contestar demanda y en sus libelos, con diversos argumentos, deslindan todo tipo de responsabilidad en el evento denunciado por su contraria. Así entonces, por entenderse ajenos a su ocurrencia, solicitan el rechazo de la acción interpuesta en su contra.

Así suscintamente expuestas las posiciones asumidas por los litigantes en el proceso, hallándose acreditada la existencia misma del contrato de trabajo que uniera a la accionante para con Banco Supervielle S.A. y la vinculación de tipo comercial entre esta última y la firma Mapfre Argentina ART S.A. a través del un contrato de afiliación por prestaciones de la ley 24.557, me abocaré a dilucidar si los pedimentos efectuados en demanda tienen o no asidero jurídico.

En punto a la competencia de este Tribunal en el caso de autos, debo expresar que por razones de economía procesal y teniendo en cuenta lo decidido en la materia por el Máximo Tribunal Nacional in re C. 2605, XXXVIII, “Castillo, Angel Santos c/Cerámica Alberdi” y por nuestro Superior en numerosos precedentes tales como L 75708, “Quiroga”, sent. del 23-IV-2003, “Chavez”, sent. del 1-IV- 2004 y L 79867 “Fernandez”, sent. del 21-VI-2006 y más recientemente en L 94232 “Clavijo” del 25-II-09, se debe declarar la invalidez constitucional de los arts. 21, 22 y 46 de la L.R.T.

Resuelto este extremo, me abocaré a continuación a dar tratamiento a la inconstitucionalidad planteada por la actora en su libelo inicial. En ese sentido, debo expresar que el 1º de febrero del año 2002, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó pronunciamiento en autos “Gorosito, Juan R. c/Riva S.A. y otro”, revocando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén que no había hecho lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art.39 de la ley 24.557 en virtud de no haberse demostrado que la aplicación de dicho cuerpo normativo comportara alguna postergación o, principalmente, la frustración del derecho al resarcimiento por daños.

Pues bien, la Corte Suprema con nueva integración ha dictado sentencia en fecha 21 de septiembre de 2004 en la causa “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidente” decidiendo la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la L.R.T.

De ello se sigue que el Alto Tribunal en los dos precedentes citados admite la posibilidad de cuestionar la adecuación del régimen de la ley 24.557 al texto constitucional en casos de comprobada existencia y realidad en el menoscabo sustancial a la garantía que invoca el interesado.

El ap. 1º del art. 39 de la L.R.T. dispone que las prestaciones instituidas en favor del trabajador y sus derechohabientes en la ley exime a los empleadores de toda responsabilidad civil con la sola excepción de lo establecido por el art. 1072 del C.C.

De modo entonces, que para lograr el acceso a una acción fundada en las referidas normas del derecho común, la actora debe lograr la remoción de la norma prohibitiva a través de la declaración de su inconstitucionalidad.

Como lo ha señalado sabiamente Segundo V. Linares Quintana (Tratado de interpretación constitucional; Abeledo-Perrot, Ed. 1998, pag. 559), para determinar y decidir acerca de la conformidad y adecuación de los actos del Estado con la Constitución Nacional, ésta en su letra y en su espíritu ha impuesto la regla de la razonabilidad.

Esto quiere dec ir que toda actividad estatal, para ser constitucional, debe ser razonable. Lo razonable es lo contrario a lo arbitrario y significa: conforme a la razón; justo; moderado; prudente; todo lo cual puede ser resumido: con arreglo a lo que dicte el sentido común.Así, el Congreso, el Poder Ejecutivo y los jueces, cuando son llamados a actuar en el ejercicio de sus funciones específicas, deben hacerlo de manera razonable.

Todo acto de la autoridad debe resistir la prueba de la razonabilidad. La ley que altera, y con mayor razón todavía, suprime el derecho cuyo ejercicio pretende reglamentar, incurre en irrazonabilidad o en arbitrariedad en tanto imponga limitaciones a éste que no sean proporcionadas a las circunstancias que las motivan y a los fines que se propone alcanzar con ellas. La regla de razonabilidad se funda, primordial y específicamente, en el art. 28 de nuestra Constitución Nacional y disposiciones concordantes además de fluir clara y lógicamente de la filosofía, alma o espíritu de la Ley Suprema, la cual al enunciar en su preámbulo los grandes fines a que aspira el Estado Argentino “invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia”, fija la sustancia y el sentido de la razonabilidad que tiene por finalidad y razón de ser, preservar el valor supremo de la justicia que hace a la esencia del derecho. En el art. 28, la Ley Fundamental establece que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

En el Capítulo XXXVIII de las Bases, Alberdi expresa que “no basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario, como se ha dicho antes, que contenga declaraciones formales de que no se dará ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias”.

Para completar, advierte Bidart Campos que “no cabe duda que es difícil definir, o siquiera conceptuar, qué es lo razonable. Alguien puede pensar que se trata nada más que de una pura apreciación subjetiva. Sin embargo, aunque la cuestión es sutil, resulta susceptible de una estimación objetiva.En primer lugar, la razonabilidad consiste en una valoración axiológica de justicia que nos muestra lo que se ajusta o no es conforme a la justicia, lo que tiene razón suficiente.” (Cfr. Manual., pag. 200).

Luego de esta introducción al tema, corresponde efectuar el debido cotejo y así la actora dentro del régimen previsto por la ley 24.557 partiendo de la incapacidad determinada por el médico (20%), su ingreso base ($ 4.338,95.-, suma que se obtiene partiendo de lo tratado en la cuestión IX del veredicto que antecede y de efectuar la operación prevista en el art. 12 de la ley) y el coeficiente de edad correspondiente (2,0967741), debería percibir una indemnización de acuerdo al siguiente cálculo= $ 4.338,95.- x 53 x 20% x 2,0967741= $ 96.436,65.-.

Es doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que en la determinación del monto indemnizatorio conforme normas del derecho común, el Tribunal del Trabajo no se halla en absoluto compelido ni obligado a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna. Más ello no lo exime de brindar las fundamentaciones y explicaciones suficientes que den razón a sus dichos, porque de lo contrario, el único sostén de los mismos es un aserto dogmático que traduce el sólo arbitrio del juzgador (conf. Causa L. 48.533, Sent. del 24-2-92 entre muchas otras).

Así, existe la posibilidad de utilizar una fórmula matemática para obtener el monto del daño material, cual es, por ejemplo, el método implementado por este Organo a partir del voto emitido por mi ex-colega, la Dra. Irma Edith Carnero en autos “Cannito, Alberto Luciano c/H.A. Muebles S.R.L. s/despido y accte” (Expte.39.007) en el que se varía la postura tomada por este mismo Tribunal en pronunciamientos anteriores donde se echaba mano de la denominada “Formula Vuotto” (la cual ha quedado sobrepasada por las actuales circunstancias económicas), cual tiene en cuenta la edad del accidentado al momento del infortunio y su salario aproximado, con lo cual puede calcularse su probable merma salarial en el futuro hasta acceder a los beneficios de la jubilación.

Así, sobre la base del régimen establecido por los arts. 1109 y 1113 del C.C. y teniendo muy especialmente en cuenta la edad de la actora a la fecha de los acontecimientos dañosos (31 años), con lo cual le restan 29 años para acceder a la edad jubilatoria, el salario promedio de la trabajadora, o sea, la suma de $ 5.035,14.- (obtenida a tenor de los guarismos vertidos por el contador a fs. 167 vta.) y que es dable suponer que con tal grado de incapacidad (20% en la actualidad) no podrá en el futuro laborar al menos en la plenitud de su capacidad, justiprecio la indemnización en este caso en la suma de $ 379.649,54.-.

Pues bien, el art. 39 de la L.R.T. ha merecido severos cuestionamientos desde la sanción del cuerpo legal, tanto desde el ámbito doctrinario cuanto jurisprudencial por considerarlo violatorio de derechos de raigambre constitucional como lo son el de igualdad ante la ley y de propiedad, sin olvidar el principio rector “alterum non laedere” que también tiene raíz constitucional, centralizándose los mayores reparos en la contraposición del sistema con lo dispuesto por los arts. 16, 17 y 19 de la C.N. y 1, 5 y 24 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ya este Tribunal hubo sostenido en los autos “Campos c/Morselli S.A.s/accidente (expte.31.136) que resulta inadmisible que un régimen legal lleve a que una persona que sufre un daño por la culpa de otra o por la cosa riesgosa de que se vale, no pueda ser indemnizada plenamente por el sólo hecho de ser trabajador dependiente”.

La irrazonabilidad de la discriminación del trabajador accidentado que pretende institucionalizar el art. 39 de marras fue puesta en evidencia por el Fiscal General del Trabajo en el dictámen nº 29.666 del 12-6-00 recaído en el marco de la causa “Perez, Liliana del C. c/Proinversora S.A. y otro s/accidente – acción civil” que se reitera bajo el nº 26.679 in re “Falcón, Restituto c/Armada Argentina” y que hace suyo la Sala VII de la C.N.A.T.

Estos argumentos, luego de efectuar la ponderación debida cotejando ambos sistemas me llevan a proponer se declare la inconstitucionalidad del art 39.1 de la ley 24.557, pues la indemnización que recibiría el accionante en base al sistema previsto en dicho cuerpo legal importa una frustración del derecho al resarcimiento por daños que consagra nuestra legislación de momento en que reduce la indemnización en forma lo suficientemente considerable tal como surge del cotejo final.

Ahora si, decretada la inconstitucionalidad del art 39 de la ley 24.557 que habilita la instancia, y por ende, removido este obstáculo, he de referirme al fondo de la cuestión.

Pues bien, es sabido que el art. 1109 del Código Civil consagra en nuestra legislación el principio genérico de no dañar, y como correlato de éste, el art.1113 de dicho cuerpo legal consagra la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa por los daños que esta causara por sus vicios o peligrosidad.

De esta normativa surge que el dueño o guardián de la cosa, para eximirse de responsabilidad, deberá acreditar que de su parte no ha habido culpa, pero si el daño se hubiere producido por el riesgo o vicio de la cosa sólo se eximirá de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe de responder.

En primer lugar es menester dilucidar si nos hallamos frente a un infortunio productor de daño causado por una cosa o actividad riesgosa .

Es sabido al respecto que cosa riesgosa (y/o actividad riesgosa que para el caso concreto, resulta sinónimo) es aquella que por cualquier circunstancia produce el daño en el que puede ser comprendido el sufrido por la víctima, no importando si ella reviste el carácter de inerte o dinámica, sino que debe ser apreciada en base a las circunstancias del caso. Así también lo es que no sólo la acción de una cosa puede causar el daño, sino que una cosa, aparentemente no riesgosa puede crear una situación peligrosa o dañosa si no se adoptan las medidas tendientes a evitarlo.

Nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha ampliado el concepto señalando que el vocablo “cosa” se entiende en la actualidad para abarcar las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda. Si a ello se agrega que, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso, deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, se deriva que deben quedar incluidas en las previsiones del art. 1113 del Código Civil (conf. SCBA.; Sent. del 29-9-04 en autos “Ferreyra, Gustavo c/Benito Roggio e Hijos y ot.; TySS 2004-869).

En el mismo sentido, efectuaundo una utilización operativa y actual del precepto se ha ampliado la interpretación del art. 1113 del C.C.para dar cabida dentro de su seno a ciertas actividades riesgosas desplegadas sin cosas, o en las que las cosas que se utilizan juegan un rol instrumental dentro del contexto de la actividad. Se trata, como explica Pizarro, de una valoración que guarda coherencia con el sentido amplio asignado a la responsabilidad objetiva y, en particular, a la fundada en el riesgo creado (Pizarro, en Código Civil y normas complementarias; Análisis Doctrinal y Jurisprudencial; Alberto J. Bueres (dir)-Elena E. Highton (coord), t 3A, p. 520).

También se ha afirmado que “cosa” no es una determinada maquinaria, aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Puede ser todo establecimiento, explotación, empresa o incluso también una actividad la que genere vicio o riesgo. Bajo la luz de tal premisa y a modo de ejemplo, así ha obrado la C.N.A.T. Sala VII al otorgar una indemnización al vigilador que resultara víctima de un asalto a mano armada mientras que se encontra ba asignado a la custodia de una línea ferroviaria (Sent. del 24-10-08 en autos “Callapa, Luis P. c/Organización Centauro Servicios de Prevención y Vigilancia Privada S.A. y otro”) como asi también reiterado dicho criterio para el caso de los trabajadores que se encuentran en permanente contacto con bienes de importante valor (mercaderías, dinero, tickets de recaudación, etc.) que originan un peligro potencial y latente (conf. Sent. del 24-10-08 en autos “Jaime, Ludmila N. c/Día Argentina S.A.y otro”).

En autos, efectivamente y tal como ha quedado asentado en el veredicto que antecede, la actividad desarrollada por la actora a favor de la demandada tal como se ha analizado en el decisorio de los hechos, ha resultado determinante para producir el daño en su salud psicofísica todo ello como resultado de la crisis nerviosa sufrida por esta debido al asalto ocurrido en fecha 8 de febrero de 2011 en el ámbito de la sucursal Flores, y por ende calificables de riesgosas en sentido amplio.

Quedó asentado asimismo en el decisorio de los hechos la existencia misma del evento siniestral que da basamento fáctico al reclamo de autos; que el suceso se ha producido en el ámbito físico de la entidad bancaria; que la actora se halla incapacitada psíquicamente en forma parcial y permanente en el orden del 20% de su total obrera, menoscabo que encuentra relación de causalidad directa para con el evento de marras; que la legitimada pasiva, no ha probado alguna de las causales de eximición previstas por la ley (y a mayor abundamiento el haber tomado medidas de seguridad suficientes como para evitar el suceso), por lo que sin lugar a dudas aparece claramente como responsable en los términos del art. 1113 del C.C. por ser la propietaria y/o guardiana del agente productor del daño; dicho de otra manera, la organizadora de la actividad y de la seguridad del ámbito de labores teniendo en cuenta la particular actividad a la que se dedica y con la que en definitiva, lucra.

Por consiguiente, encontrándose probados todos los extremos necesarios para el andamiento de la acción, corresponde hacer lugar a la demanda impetrada contra Banco Supervielle S.A. y considero entonces a la suma de $ 379.649,54.-, obtenida mediante la utilización de la segunda fórmula ut-supra explicada como adecuado resarcimiento por el daño sufrido por la demandante en su salud psíquica.

La existencia del daño material, impone como en este caso el acogimiento del reclamo por daño moral, sin requerirse prueba al respecto (arts.1078, 1083 y conc. del C.C.), el que estimo en fijar en un 5% tomando como base la reparación material y lo que se traduce en la suma de $ 18.982,47.- que como tal, también habré de integrar a la condena y que arroja como total la suma de $ 398.632,01.-.

En punto a la situación de Mapfre Argentina ART S.A., entiendo que también resulta ser responsable y debe condenarsela en forma solidaria, todo ello en los términos de la disposición contenida en el art. 1074 del C.C., puesto que ha quedado debidamente probada su conducta omisiva en cuanto a asegurar el cumplimiento de lo dispuesto por las leyes 19.587 (arts. 8 y 9) y 24.557 (art. 4º en especial) tal como quedara asentado en el decisorio de los hechos.

El monto de condena ha de llevar intereses conforme lo establece el art. 48 de la ley 11.653, reformado por el art. 1 de la ley 14.399, debiéndose calcular los mismos desde que la obligación se hizo exigible (febrero del año 2011) hasta su efectivo pago conforme el promedio de la tasa activa que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento.

El importe resultante deberá ser depositado en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Tribunales a la orden del Tribunal y como perteneciente a estos autos, en el plazo de diez días de notificada la presente.

En relación a las costas del pleito, corresponde que sean impuestas en forma solidaria a las co-demandadas en su carácter de vencidas (art. 19 ley 11.653), regulándose los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente manera: los del Dr. Anibal Enrique en un 17%, los del Dr. Alejandro Sporleder en un 9%, los del Dr. Gonzalo Rodrigo Sanchez Moreno en un 3%, los de la Dra. Mariana Lia Prokopow en un 9%, los de la Dra.Denise Houssay en un 3%, los del perito contador Hernan Luis Piassalle en un 4% y los de la perito médica psicóloga Susana Beatriz Mendiola en un 4%, todo ello calculado sobre el resultante del capital más los intereses, el que surgirá de la liquidación a practicarse por Secretaría (arts. 21, 23, 24 y conc. ley 8.904; leyes 6.716, 10.268, 10.620 y 13.907). Asimismo deberá adicionarse al monto regulado el 21% a aquellos profesionales que sean responsables inscriptos en I.V.A.

Por los fundamentos expuestos

VOTO EN EL SENTIDO INDICADO

A la misma cuestión, los Dres. HERNANDEZ y STORTINI dijeron que adhieren al voto precedente, por sus fundamentos.

A la segunda cuestión el Dr. NIETO FREIRE, dijo:

Atento al resultado recaído al votarse la cuestión anterior corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. y en consecuencia a la demanda promovida por la Sra. Daniela Alejandra Cantero contra la firma Banco Supervielle S.A. y solidariamente contra Mapfre Argentina ART S.A. por la suma de $ 398.632,01.-, todo ello en concepto de indemnización por enfermedad accidente e indemnización por daño moral.

Al importe de condena, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal en la cuestión precedente y por los fundamentos allí expuestos, corresponde aplicar intereses conforme la tasa activa establecida por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días desde que cada obligación se hizo exigible hasta su efectivo pago. El importe resultante deberá ser depositado en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Tribunales a la orden del Tribunal y como perteneciente a estos autos, en el plazo de diez días de notificada la presente.

En relación a las costas, deben imponerse a las accionadas en su carácter de vencidas (art. 19 ley 11.653), debiendo regularse los honorarios de los profesionales intervinientes en la forma y proporciones establecidas al votarse la cuestión que antecede (arts. 21, 23, 24 y conc.de la ley 8.904; leyes 6.716, 10.268, 10.620, 13.907) – (arts. 14 bis, 16, 17, 19, 28, 75 inc. 22 y conc. de la C.N.; arts. 1, 5 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 7 y conc. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 499, 622, 901, 1074, 1083, 1109, 1113 y conc. del C.C.; arts. 75 y conc. de la L.C.T.; ley 19.587; arts. 4, 21, 22, 39, 46 y conc. de la ley 24.557; arts. 12, 26, 28, 29, 34, 37, 38, 44, 63 y conc. de la ley 11.653; arts. 330, 354, 375, 415 y conc. del CPCC. y demás fundamentos expuestos al votarse la cuestión que antecede).

ASI LO VOTO

A la misma cuestión los Dres. HERNANDEZ y STORTINI dijeron que adhieren al precedente voto, por sus fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo firmando los Señores Jueces por ante mí que doy fe.

Gonzalo M. Nieto Freire – Presidente

Carlos A. Stortini – Vicepresidente Vocal

Maria Ines Hernandez – Vicepresidente Vocal

Roberto Alejandro De Cillis – Secretario

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