Aceptar el cambio del lugar y horario de trabajo no determina la imposibilidad de cuestionamiento futuro

Aceptar el cambio del lugar y horario de trabajo no determina la imposibilidad de cuestionamiento futuro La circunstancia de que el trabajador hubiese aceptado el cambio del lugar y horario de trabajo no determina la imposibilidad de cuestionamiento futuro, ya que el ius variandi requiere la acreditación de razonabilidad y las circunstancias de vida del trabajador no son necesariamente las mismas.

Corresponde confirmar que resultó ajustada a derecho la actitud rescisoria dispuesta por el actor con motivo del cambio de lugar y el horario de prestación de servicios (cfr. arts. 242 y 66 de la LCT.), pues la circunstancia de que éste hubiese aceptado cambios en su trabajo con anterioridad no consagra contra él una suerte de imposibilidad de cuestionamiento futuro, ya que las circunstancias de vida por las que atraviesa una persona no son siempre las mismas y lo que en un momento puede no ser perjudicial, sí lo puede ser en otro; máxime que el trabajador siempre puede objetar un cambio que lo perjudique.

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Ocampo Juan Alberto c/ Limpia 2001 S.A. s/ despido

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VIII

Fecha: 18-sep-2013

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que resultó ajustada a derecho la actitud rescisoria dispuesta por el actor con motivo del cambio de lugar y el horario de prestación de servicios (cfr. arts. 242 y 66 de la LCT.), pues la circunstancia de que éste hubiese aceptado cambios en su trabajo con anterioridad no consagra contra él una suerte de imposibilidad de cuestionamiento futuro, ya que las circunstancias de vida por las que atraviesa una persona no son siempre las mismas y lo que en un momento puede no ser perjudicial, sí lo puede ser en otro; máxime que el trabajador siempre puede objetar un cambio que lo perjudique.

2.-Sin perjuicio de que el actor haya firmado un documento prestando conformidad a la modificación del lugar y horario de trabajo, dicha cláusula no excluye la necesidad de acreditar la razonabilidad del cambio, pues en caso contrario, bastaría disponer modificaciones permanentes en los lugares de prestación de servicios para lograr el alejamiento de los empleados, máxime cuando aquellos impliquen recorrer grandes distancias e insuman mayor tiempo de traslado o modifiquen drásticamente el horario modificando su tiempo de descanso.

3.-El despido indirecto resultó legítimo puesto que el ius variandi sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación y siempre que la modificación sea funcional y no cause daño, y no es admisible, -salvo que exista un motivo real y justificado para la modificación que no ocasione perjuicio-, si se refiere a aspectos estructurales (horarios, jornada, calificación, lugar de trabajo, remuneración), y en el caso, no se verifican motivos, pues más allá de lo alegado por la empleadora respecto de incumplimientos del actor, no se acreditaron y, de todos modos, no habrían habilitado cambio alguno.

4.-La multa del art. 2º de la Ley 25323 resulta procedentes puesto que la misma no es aplicable exclusivamente a los despidos directos, -denominados así por oposición a la situación prevista en el art. 246 LCT.-, pues no cabe distinguir donde la ley no distingue, de lo contrario, se beneficiaría la conducta de un empleador, que provocando y forzando una situación injusta en perjuicio del trabajador, resultaría económicamente beneficiado por el sólo hecho de que evitó definir la irregular situación laboral que él mismo generó.

5.-No obsta al carácter nulo de los rubros no remunerativos fijadas por el CCT nº 74/99 , puesto que más allá de que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de Trabajo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 9 de la LCT. el orden de prelación normativo (art. 31 , CN.), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales preponderará la más favorable al trabajador.

6.-Toda vez que en materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones está expresamente legislada, el art. 103 de la LCT. establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, en función de ello, una resolución ministerial homologatoria no puede calificar un incremento de salarios como no remuneratorio porque ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo.

7.-Resulta forzoso concluir que si el incremento era sobre los salarios, no podría asignársele carácter no remuneratorio, por contrariar lo previsto en el art. 103 de la LCT. que determina que es remuneración lo que percibe el trabajador por el hecho de la prestación de servicios a favor del empleador.

Texto del Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de septiembre de 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda viene apelada por la parte demandada.

II.- La parte se queja por cuanto la señora Juez a quo calificó el cambio de horario resistido por el actor y que derivó en su despido, como ejercicio abusivo del ius variandi. El recurso es improcedente.

No se discute que el actor a su ingreso, firmó el documento de fs. 43, en el que prestó conformidad a la modificación del lugar y horario de trabajo.

Sin embargo, dicha cláusula no excluye la necesidad de acreditar la razonabilidad del cambio, pues en caso contrario, bastaría disponer modificaciones permanentes en los lugares de prestación de servicios para lograr el alejamiento de los empleados, máxime cuando aquellos impliquen recorrer grandes distancias e insuman mayor tiempo de traslado o modifiquen drásticamente el horario modificando su tiempo de descanso.

La circunstancia de que el actor hubiese aceptado cambios en su trabajo con anterioridad no consagra contra él una suerte de imposibilidad de cuestionamiento futuro, pues las circunstancias de vida por las que atraviesa una persona no son siempre las mismas y lo que en un momento puede no ser perjudicial, sí lo puede ser en otro.Ello sin obviar que el trabajador siempre puede objetar un cambio que lo perjudique.

En conclusión, el ius variandi, en general, sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no cause daño; si, en cambio, se refiere a aspectos estructurales (horarios, jornada, calificación, lugar de trabajo, remuneración) no es admisible, salvo que exista un motivo real y justificado para la modificación que no ocasione perjuicio, y en el sub lite, no se verifican motivos, pues la empleadora alegó que la modificación fue como consecuencia de incumplimientos del señor Ocampo, los que no se acreditaron y, de todos modos, no habrían habilitado cambio alguno.

Por lo tanto, considerando las particularidades del caso concreto, resultó ajustada a derecho la actitud rescisoria dispuesta por el actora con motivo del cambio de lugar y el horario de prestación de servicios (cfr. doct.artículos 242 y 66 de la LCT), por lo que sugiero confirmar lo resuelto en grado.-

La apelante cuestiona que la sentenciante haya tenido por acreditado que el actor se desempeñó como “operario jornada completa”. Insiste en sostener que el trabajador laboraba bajo la modalidad “trabajo por equipo” y disiente con la valoración realizada por la a quo de la declaración de Rojas pero soslaya, en grado irredimible, que la magistrada también hizo mérito de los recibos de sueldos y de lo informado por el experto contable y sobre estos fundamentos no se registra agravio válido (artículo 116 de la Ley 18345).-

La solución propuesta precedentemente y las disposiciones del artículo 28 del CCT 74/99 referidas a la jornada completa de trabajo continuo me llevan a confirmar lo resuelto sobre la procedencia de la realización de trabajo suplementario pues en lo que respecta a dicha partida el recurso sólo trasluce una mera discrepancia con lo resuelto, que no accede a la calidad de agravios en sentido técnico-jurídico, lo que define la deserción recursiva en los términos del artículo 116 ya citado.-

Insiste la quejosa en la inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley 25323. También en este punto coincido con el enfoque de la sentenciante de la instancia anterior pues el planteo se formuló en forma genérica. La parte se limita a calificar a la norma como violatoria de derechos constitucionales -defensa en juicio-. Esta Sala reiteradamente ha dicho que conviene señalar que la declaración de inconstitucionalidad de cualquier norma es la última ratio del orden jurídico, y ello no constituye un fin en sí mismo, sino el medio para conjurar una eventual lesión de garantías constitucionales.En el sistema legal vigente, ni el derecho de defensa ni otra garantía resultan lesionados por el artículo 2º de la ley 25323.-

Sólo resta agregar que, la multa del artículo 2º ya mencionado, no es aplicable exclusivamente a los despidos directos, denominados así por oposición a la situación prevista en el art. 246 L.C.T., puesto que no cabe distinguir allí donde la ley no distingue, de lo contrario, se beneficiaría la conducta de un empleador, que provocando y forzando una situación injusta en perjuicio del trabajador, resultaría económicamente beneficiado por el sólo hecho de que evitó definir la irregular situación laboral que él mismo generó. En este marco, advierto que únicamente correspondería la exoneración de la multa, o bien su reducción, en los casos en que se justificare la conducta del empleador, lo cual deja librada a la apreciación judicial tanto la verosimilitud de la medida rescisoria, como la justificación de la falta de pago de los créditos indemnizatorios en debido tiempo. En la especie, ha quedado evidenciada la arbitrariedad de la medida rescisoria.

No existen inconvenientes jurídicos ni prácticos para extender los certificados de servicios y aportes de acuerdo con lo ordenado. Los datos que en ellos se insertarán serán consistentes con lo que se ha tenido como verdad en el proceso vinculante para las partes.

Cuestiona, la parte, la decisión de la a quo de incluir en la base de cálculo a los fines indemnizatorios, determinados rubros no remunerativos fijadas por el CCT nº 74/99.-

Fernández Madrid (“Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tº II, pág.1331) sostiene, con criterio que comparto, que cualquiera sea la causa del pago del empleador, “la prestación tendrá carácter salarial si -como enseña Justo López- se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate de la retribución de los servicios de éste.es decir.como contrapartida de la labor cumplida”, condiciones que se cumplen con las sumas que surgen del acuerdo de marras.

Dice el autor citado (ob. cit., pág. 1354) que “El convenio colectivo no puede contrariar la norma del artículo 103, L.C.T., sin colocar a la propia convención fuera del marco legal (art. 7º, ley 14.250)” (CNAT, Sala III, 17/12/93, Taborda, Javier H. c/Florentia S.A., D.T. 1996-A-264) y, desde esa óptica, solo cabe concluir que el acuerdo es nulo en tanto determina que las sumas percibidas en función del mismo no son remuneratorias ya que “El convenio colectivo, fuera de las hipótesis expresamente previstas por la ley (vgr. artículo. 106, L.C.T.), no puede válidamente cambiar la naturaleza remuneratoria de un rubro establecida por el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo” (ob. cit., Tº III, pág. 370).

No obsta al carácter nulo de las cláusulas analizadas que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 de la L.C.T. el orden de prelación normativo (artículo 31, C.N.), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales preponderará la más favorable al trabajador. En el derecho del trabajo la norma de rango inferior prevalece sobre la superior solo si establece mayores beneficios, que no es justamente el caso que nos ocupa.No puede soslayarse tampoco en este análisis que el principio protectorio es el abrigo del derecho del trabajo y ha sido consagrado constitucionalmente en el artículo 14 bis, que determina que las leyes deben asegurar al trabajador una retribución justa.

En materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones está expresamente legislada. Como señalara, el artículo 103 de la L.C.T. establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto una resolución ministerial homologatoria no puede calificar un “incremento de salarios” como no remuneratorio porque ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo.

Como dice también Fernández Madrid “el acto homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la autoridad de aplicación debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y acuerdos, en los términos del artículo 7º de la ley 14.250 y 8º de la L.C.T. Y si lo hace mal, la sanción es la nulidad de la cláusula que contraría la ley. El convenio colectivo no puede exceder los límites de la disponibilidad colectiva, particularmente cuando se trata de una materia tan delicada como el salario, que se proyecta sobre numerosas prestaciones laborales. Y la calificación ilegítima de una determinada prestación como no salarial puede originar un grave conflicto para la empresa, pues esta materia está siempre sujeta a la decisión judicial, que tiene la obligación de adecuar lo actuado en la sede administrativa al tipo legal”.

Para cerrar el tema en debate, lo cierto es que el Máximo Tribunal de la Nación se pronunció en ese sentido en la causa “Perez c/ Disco” (Fallos 342:2043) cuando declaró la inconstitucionalidad del artículo 103 bis inciso c) de la LCT por vulnerar el contenido del convenio Nº 95 de la OIT, ratificado por nuestro país en el año 1956, de jerarquía supralegal conforme lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.-

Por lo tanto, forzoso es concluir que si el incremento era sobre los salarios, no podía asignársele carácter no remuneratorio, por contrariar lo previsto en el artículo 103 de la L.C.T. que determina que es remuneración lo que percibe el trabajador por el hecho de la pr estación de servicios a favor del empleador

La tasa de interés fijada es la que esta Cámara aplica en virtud de la Resolución CNAT n° 8/02.

Las regulaciones de honorarios lucen razonables y no deben ser objeto de corrección (artículos 6°, 7° y 8° ley 21839, 3° D.L. 16638/57).-

III.- Por lo expuesto y argumentos propios de la sentencia apelada, propongo se la confirme en todo lo que fue materia de agravios; con costas de alzada al apelante; y se regulen los honorarios los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en origen (artículos 68 C.P.C.C.N.; 14 de la ley 21.839).-

EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios;

2) Imponer las costas de alzada al apelante;

3) Regular los honorarios los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en origen

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.-

LUIS ALBERTO CATARDO

JUEZ DE CAMARA

VICTOR ARTURO PESINO

JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

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