DEBER DE FIDELIDAD. Implica que deban evitarse comportamientos que sean incompatibles con su estado civil.

El deber de fidelidad no sólo implica la abstención de mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, sino que determina que deban evitarse comportamientos que, por el sentido común, sean incompatibles con su estado civil.

voces: ABANDONO DEL HOGAR CONYUGAL, ADULTERIO, DEBER DE FIDELIDAD.

infi

A. F. c/ B. B. s/ divorcio vincular

Cámara de Apelaciones lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén

Fecha: 5-feb-2013

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la decisión que declara el divorcio por culpa exclusiva del demandado por la causal prevista en el art. 202 inc. 4 del CCiv., no así por la causal del inc. 5 de la misma norma legal, pues el hecho de pasear de la mano, abrazarse y besarse en la vía pública, y asistir a locales bailables en compañía de una mujer que no era su esposa (llegando y retirándose juntos), mientras que estaba casado y conservaba una comunidad de vida matrimonial, se muestra como incompatible con el deber de fidelidad.

2.-El deber de fidelidad no sólo implica la abstención de mantener relaciones sexuales extramatrimoniales (fidelidad material) sino que determina que deban evitarse comportamientos que, por el sentido común, sean incompatibles con su estado civil (fidelidad moral); así, la infidelidad es un concepto mucho más amplio y abarcativo que el adulterio.

3.-Aún cuando se partiera de la presunción hominis emergente del hecho material del alejamiento, el simple distanciamiento no es suficiente para determinar la culpa del cónyuge que se ausentó del hogar conyugal: el retiro debe interpretarse o valorarse en el contexto en el cual se suprimió la convivencia, como asimismo evaluar si mediaron motivos razonables que justificasen la ruptura del deber de cohabitar de los esposos.

4.-En el caso, frente a la escasa prueba de la actora en torno al elemento subjetivo, y ante la indudable existencia de una situación de grave conflictiva conyugal que deterioró una convivencia posible (más allá de que ésta tuviera origen en la infidelidad del esposo), el retiro del hogar no puede ser considerado en los términos de un abandono voluntario y malicioso.

Texto del Fallo:

NEUQUEN, 5 de febrero de 2013

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “A. F. C/ B. B. S/ DIVORCIO VINCULAR” (EXP Nº 28880/6) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. A fs. 194/199 vta. el demandado expresa agravios contra la sentencia de fs. 163/167 vta., que hizo lugar la demanda, rechazó la reconvención y declaró el divorcio vincular de F. A. y B. B. por culpa exclusiva de éste último, conforme el art. 202 incs. 4 y 5 , del Cód. Civil y declaró disuelta la sociedad conyugal.

Señala que la reconciliación tiene el efecto de purgar las causales subjetivas anteriores a la misma, por lo que se deben valorar de manera más estrictas las probanzas de autos.

Luego se agravia por lo que considera la vacuidad argumental de la A-quo para tener por configurada la causal de injurias graves y el desprecio de la restante prueba ofrecida.

Critica la valoración de las declaraciones de las testigos C. G. I. E. y M. V. A., para tener por configurada esa causal y abunda respecto a sus dichos, señalando lo que considera su ambigüedad y falta de precisión.

Cuestiona también que la Sra. Jueza haya tenido por configurado, por su parte, el abandono voluntario y malicioso del hogar. Expresa que la sentenciante es prejuiciosa al relatar los antecedentes de la causa; dice que el testigo R. declaró que la actora vivía persiguiéndolo y la testigo P., que la accionante era muy celosa.Que la decisión de retirarse del hogar no respondió a su voluntad sino que fue fruto de un pedido de la propia actora, quien consintió durante quince años esa situación sin iniciar un divorcio contencioso.

Alega que también se equivoca la sentencia al considerar que no cumplía con su obligación alimentaria porque ello no resulta probado de los testimonios ofrecidos por la actora y tampoco del expediente judicial por alimentos. Entiende así que resulta equivocada la sentencia al considerar que tampoco cubría otras necesidades del grupo familiar.

Posteriormente, sostiene que no puede interpretarse que esa parte haya incurrido en incumplimiento del deber de fidelidad por haber formado una nueva pareja luego de separarse de la actora.

También se agravia por la imposición de costas y sostiene que se debe decretar el divorcio por la causal objetiva del transcurso del tiempo sin voluntad de unirse.

II. Entrando al examen de los planteos formulados, ambos agravios hacen a la valoración de las pruebas y circunstancias de autos, realizada por la A-quo para declarar el divorcio por culpa del demandado, el primero respecto de las injurias y el segundo referido a la causal de abandono del hogar conyugal.

1. En cuanto a la causal de injurias graves, se la caracteriza como causal residual debido a que, por su amplitud, comprende innumerables situaciones. “Si bien todas las otras causales reciben tratamiento autónomo, no cabe duda que podrían ser tratadas en la genérica calificación de injurias. Se define esta causal como toda especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen el honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades.Se trata de ofensas o menoscabo de un cónyuge al otro y esas ofensas o menoscabo pueden provenir de actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agraviar a un esposo; pueden provenir del otro cónyuge o de un tercero, consintiéndolo aquél; pueden referirse a la persona de uno de los esposos o a su familia o a sus costumbres, a su forma de ser o de sentir. Asimismo, siguiendo el art. 377 del Código Procesal, tratándose las causales de divorcio de hechos constitutivos alegados como fundamento o reconvención, su prueba incumbe a la parte que las alega. La prueba directa del adulterio resulta generalmente imposible, por lo que se ha admitido la posibilidad de acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes. Si la relación con otra mujer, aparentemente sentimental, se hubiera producido durante la convivencia, aún cuando no se hubiera probado el adulterio, podría haber configurado una infidelidad que tipificaría la causal de injurias graves” (Sumario N° 21728 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, CNCiv., Sala K, HERNÁNDEZ, AMEAL, K092474, “S., C.A. c/ V., A.M. s/ DIVORCIO – ORDINARIO”, 22/03/12.

Esta última es la situación de autos, donde la A-quo consideró que los dichos de la actora respecto a esta causal quedaron acreditados por las declaraciones de las testigos C. G. I. E., de fs. 61, y M. V. A., fs.63.

El recurrente alega, para desvirtuar esta prueba, que la primera declaración es vaga e imprecisa debido a que la testigo tiene una confusión temporal porque declara haber visto a la pareja en 1990 y que transcurrieron algunos meses y el la dejó, cuando la separación fue en 1993 y además dice, por un lado, que iba a ver al nene y, por otro, que se desligó del hogar.

Y respecto de la segunda declaración, critica su idoneidad y falta de certeza por la edad que tenía a la fecha de la separación.

Sin embargo, entiendo que no logra desvirtuar la valoración de la sentenciante. Es que la alegada falta de precisión resulta del prolongado lapso de tiempo, alrededor de quince años, entre las declaraciones (2008) y los hechos sobre los que se expiden (ocurridos alrededor de la fecha de la separación en 1993).

La testigo I. E. expresamente dice que vio al actor salir con otras chicas “. cuando ellos estaban casados” y presenció algunas peleas entre ellos (fs. 61), declaración que resulta concordante con la de A., que si bien tenía cerca de diez años al momento de la separación, declara que vivía con ellos, que el actor llegaba siempre tarde, que peleaban y que lo vio con otra mujer (fs.63). De estas declaraciones surgen presunciones graves, precisas y concordantes que conducen a tener por acreditada la causal alegada como hizo la A-quo.

Sobre la valoración de este tipo de pruebas, comparto la jurisprudencia que sostiene “Corresponde dar por válidas las declaraciones de los testigos, a pesar de los lazos de parentesco y amistad que los unen con la actora, y decretar el divorcio vincular por injurias graves del demandado -falta de consideración y respeto permanente hacia su esposa mediante insultos y expresiones groseras-, toda vez que en procesos de este tipo son esas personas las que mejor pueden describir como era la relación del matrimonio”, (Sumario N° 18776 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, CNCiv., Sala F, GALMARINI, ZANNONI, POSSE SAGUIER, F100908, “O., B. c/ K., I. s/ DIVORCIO”, 10/09/08).

2. Luego, en punto al agravio referido a la crítica porque se tuvo por configurado el abandono voluntario y malicioso del hogar por su parte, no se encuentra discutido que la separación se produjo en 1993 sino las razones de ello. Ahora bien, las testimoniales producidas no alcanzan para formar convicción sobre quien fue el responsable; por otro lado, del expediente N° 159946/95 surge que las partes se presentaron en 1995 solicitando la homologación de un convenio y expresaron que estaban separados de hecho desde noviembre de 1993 y la demanda por divorcio en estos autos fue interpuesta en octubre de 2006. Entonces, considerando que ha mediado un lapso excesivamente prolongado de separación -casi 13 años-, en el curso del cual las partes formularon un acuerdo de tenencia y alimentos manifestando que estaban separados, no se puede tener por configurada esta causal.

Al respecto, se ha afirmado que:”La actitud de inactividad del cónyuge abandonado llega a convertirlo en un copartícipe del estado de separación de hecho, en condiciones tales que permiten inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la discusión sobre la culpa de su origen, fue tácitamente aceptada por ambos.´ [Voto del Dr. López Aramburu en el fallo de la CNCiv., sala B, 6/5/99, JA, 2000-II-441]. `El hecho de que uno de los esposos egrese de la sede matrimonial, no lleva a pensar que el otro no haya dado causa a la separación, porque incluso la ley da por sentado que ambos son los causantes de la separación, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación. En este caso, con sujeción a las normas del art. 204 CC., no puede ser aplicable la presunción doctrinaria jurisprudencial de la configuración de los elementos calificantes del abandono, pues producido el egreso de uno de los consortes, a los efectos del referido artículo, se supone la causación conjunta de la separación de hecho, hasta la producción de prueba que la desmienta [CNCiv., en pleno, 29/9/99, JA, 2000-I-557]” (jurisprudencia citada por Chechile, Ana María Pietra, Luciana, El divorcio por causales subjetivas y sus consecuencias. El largo camino hacia una saludable objetivación de las causales de divorcio, DJ15/02/2006, 365).

Luego, en cuanto a lo expuesto por el recurrente respecto a la causal de adulterio, su tratamiento no es conducente debido a que la A-quo no la consideró para declarar el divorcio, sino que lo hizo por las previstas en los incs. 4° y 5° del art. 202 del C.C.

En consecuencia, entiendo que corresponde confirmar la decisión recurrida en cuanto declara el divorcio por culpa exclusiva del demandado por la causal prevista en el art. 202 inc. 4°, del Código Civil, pero no por la prevista en el inc.5°.

Por último, en cuanto a la queja por la imposición de costas, corresponde su rechazo atento a que no prosperan los agravios formulados en la apelación.

III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación del demandado y confirmar la decisión recurrida en cuanto declara el divorcio por su culpa ex clusiva por la causal prevista en el art. 202 inc. 4°, del Código Civil, pero no por la prevista en el inc. 5°.

Las costas por la actuación ante la Alzada se imponen por su orden debido a la falta de contradicción y la forma en que se resuelve (art. 68, 2 párr. , del C.P.C. y C.), regulándose los honorarios respectivos.

Tal mi voto.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

I. La Sra. Jueza hace lugar a la demanda interpuesta por F.A. y decreta el divorcio vincular, por culpa exclusiva del demandado, al entender que se encuentran acreditadas las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso.

Comparto el desarrollo efectuado por el Dr. Pascuarelli en cuanto a la configuración de las injurias graves y a la valoración de la prueba. Así, conforme a los argumentos expuestos en la instancia de grado y reafirmados por mi colega, entiendo que corresponde tener por acreditada la infidelidad del demandado, durante la convivencia matrimonial.

En efecto: el deber de fidelidad se vincula con el carácter monogámico del matrimonio y, desde esta perspectiva, implica la exclusividad del vínculo, de la unión.

Se traduce en obrar con lealtad, sinceridad, franqueza, consideración, confianza en relación con el consorte; no sólo implica la abstención de mantener relaciones sexuales extramatrimoniales (fidelidad material) sino que determina que deban evitarse comportamientos que, por el sentido común, sean incompatibles con su estado civil (fidelidad moral). La infidelidad, entonces, es un concepto mucho más amplio y abarcativo que el adulterio.En este orden, el pasear de la mano, abrazarse y besarse en la vía pública, y asistir a locales bailables en compañía de una mujer que no era su esposa (llegando y retirándose juntos), mientras que estaba casado y conservaba una comunidad de vida matrimonial, se muestra como incompatible con este deber.

Por lo tanto, entendiendo por injuria a “todo hecho positivo o negativo imputable a un cónyuge que ofenda al otro en sus afecciones legítimas, en su dignidad o amor propio, en su honor o decoro, apreciados esos hechos conforme a la educación, posición social y familiar de los esposos, así como a las demás circunstancias”, tengo por acreditada esta causal (cfr. Spota Alberto, G. “Tratado de Derecho Civil”, t. II, vol. 2 nro. 228, pág. 661/2).

Adviértase que: “Toda injuria importa, en el fondo, un quebrantamiento del deber de fidelidad, una violación flagrante del compromiso de entrega recíproca y de respeto.

Es que, en última instancia, se trata de la defraudación de la confianza que, al celebrar el matrimonio, cada uno de los cónyuges depositó en el otro, en la expectativa razonable de que -mientras el matrimonio esté en pie- el marido o la mujer no van a asumir conductas ni actitudes que signifiquen un avasallamiento de la dignidad del otro cónyuge.la valoración judicial guarda relación y se refiere -como es natural- a los comportamientos exteriores.

Es verdad que, con relación a las causas más profundas de la ruptura, “intervienen distintos factores ya sean propios de los cónyuges o del entorno familiar o social” -como dice la sentencia-, y es verdad también que, en muchos casos, es difícil “determinar cuál de los cónyuges es el responsable de la frustración del proyecto matrimonial” -como apunta, con razón, el vocal preopinante-, pero esta dificultad -que es verdadera- no puede llevarnos a una actitud de indiferencia respecto de las conductas concretas asumidas por uno y por otro cónyuge.Aunque haya razones ocultas, motivos que sólo subyacen en la intimidad, sutiles resortes afectivos, la conducta de los cónyuges tiene que adecuarse o corresponder a la seriedad de los compromisos asumidos en virtud del matrimonio.

Y es este comportamiento el que -como es lógico- cae bajo la óptica de la justicia.” (cfr. Mazzinghi (h.), Jorge Adolfo: “Divorcio por culpa de los cónyuges. Valoración judicial de la conducta”, publicado en: LA LEY 19/06/2012, 5).

II. Distinta es la situación con relación a lo acontecido con posterioridad a la separación de hecho.

Comparto la posición de Solari, en cuanto a que “el punto de distinción, en lo que respecta a las causas o razones que dan lugar a la separación personal o al divorcio vincular, es el cese de la convivencia de los esposos el momento que ha de tomarse. No pueden buscarse las razones del quiebre de la vida conyugal en una conducta realizada por alguno de ellos luego de haber cesado la convivencia, esto es, durante la separación de hecho.

En consecuencia, una vez producida la separación de hecho de los esposos, deviene intrascendente la conducta de los mismos a los fines de fundar las causales de separación personal o de divorcio vincular. Los hechos previstos como causales subjetivas del divorcio -art. 202 C.C.- deben tener lugar durante la plena comunidad de vida de los esposos.Es allí donde las conductas desplegadas por los esposos adquieren relevancia para determinar la inocencia o la culpabilidad en la ruptura de la unión.

De acuerdo a ello, las conductas realizadas por los esposos luego del cese de la comunidad de vida serán estériles para fundar la “inocencia” o la “culpabilidad” en la separación.

No desconocemos que la postura mayoritaria entiende que los cónyuges se siguen debiendo fidelidad durante la separación de hecho y, de esta manera, uno de ellos podría incurrir en culpa y, por lo tanto, ser el “causante” de la separación o del divorcio.

Sin embargo, me parece poco razonable que alguien pueda ser calificado como culpable en la sentencia de divorcio vincular, basado en un comportamiento posterior al cese de la convivencia. Estamos convencidos de que la “culpabilidad” y la “inocencia” en el divorcio tendría que fundarse en circunstancias que hayan acaecido durante la plena comunidad de vida de los esposos.

Si bien la sentencia de divorcio disuelve el vínculo matrimonial -y como consecuencia de ello los cónyuges siguen siendo tales hasta ese momento- no es el título de estado de familia lo que interesa para calificar la conducta de los esposos, sino la comunidad de vida de ellos, lo que requiere, inexorablemente, que el matrimonio, de hecho, no se haya quebrado.

De ahí se deriva que si ellos están separados de hecho -como sería en el caso de autos-, impide que alguno de ellos pueda ser, durante dicho período, el causante del quiebre de la comunidad de vida. Es que si están separados de hecho, ya la ruptura tuvo lugar, con anterioridad. Significaría desconocer que, por otras circunstancias, esa comunidad de vida se encontraba ya consumida.

Solamente una ficción legal podría justificar una sentencia que se funde en un hecho acaecido con posterioridad a la separación de hecho. Sería tanto como negar que la ruptura y el quiebre estaban consumados.” (cfr. Solari, Néstor E., “Causales de divorcio.La conducta de los cónyuges y el momento en que las mismas tienen lugar” publicado en: DJ 04/08/2010, 2064).

III. En este contexto, entiendo que debe ser analizada la causal de abandono voluntario y malicioso.

En efecto: el art. 202 inc. 5°, del Código Civil establece como causal de separación personal y de divorcio vincular el abandono voluntario y malicioso, requiriendo dos elementos para que se configure: el hecho material del alejamiento del hogar y el elemento subjetivo dado por la intención y la falta de justificación.

La voluntariedad refiere a que no debe originarse en circunstancias ajenas a la intención de quien incurre en él y lo malicioso alude a que se encuentra premeditado a fin de eludir los deberes conyugales, sin que exista causa que lo justifique.

III.1. Ahora bien, en este caso, y radicando el embate recursivo en una cuestión probatoria, el punto pasa por determinar si, cuando uno de los consortes decide unilateralmente el cese de la convivencia, dicho abandono se presume voluntario y malicioso, o bien si se trata de una circunstancia que se debe demostrar.

Según la doctrina clásica: “el alejamiento del hogar permite presumir que ha sido malicioso”, correspondiéndole al cónyuge que interrumpió la convivencia demostrar las causas que pudieran justificar su alejamiento.

Por ello, si uno de los deberes matrimoniales es el de convivencia, la actitud del cónyuge que la interrumpe unilateralmente y se instala en otra vivienda independiente, debe catalogarse, en principio, como ilícita.

Pero esta calificación inicial puede quedar desvirtuada si el cónyuge que tomó la iniciativa de romper la convivencia demuestra de un modo concluyente las causas legítimas de su alejamiento (cfr. Mazzinghi (h.), Jorge Adolfo op. cit.).

Existe, sin embargo, otra posición que se sostiene en la presunción de causación conjunta de ambos esposos en la ruptura de la unión, cuando uno se retira del hogar conyugal. Por ello, el egreso por parte de uno de los esposos lleva a presumir que ambos han sido causantes del mismo.Esta postura ha sido sostenida por Jorge H. Alterini, y con posterioridad la sala del tribunal lo tomó como postura en varios pronunciamientos.

“De acuerdo a ella, la circunstancia que uno de los cónyuges egrese de la sede matrimonial no lleva a pensar que el otro no haya dado causa a la separación, porque incluso la ley da por sentado que ambos son causantes de la separación, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación. Corresponderá al cónyuge inocente demostrar la culpabilidad del otro, si pretende sostener su inocencia o, en otras palabras, probar que la separación fue causada exclusivamente por el otro (CNCiv., Sala C, Sent. del 23/05/1995, LA LEY, 1996-B, 11, DJ, 1996-1-776 y ED, 169-228).

Por ello, se sostuvo que el egreso del marido del hogar no presenta por sí la voluntariedad y malicia para configurar el abandono como causal de divorcio vincular, debido al marcado deterioro de la relación matrimonial y a la alta tensión existente entre los cónyuges (CNCiv., Sala C, Sent. del 11/06/1998, LA LEY, 1998)” (cfr. Bigliardi, Karina A.Pietra, María Luciana “Alc ance y contenido de los derechos y deberes de fidelidad y de cohabitación durante la separación de hecho de los cónyuges”, publicado en: LLBA 2009 (junio), 504).

Esta es la posición que comparto, en tanto entiendo que refleja “más adecuadamente la realidad de los hechos, en cuanto, producido el cese de la convivencia, exige analizar las circunstancias concretas y específicas que provocaron el alejamiento del hogar por parte de uno de los integrantes del matrimonio, sin que el alejamiento de la sede del hogar común por parte de uno de ellos, necesariamente, lleve a presumir su voluntariedad y malicia.

Repárese que el mismo fallo bajo análisis, en algún pasaje de sus fundamentos, reconoce que la experiencia enseña que los finales ruinosos de la vida conyugal no sólo se deben a una sola de las partes, sino que las afecciones resultan mutuas.En tal sentido y compartiendo tales apreciaciones, disentimos con la presunción mayoritaria -que acoge, sin embargo, el fallo- de entender que tal alejamiento lleva a presumir los caracteres de voluntariedad y malicia.

En este sentido, es de recordar una antigua jurisprudencia que estimó -con acierto- que el deber de convivencia entre los esposos es recíproco y su violación es imputable no sólo al cónyuge que se aleja del hogar, sino también al que, sin motivo justificado, impide su regreso. Por consiguiente para establecer la culpa en relación con ese hecho corresponde examinar las pruebas que permitan apreciar cual era el clima en que se desarrollaba la vida conyugal. Todo lo cual genera la necesidad de investigar en cada caso las circunstancias que llevaron a esa situación.

Reconociendo esa realidad y admitiendo tales circunstancias, parece adecuado que, desde el punto de vista procesal, la ley presuma la ruptura conjunta, esto es, que ambos han sido causantes de la cesación de la vida en común y no, como lo hace la postura mayoritaria, de presumir que lo es el esposo que ha egresado de la sede del hogar conyugal.

El retiro del hogar, en general, supone una previa ruptura de la unión, siendo el alejamiento de uno de sus integrantes el emergente visible del cese de la comunidad de vida. Además, de admitirse la presunción mayoritaria, desfavorece la circunstancia de que uno de los integrantes de la unión, si no tiene pruebas sobre el quiebre de la comunidad de vida, no se retire del hogar para no perjudicarse, llevando asimismo a la posibilidad de tornar conflictivo el hecho de que ambos esposos continúen viviendo bajo el mismo techo cuando la affectus maritalis ya no existe.

Si bien es cierto e indiscutido que los cónyuges deben convivir en el mismo domicilio, sede del hogar conyugal, el retiro de uno no debe llevar a deducir, por sí mismo, que el causante es quien se ha retirado del domicilio común.Más acorde a ello es suponer que como consecuencia de que la ruptura de la unión, en los hechos, se ha consumado, entonces, uno de los integrantes de la pareja se retira del domicilio común.

En definitiva: el alejamiento del hogar conyugal por parte de uno de los esposos no constituye otra cosa que el emergente de un conflicto previo, que exige analizar y precisar en cada caso y no inducir, por medio de un reduccionismo simplista, que tal actitud conlleva una atribución subjetiva de culpabilidad.” (cfr. Solari, Nestor E. “La presunción jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar”, LA LEY 2008-C, 296).

III.2. Ahora bien, traídos estos conceptos al caso analizado, la actora sostiene que el demandado “haciendo abandono en forma definitiva del hogar, desapareció para irse a vivir en forma pública y ostensible, con la mujer con la que me era infiel”.

Agrega que: “desde que comenzó esta crisis, y luego de la interrupción de la vida conyugal, por abandono del hogar por parte del demandado (esto es en el año 1993) el Sr. B. ha incumplido su deber de asistencia familiar tanto respecto de la suscripta como a sus hijos menores de edad, quienes si no pasaron necesidades fue por mi esfuerzo y la ayuda que recibo de mis familiares.” y sostiene “Nuestro hijo menor de edad, quien vive con la suscripta, tampoco ha recibido esta contención. Incluso hoy, el demandado persiste en su conducta contumaz, ya que no cumple con sus deberes de asistencia familiar (ni en lo material ni en lo afectivo).

Entiendo que la escasa prueba rendida en autos no permite tener por acreditada la intencionalidad maliciosa con la que se tilda al retiro del hogar.

De las testimoniales ofrecidas por ambas partes surge el clima altamente conflictivo que rodeaba a la relación de convivencia y las constantes discusiones que tenían.

No surge acreditado en forma suficiente -en esta causa- que el demandado se haya desentendido de sus hijos, en tanto la testigo V.V., refiere que el demandado se acercó nuevamente al hogar, pero sólo para ver al hijo (aludiendo a que no aportaba cuota alimentaria con posterioridad a la separación, aunque también refiere que la actora le comentó acerca de un acuerdo, desconociendo si fue incumplido); la testigo M. V. A., quien manifiesta haber convivido con la pareja, sólo refiere como causa de la separación al hecho de que el demandado la engañaba, pero ninguna alusión efectúa con relación a que incumpliera los deberes de asistencia, durante la convivencia. Esta testigo dice que desde que se fue de la casa no vio más a su hijo; sin embargo es contradictorio con lo declarado por la anterior y lo dicho por I. E. quien refiere que iba a ver al chico. Nótese en este aspecto que todas las preguntas refieren al período posterior a la separación de hecho.

Por su lado, los testigos ofrecidos por el demandado indican que veían a éste con su hijo P. comprando mercadería (refiere esto el testigo D., quien aclara que lo sabe porque hacía adicionales para el supermercado El Ganador y allí los veía). La testigo P. dice que sabe que lo ve a su hijo, porque lo conoce y éste le ha comentado que a veces su papá lo va a buscar o se hablan y encuentran. Estos dos testigos dan referencia a una situación conflictiva en la pareja.

Ninguno de los testimonios refieren al hecho alegado de que se separó para irse a vivir “con la mujer con la que le era infiel”; por el contrario, surge de los testimonios ofrecidos por el demandado, que vivía con su padre.

III.3. Es que aún cuando se partiera de la “presunción hominis” emergente del hecho material del alejamiento, lo cierto es que el simple distanciamiento no es suficiente para determinar la culpa del cónyuge que se ausentó del hogar conyugal:el retiro debe interpretarse o valorarse en el contexto en el cual se suprimió la convivencia, como asimismo evaluar si mediaron motivos razonables que justificasen la ruptura del deber de cohabitar de los esposos.

En el caso analizado entiendo que, frente a la escasa prueba de la actora en torno al elemento subjetivo, y ante la indudable existencia de una situación de grave conflictiva conyugal que deterioró una convivencia posible (más allá de que ésta tuviera origen en la infidelidad del esposo), el retiro del hogar no puede ser considerado en los términos de un abandono voluntario y malicioso.

Con estas consideraciones, adhiero al voto del Dr. Pascuarelli y, por lo tanto, considero que debe confirmarse el decisorio de grado en cuanto decreta el divorcio por culpa exclusiva del demandado, por la causal de injurias graves (infidelidad anterior a la separación de hecho). TAL MI VOTO.

Por ello, esta Sala I

RESUELVE:

1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el demandado y confirmar la sentencia de fs. 163/167 vta., en cuanto declara el divorcio por su culpa exclusiva por la causal prevista en el art. 202 inc. 4° del Código Civil, pero no por la prevista en el inc. 5°.

2. Imponer las costas de Alzada por su orden (art. 68, 2° párr , del C.P.C. y C.).

3. Regular los honorarios profesionales de esta Instancia, (art. 15, LA).

4. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI – Dra. Cecilia PAMPHILE

Dra. Mónica MORALEJO – SECRETARIA

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