DAÑOS Y PERJUICIOS. Es responsable el sanatorio por las infecciones hospitalarias sufridas por la menor al momento de su nacimiento.

Debe hacerse lugar a la demanda entablada contra el sanatorio y condenar a éste último a abonar una indemnización por los daños y perjuicios que se produjeron en una menor, en el marco de un nacimiento prematuro, al entenderse que no es cierto que la colonización por gérmenes del recién nacido es inevitable, pues si ello fuese cierto no tendría ningún sentido la adopción de estrictas normas de bioseguridad en las salas de neonatología.

voces: DAÑOS Y PERJUICIOS, INDEMNIZACIÓN, INFECCIÓN HOSPITALARIA, OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD, RECIÉN NACIDO, RESPONSABILIDAD MÉDICA

nacimiento

L. J. M. y M. I. c/ Sanatorio Quintar y otro s/ ordinario por daños y perjuicios

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy – Sala/Juzgado: Tercera

23 de octubre de 2012

El sanatorio demandado es responsable por las infecciones hospitalarias sufridas por la menor, en un nacimiento prematuro, por no extremar su deber de seguridad. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Debe hacerse lugar a la demanda entablada contra el sanatorio y condenar a éste último a abonar una indemnización por los daños y perjuicios que se produjeron en una menor, en el marco de un nacimiento prematuro, al entenderse que no es cierto que la colonización por gérmenes del recién nacido es inevitable, pues si ello fuese cierto no tendría ningún sentido la adopción de estrictas normas de bioseguridad en las salas de neonatología.

2.-En tanto la prueba de la relación causal en el caso de contagio de enfermedades, con motivo de una atención médica o similar, resulta de extrema dificultad, cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia.

3.-Cuando los progenitores contratan con un médico o clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad no lo hacen exclusivamente a nombre o representación de este último, sino por un interés propio, por lo que la relación es contractual.

4.-Si bien es cierto la circunstancia de tratarse de un nacimiento prematuro implica un riesgo mayor de contraer la infección, es precisamente por dicha circunstancia que debían extremarse los cuidados y la atención dispensada a la recién nacida para preservarla y aislarla de cualquier contagio.

Texto completo:

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los veintitrés días del mes de Octubre de 2012, reunidos en el recinto de acuerdos de la Sala Tercera de la Cámara Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, los Dres. NORMA BEATRIZ ISSA, CARLOS MARCELO COSENTINI e ISIDORO ARZUD CRUZ, bajo la presidencia de trámite de la primera de los nombrados, vieron el Expte. Nº B-109287/03 caratulado: “ORDINARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS: L., J. M. y M. I. c/ SANATORIO QUINTAR y otro”, del cual,

La Dra. NORMA BEATRIZ ISSA, dijo:

Que, en estos autos se presenta el Dr. NÉSTOR ALBERTO DE DIEGO en nombre y representación de los Sres. J. M. L. e I. M., quienes comparecen a su vez en ejercicio de la patria potestad que ejercen sobre su hija menor de edad M.J.L., y deducen demanda ordinaria por daños y perjuicios en contra del SANATORIO QUINTAR S.A. y del Dr. CAMILO GONZÁLEZ.

Fundamentan su pretensión relatando que la madre de la menor, Sra. I. M., luego de haber transitado por un embarazo controlado y dentro de los parámetros normales, comenzó con un trabajo de parto anticipado que desencadenó en una cesárea, dando a luz a la pequeña M.J., quien nació en el nosocomio demandado, Sanatorio Quintar, en fecha 22 de junio de 2002.

Refieren que si bien la menor fue derivada al sector de neonatología, el sexto día de internación comenzó con un cuadro de apnea que dio lugar al inicio de un tratamiento con antibióticos dada la sospecha de una sepsis con ‘gram negativos’, arrojando los estudios de hemocultivo un resultado positivo de enterococo en el catéter umbilical.

Continúan relatando que la menor permaneció con buena evolución y respuesta al tratamiento hasta que el día treinta y tres de vida se le diagnosticó ‘NEC’ (enterocolitis necrotizante), arrojando los cultivos la presencia de una bacteria denominada ‘klebsiella’, por lo que debió rotarse el antibiótico prescripto.Luego de veintiún días de tratamiento, la menor sufrió un cuadro de meningitis, diagnosticándosele una pioventriculitis e hidrocefalia, por lo que se le debió insertar una válvula en la cabeza para aliviar el cuadro, lo que se cumplió con éxito.

Si bien la niña salvó su vida, a los setenta y cinco días de vida se comprobó que la misma presentaba un daño neurológico permanente como consecuencia de la patología por la que transitó, lo que derivó a su vez en un cuadro de grave discapacidad neurológica y motora con parálisis cerebral (cuadriplegia, espástica).

Aducen los actores en su demanda que la aparición de la bacteria causante de la infección en el organismo de la menor, sólo puede atribuirse a la negligente atención del sanatorio y del personal que tuvo a la menor a su cargo, así como a la falta de asepsia y cumplimiento con las normas de higiene y control del profesional encargado del servicio de neonatología, por lo que solicitan el resarcimiento de la incapacidad total y permanente que aqueja a la niña y consecuentes daños derivados de la misma.

Reclaman en tal sentido una indemnización por el daño patrimonial irrogado, que asciende a una suma anual para atender a los gastos, requiriendo la atención de por vida de un equipo interdisciplinario, estudios médicos, insumos etc. Integra igualmente la pretensión de los actores el resarcimiento específico de la incapacidad total y permanente que sufre la menor, estimando una sobrevida mínima de veinte años en tales condiciones.

Piden finalmente la indemnización del daño moral, solicitando se repare, en las personas de los actores, el daño moral que sufre la menor M.J.L. y además, el padecido por cada uno de sus padres iure propio en virtud de la discapacidad permanente que padece su hija.Efectúan al respecto una serie de consideraciones respecto a la responsabilidad de los demandados alegando una deficiente prestación del servicio médico y falta de precauciones necesarias en relación a la recién nacida prematura, así como negligencia en el control. Ofrecen pruebas y piden hacer lugar a la demanda en todas sus partes con expresa imposición de costas.

Corrido el traslado de ley, se presentan en primer término a contestar el mismo los Dres. Pablo Baca y Liliana Estrada, ambos apoderados del co-demandado, Dr. Camilo Gonzalez. Niegan los hechos invocados de la manera en que se exponen en la demanda, efectúan un resumen de la evolución de la niña así como una serie de consideraciones médico legales y dicen de la inexistencia de responsabilidad en su mandante, así como falta de relación de causalidad adecuada entre la actividad médica del mismo y el daño cuya reparación se reclama, toda vez que el Dr. González nunca atendió personalmente a la madre ni a la menor, limitándose a ejercer su función de jefe del servicio de terapia intensiva neonatal del nosocomio.

Citan bibliografía médica, ofrecen pruebas, y piden se dicte sentencia rechazando la demanda promovida respecto a su representado, con costas.

Por su parte, a fs. 80/89 se presenta el co-demandado “Sanatorio Quintar S.A.” representado por el Dr. Vicente Horacio Apaza planteando inicialmente excepción de incompetencia en virtud del proceso concursal por el que se hallaba transitando el accionado. A continuación, niega los hechos y pretensiones contenidas en la demanda, aduce falta de causalidad adecuada, atento a que según refiere, fue la propia condición predisponente de la menor pretérmino la que le ocasionó la infección y daño neurológico, y concluye en que la ‘klebsiella’ de la niña provino endógenamente y no por contaminación externa, atento al pasaje de dicha bacteria desde el intestino de la recién nacida hacia la sangre en virtud de factores atribuibles a su prematurez.Impugna los daños reclamados, ofrece prueba y peticiona el rechazo de la demanda con costas.

Atento a la apertura del concurso de acreedores por parte del nosocomio accionado, y a que no se hallaba aún vigente la ley 24.522, dicho proceso atrajo la causa al juzgado donde se hallaba radicado, interviniendo desde entonces (y hasta fojas 546) el titular del Juzgado C.y C. Nº 4 (Secretaría Nº 7) Dr. Roberto Siufi como juez.

Así trabada la litis y corrido el traslado del Art. 301, las partes fueron convocadas conciliar.

Como fruto de dicha convocatoria (aunque sólo con relación a uno de los accionados, el Dr. Camilo González), se arribó a un acuerdo transaccional entre los padres de la niña y el citado profesional, acordando una suma total de cuarenta y dos mil pesos en concepto de capital ($ 42.000) a favor de la misma y de ocho mil pesos ($ 8.000) en concepto de honorarios a favor del Dr. De Diego. Dicho acuerdo fue celebrado al solo efecto conciliatorio y liberó de responsabilidad exclusivamente al médico demandado y a la aseguradora (Asociación Mutual Argentina Salud Responsabilidad Profesional), conservando los actores la acción y el derecho en contra del nosocomio accionado, en virtud de lo cual, el letrado del actor solicitó la apertura de la causa a prueba.

Apenas ordenada dicha apertura, en virtud del dictado de la ley 24.522 se remitieron los autos a este Tribunal de origen para prosecución del trámite, no obstante, fueron devueltos al Juzgado por haber entendido en dicha oportunidad que no se daban los presupuestos legales para ello en mérito al convenio arribado.

A fs. 238 el Juzgado interviniente abrió la causa a prueba, proveída y producida la misma se llevó a cabo en forma sucesiva la audiencia de vista de causa, la que concluyó finalmente el día 18 de junio del cte. año con las explicaciones brindadas por el perito médico designado, Dr.Rubén Rivera, luego de lo cual, y oídos los alegatos de las partes, la cuestión quedó en estado de dictar sentencia.

Corresponde inicialmente destacar los hechos que se encuentran incontrovertidos por las partes. Estos son: la circunstancia de que la recién nacida M. J. fue prematura al haber nacido de 28 semanas el día 22 de junio de 2002 en el Sanatorio Quintar, que por su prematurez detentaba una dificultad respiratoria y una cierta vulnerabilidad derivada de la misma, que a raíz de una bacteria sufrió meningitis e hidrocefalia causadas por una infección a gram negativos, identificándose la bacteria responsable como klebsiella.

Difiere en lo restante la apreciación del grado de responsabilidad que le cabe al nosocomio accionado exclusivamente, atento a que la acción dirigida al galeno co-demandado, Dr. Camilo Gonzalez, quedó extinguida con el convenio transaccional celebrado lo cual impide que sea objeto de valoración.

Un exhaustivo estudio de las constancias de la causa y de la prueba producida, sin perder de vista que la medicina es un arte que no admite análisis ligeros o generales sino que impone agudizar la indagación en las verdaderas circunstancias acaecidas, corresponde determinar inicialmente si el accionado actuó con ‘las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de personas, del tiempo y del lugar’ (arts. 512 y 902 , CCiv.).

En tal sentido, hay que partir de una circunstancia ajena al nosocomio como fue el parto pretérmino, el que no se pudo evitar y con él, el nacimiento de una niña prematura.

Luego, corresponde elucidar si las secuelas que padece la menor se derivan propiamente de la prematurez o de un contagio bacteriano y, en este último caso, si la infección fue endógena o bien exógena.

Al respecto, la pericia de fs.424/456 no deja duda alguna de que las secuelas incapacitantes que padece M.J.L., son consecuencia directa de la infección que contrajo la menor y que la llevó a la condición médica actual, en la que, tal como lo describe el perito, la niña es “total dependiente para sobrevivir, autista, no habla, emite sonido, no camina y no puede alimentarse por su propia cuenta; no controla esfínteres, usa pañales, padece atrofia cerebral como secuela de pioventriculitis e hidrocefalia. Tiene válvula cerebral en el lado derecho, antes en el izquierdo por haber tenido complicaciones” (cfr. fs. 4 51 vta.) .

A su vez, se encuentra acreditado que la bacteria que le provocó la meningitis, hidrocefalia y pioventriculitis fue, a tenor del resultado arrojado por la punción del líquido cefalorraquídeo, una bacteria de tipo ‘patógena’ -ya que no forma parte de la ‘flora’ normal del organismo a decir de las explicaciones del perito en la audiencia-, llamada “klebsiella oxitoca”. Es decir, nos hallamos en presencia de un microorganismo cuya variedad es típica de un medio ‘intrahospitalario’ y por ende exógena a la menor, siendo la sepsis provocada por aquella la causa de las graves secuelas neurológicas que actualmente padece la niña.

Acreditada la condición predisponente de la niña dada por su prematurez (circunstancia aceptada por ambas partes), ella implicaba una especial vulnerabilidad frente a las infecciones, pero ello, lejos de morigerar la responsabilidad del nosocomio, la agrava puesto que su estado exigía un cuidado extremo de parte de aquel, incrementando los cuidados necesarios para impedir el contacto con cualquier patógeno. No obstante, la sepsis se produjo y, aunque pudo finalmente ser controlada, en su proceso afectó órganos vitales (su cerebro que fue atacado por la meningitis) causándole a la niña las secuelas neurológicas irreversibles que hoy presenta.El sanatorio demandado a su vez, no pudo demostrar la adopción de medidas idóneas o de extrema diligencia para evitar el contagio acaecido, lo que me lleva a la inevitable conclusión de que hubo una falla en la obligación tácita de seguridad que pesa en cabeza de la entidad sanatorial, siendo el mismo directamente responsable por la infección acaecida.

Si bien es cierto la circunstancia de tratarse de un nacimiento pretérmino implicaba como se dijo un riesgo mayor de contraer la infección, era precisamente por dicha circunstancia que debían extremarse los cuidados y la atención dispensada a la recién nacida para preservarla y aislarla de cualquier contagio.

Es decir, si la propia ciencia médica advierte del mayor riesgo que presentan los niños prematuros -riesgo no sólo invocado por el nosocomio en su contestación de demanda, sino del que da cuenta la bibliografía citada por las partes así como el profesional médico que depuso a fs. 351 de autos en su respuesta al punto 6º-, resulta que el mismo era ciertamente presumible en la recién nacida M.J.L. y ello debió alertar al accionado para velar en extremo por un adecuado aislamiento de la misma respecto de los microorganismos patógenos.

Se aplica plenamente al caso el Art. 902 del Código Civil, atento a que cuanto mayor es el deber del accionado de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, también es mayor la obligación resultante ‘de las consecuencias posibles de los hechos’.

De ello se deriva que no pueda considerarse acaecida una circunstancia invencible e inevitable’ por parte del nosocomio ni tampoco un “alea incontrolable” ajeno al curso normal de las cosas, sino que, por el contrario, de haber extremado el nosocomio los cuidados para impedir la contaminación, bien podría haberse evitado la infección y sepsis causada por la bacteria intarhospitalaria.Era perfectamente posible que la niña -aún habiendo nacido pretérmino, aún con un apgar de 6 luego 7- no contrajera una afección por vía del contagio de gérmenes con peligro de vida y secuelas irreversibles como las que padece, ello aún cuando su condición de prematura contribuyera a aumentar las posibilidades de riesgo, lo que en todo caso, implicaba un mayor y exhaustivo cuidado en el aislamiento de la misma respecto del medio.

Adviértase que la presencia de la bacteria responsable de todo el proceso infeccioso que desencadenó finalmente en las secuelas irreversibles que presenta hoy M.J.L., fue advertida ya el sexto día de su nacimiento, lo que surge de la historia clínica agregada a fs. 25 de la medida cautelar deducida, sin que haya habido ninguna interrupción causal del nexo -como podría ser por ejemplo una externación- que pudiera hacer pensar en un contagio fuera del nosocomio.

En dicha oportunidad (ver fs. 25 del Expte. Nº B-107620/03) se acusó nota en la Historia Clínica de un informe de laboratorio transmitido en forma verbal sobre la presencia en el hemocultivo de “klebsiella oxitoca”, siendo ésta una variedad de la bacteria que, a tenor de las explicaciones vertidas por el perito en la audiencia de vista de causa de fecha 18 de junio de 2012, resulta de origen eminentemente intrahospitalario, tratándose de una bacteria patógena y exógena a la niña, ya que a decir del mismo, aunque la ‘klebsiella’ puede formar parte de la flora intestinal, no es la variedad que causó en la menor la meningitis.

Nótese que, aún cuando la opinión del mencionado perito no resulta vinculante para el juzgador, toma una importancia de cierta significación en casos como el de autos en que la materia sometida a peritación excede el conocimiento propio de un juez.Salvo las objeciones del accionado que no pasan de ser meras discrepancias, en el informe pericial realizado no existen ni razones serias ni elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de la información brindada por el Dr. Rivera, habiendo sido el mismo aún más contundente en oportunidad de deponer en la audiencia realizada, al afirmar que la infección fue exógena y resultó por exclusiva responsabilidad del accionado.

Ello no significa restar la importancia que han tenido en la presente decisión los otros elementos probatorios o indiciarios serios, precisos y concordantes, toda vez que nos hallamos frente a hechos respecto de los cuales proceden todo los tipo de pruebas, pero vale para destacar la relevancia de la pericia médica practicada.

Al respecto, cabe citar específica y reconocida doctrina en la materia (Prevot, Juan Manuel, Relación de causalidad e infecciones intrahospitalarias, “La Ley” Gran Cuyo, 2006, febrero, 52) que considera aplicable al ámbito de discusión de responsabilidad médica que la teoría de la causalidad adecuada, en cuanto estructurada bajo un sistema de regularidad estadística, no puede más que contentarse con una fuerte o ‘suficiente dosis de probabilidad’.

Pues bien, aunque en autos no ha sido posible determinar el vehículo contaminante, sí ha quedado indubitadamente acreditada la variedad de la bacteria causante de la infección (K. oxitoca) y el consecuente origen de la misma: intrahospitalario).

Resulta oportuno citar a este respecto un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil Sala A: “T. A. c/ HOSPITAL GENERAL DE AGUDOS” s/ INTERRUPC DE PRESCR.Nº Sent.:016987 10-08-99″: “En tanto la prueba de la relación causal en el caso de contagio de enfermedades, con motivo de una atención médica o similar, resulta de extrema dificultad, cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”. Ello es así atento a que la causalidad adecuada, y la relación entre el obrar médico y el perjuicio, también cabe que sea presumida, inferida, deducida de los hechos mismos. (Mosset Iturraspe-Lorenzetti, “Contratos Médicos”, ps. 79 y ss., 95 y ss., 114 y ss.; Ediciones La Rocca,).

Todo ello, me lleva a la lógica e ineludible conclusión que la presencia de la bacteria antes mencionada en la sangre de la infante a pocos días de su nacimiento (luego confirmada por posteriores análisis de laboratorio y resultado de la punción), sólo puede tener su origen en un contagio por efecto del manipuleo de la recién nacida sin el cuidado necesario, durante la alimentación u otro contacto con el germen, pero en cualquier caso, producto de no haberse evitado el contacto de la menor con el microorganismo, ya sea porque no se extremó la asepsia, esterilización, higiene o control en el material, instrumental, personal o instalaciones empleados en la prestación del servicio médico. Téngase presente que el nosocomio no ha probado lo contrario.

En efecto, el accionado no ha acreditado de su parte haber intensificado los cuidados dispensados y la observancia de las normas de bioseguridad por parte de su personal que pudiera generar alguna duda favorable sobre su responsabilidad en la irrogación del daño. No ha probado por ejemplo haber tomado precauciones suficientes de aislamiento, el uso de aire filtrado o demás medidas de prevención, un informe de haber realizado ‘testeos de bioseguridad’ como sugirió el perito o presentar los ‘cuadernos de novedades’ (utilizados en todas las enfermerías de cualquier clínica u hospital) de la U.T.I.donde la menor estuvo internada para demostrar que, verbigracia, no hubieron otros casos de infectados con la misma bacteria, circunstancia de la que no se adjuntó ni se ofreció adjuntar constancia alguna.

La sola circunstancia de adjuntar un resultado negativo de contaminantes o cultivos en el catéter y otros lugares al azar (caso de la mesa de preparación como se menciona) ninguna convicción aporta, dado que el medio bien pudo haber sido otro.

Recordemos al respecto que -justamente por la especialización del servicio brindado- es el establecimiento médico o en su caso los profesionales quien se encontraban en mejores condiciones para aportar la prueba de tales extremos (conf. arts. 512 , 902 , 909 y concs., Cód. Civil) y acreditar fehacientemente -en su caso- el carácter inevitable de la infección o que la misma se produjo pese a haber obrado con extrema diligencia y cuidado por razones ajenas al accionado. En este sentido, adquiere plena operatividad el principio de que, ‘quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, posee el deber de hacerlo”. (PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio, “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, ED, 107, Pág.1005).

Ello es así toda vez que en el caso de autos, la responsabilidad del demandado no se agota en responder por el obrar médico de su personal, sino que deriva de la obligación tácita de seguridad que pesa sobre todo centro médico asistencial. Ello en virtud de que la responsabilidad que así se juzga es de carácter objetivo, y deriva en tal sentido, de la obligación del nosocomio de dar adecuada asistencia médica a través de sus profesionales y demás auxiliares. “En este caso el hospital o sanatorio, no solamente es responsable de que el servicio se preste, sino también de que se preste en condiciones tales en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida” (conf.Bustamante Alsina, Responsabilidad Civil y otros Estudios, ed. Abeledo Perrot, 1984, pág. 452).

Dicho deber de seguridad o de ‘garantía’, por razones de justicia constituye al nosocomio en garante ante la víctima tanto por las conductas de sus subordinados (Art. 626 Cód. Civil) como por los daños o consecuencias disvaliosas sufridos dentro del ámbito sanatorial.

Se advierte de tal forma la ‘falta de servicio’ por parte del ente sanatorial al no haber articulado las suficientes prevenciones destinadas a preservar la integridad física de la niña, evitándole la sepsis y consecuente daño, infecciones que de hecho eran posibles y previsibles atento a que como se dijo, la condición de prematura de la menor implicaba la existencia de un alto riesgo de que pudiera contraerlas y por ende implicaba el deber de extremar los recaudos para evitarlas.

No es cierto como propone la tesis del accionado que ‘la colonización por gérmenes’ del recién nacido es ‘inevitable’ (fs. 83 vta.); si ello fuese cierto no tendría ningún sentido la adopción de estrictas normas de bioseguridad en las salas de neonatología. Recordemos que la pretendida ‘inevitabilidad’ se debe referir a la irresistibilidad, a la imposibilidad de neutralizar el hecho dañoso por parte del responsable; “Inevitable es el hecho que el deudor ha sido impotente para impedir, sin culpa y enclavado en la circunstancia que le sea propia” (CNCiv., sala A, LA LEY, 1981-B, 283; sala C, LA LEY, 1979-D, 333), supuesto éste desde ya, ajeno al de autos.

Tampoco puede entenderse que el germen contraído pueda ser considerado como una ‘circunstancia imprevisible’ por cuanto no puede ser imprevisible aquello que pudo ser oportunamente representado, y en el caso particular, el propio accionado hizo referencia al mayor riesgo que la paciente recién nacida representaba. “No puede haber caso fortuito si el daño pudo ser evitado con una diligencia razonable” (CNFed., sala Civ.y Com., LA LEY, 135-357).

Así las cosas, no me cabe ninguna duda sobre la responsabilidad del Sanatorio Quintar en la producción del daño y su consecuente obligación de indemnizar, restando cuantificar cada uno de los rubros reclamados.

En lo atinente al resarcimiento del daño patrimonial que se peticiona, entiendo que el mismo debe ser comprensivo de los gastos asistenciales que reclaman los padres, los derivados de la gran cantidad de días que la menor debió permanecer internada, tratamientos y estudios posteriores, traslados, insumos, así como la necesidad de contar en forma continua con la asistencia de un equipo terapéutico multidisciplinario en lo que a la misma le resta de vida, cuya estimación media por la actora ha sido de 20 años, tratando de esta manera de mejorar las condiciones de sobrevida mediante el acompañamiento permanente de personas/terapeutas etc. para cubrir sus necesidades personales (movilidad, higiene, alimentación, etc.), asistenciales (rehabilitación, fisioterapia, etc) así como los gastos que demanda el cambio de válvula que se debe efectuar a la misma e insumos que habrá de necesitar tales como medicamentos, pañales, etc.

Las consideraciones que anteceden se juzgan a la luz de los factores que se conjugaron en el caso posibilitando que se desencadenara la sepsis y posteriores secuelas incapacitantes de la menor, señalando además que he tenido especialmente en cuenta para fijar este monto la cobertura que brinda el régimen actual que para la discapacidad prevé la Ley Nacional 24.901 y la Ley Provincial Nº 4.398/89 .

Por ello, y en función de los elementos apuntados, considero prudente y razonable (Art. 46º CPC) fijar el reclamo por este rubro en la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) entendiendo incluidos los intereses devengados desde la fecha del hecho.Con relación al daño moral experimentado por la niña, lo considero plenamente procedente y no creo que deba verse limitado por carecer la menor de comprensión suficiente o discernimiento para dimensionarlo, ya que ello será una condición personal que se puede valorar cuando se considera a una persona como agente de actos ilícitos o lícitos, pero no como posible víctima de un obrar ajeno (conf. M. Zabala de Gonzalez: “Las personas sin discernimiento y las personas jurídicas como sujetos pasivos de daño moral” J. A. 1985-I-794). Es por ello que esta pérdida de su capacidad de entender, querer o sentir es la que ha producido una modificación disvaliosa de su espíritu, como consecuencia anímicamente perjudicial que debe ser resarcida (PIZARRO, Daniel: “Daño moral, Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho” reimpresión Ed Hammurabi, pág. 36) .

Es así que con el propósito de aliviar dicho daño y con carácter especialmente resarcitorio, atendiendo a las condiciones personales de la niña, su corta edad y demás circunstancias, la incapacidad total y definitiva que padece con el consecuente cercenamiento de sus posibilidades físicas e intelectuales, junto a la pérdida de la posibilidad de experimentar ciertas sensaciones o expresar plenamente sus sentimientos -todo lo cual puede ser inferido sin que sea necesario otro tipo de prueba- estimo como justo y razonable fijar una suma indemnizatoria de dicho concepto a favor de la misma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).

Para el cálculo final de las sumas supra estimadas a favor de la menor, no debe perderse de vista que, tal como consta a fs. 137-139 de los autos principales, se celebró un convenio transaccional entre los actores y el co-demandado Dr.Camilo González, por el cual éste abonó a los padres de la menor la suma de cuarenta y dos mil pesos ($ 42.000) a tenor de lo cual dicho profesional quedó liberado de toda responsabilidad indemnizatoria tal como fuera ya mencionado en los considerandos del presente.

En tal sentido, resulta de toda lógica y justicia que lo abonado sea detraído del monto resarcitorio fijado a favor de la niña, debiendo tomarse para su cálculo dicha suma con más los intereses correspondientes a la tasa activa a la fecha del presente pronunciamiento, lo cual arroja un monto de noventa y cinco mil pesos ($ 95.000), con lo cual, la suma total indemnizatoria por los conceptos de daño material y moral a favor de la menor asciende a setecientos cinco mil pesos ($ 705.000).

Párrafo aparte merece el daño moral reclamado por los progenitores a título personal y que refieren experimentado por éstos como damnificados directos. Aún cuando el accionado nada ha dicho al respecto, existe la limitación legal impuesta por el Art. 1078 C.C. para su reclamo, el que considero una valla que no puede ser válidamente opuesta en el caso de autos por los fundamentos que verteré a continuación.

Diré en primer lugar que repugna al sentimiento de justicia no reconocer indemnización a los padres, quienes día tras día van a sufrir afecciones espirituales inmensas y propias por las condiciones de su hija, advirtiendo que nunca va a tener un desarrollo completo en ninguna de sus facultades afectando con ello inmediatamente su situación parental de goce de la relación de la vida con un hijo en condiciones normales, con la notoria lesión de sus sentimientos espirituales y expectativas propias. Se ha dicho al respecto: .”Cuando la víctima sigue afectada por una enfermedad grave, ¿no van a recorrer a diario un verdadero calvario los padres, y su pesar no es a veces mayor que si su hijo hubiera sucumbido? (Cfr. Zavala de González, Matilde, comentario al Art. 1.078 del C.C.en Bueres Highton, Código Civil anotado, Pág. 180/181, Hammurabi, 1999).

Resultaría así un absurdo no reconocer las inconmensurables angustias y penurias de los progenitores de esta niña que, por la falta atribuible al nosocomio que debía velar por su integridad y recuperación, perdió sus posibilidades crecer sana y en su lugar es una minusválida que solo emite algunos sonidos, que no puede hablar, que no controla esfínteres, que no puede caminar ni desplazarse por sus propios medios ni comunicarse adecuadamente, en suma, que posee un daño físico y psíquico irremediable que implica para sus padres una real pérdida de libertad, de posibilidades de realización, de proyectos, en definitiva de sueños de un futuro, siendo la misma una incapaz absoluta de hecho en los términos del art. 54 del C.C. por lo que depende de manera vital y definitiva de sus padres tanto para su subsistencia, como para su cuidado, atención física y espiritual continua y de por vida.

Considero entonces que estos padres, que tuvieron a esta hija de muy jóvenes y que bien podría haber crecido sana, están sufriendo por ellos mismos en sus afectos de paternidad lastimada por lo acontecido y, en este sentido, son tan legitimados directos como su propia hija al ver lesionados bienes estimadísimos como son su paz, su tranquilidad de espíritu y su libertad. Desde el nacimiento de M.J., y en lo que resta de vida de la niña, ellos no pudieron ni podrán gozar de una vida plena ya que es lógico pensar que toda la vida familiar, en especial la relación parental, se encuentra trastocada por las condiciones médicas y de vida que posee la niña que hoy, vale señalar, detenta diez años de edad a la fecha.Me permito citar en este sentido las consideraciones doctrinarias de quienes antes que yo han debido opinar o resolver en casos similares : “Las penurias, y sueños tronchados de los padres desde el momento mismo de la separación de la niña del seno materno, que quedó minusválida por una negligencia médica en el acto del alumbramiento, hacen que queden involucrados directamente como víctimas del hecho, equiparados a los damnificados directos” (Mendelewicz, José D., “La lesión a la integridad familiar. Los damnificados indirectos de la víctima totalmente incapacitada”, JA 2006-I-1369; Sup. Corte Bs. As., causa “L., A. C. y otro v. Provincia de Buenos Aires y otro”, del 16/5/2007, voto del Dr. Negri).

Parto entonces del principio de que todo damnificado es titular de una pretensión resarcitoria, debiendo analizar en el caso concreto si los actores son por si mismos damnificados directos o indirectos.

Recuerdo al respecto que con motivo del nacimiento de M. J.L., su madre fue internada en el Sanatorio Quintar y lo propio aconteció con la menor dada a luz que quedó internada en la U.T.I. del mismo nosocomio, por lo que los actores establecieron una relación contractual consensual con dicho nosocomio, tanto a título personal como en representación de su hija.

Es así que pesaba sobre dicha entidad sanatorial el deber de seguridad de velar por las personas de sus contratantes en atención al potencial riesgo inserto en las prestaciones nacidas de la convención celebrada. Precisamente se ha dejado plasmado en los considerandos que preceden, que el daño padecido por la niña ha sido fruto del incumplimiento de la obligación de seguridad señalada, lo que nos coloca en el ámbito negocial al haber habido acuerdo de voluntades.

Lo expuesto no es un pensamiento aislado sino que encuentra sólido respaldo en la postura esbozada al respecto por el Dr. Mosset Iturraspe y jurisprudencia existente ya sentada en igual sentido.

Así, se ha admitido el daño moral de los padres además del que sufrió la menor discapacitada, aplicando el art.522 Cód. Civil en el fallo citado: Cám. Nac. Civ., Sala K, 13/6/2006, “H., J. M. v. Clínica de la Sagrada Familia y otro”, con notas de Prevot, J.M., y Mendelewicz, José D., J.A. 2006- IV, págs.20, 31 y 48)

En tal causa, se decidió que cuando los progenitores contratan con un médico o clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad no lo hacen exclusivamente a nombre o representación de este último, sino por un interés propio, por lo que la relación es contractual (Cám. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 4/4/2006, “V.H.E. y ot. C/ Penuto, Norberto P. S/ daños y perjuicios” Microjuris MJJ 7072 y LL Bs. As. 2006-661; Cám. 2da. Apel. Civ. y Com. Sala 1ra, La Plata, 7/7/05, “P., C. M. c/ Hospital Ricardo Gutiérrez s/ daños y perjuicios”; Cám. Nac. Civ. Sala C, 24/4/97, “M. De L., S.M. y otro c/ Instituto de Servicios Sociales” con nota de Jorge Bustamante Alsina LL 1998-A-405).

Siguiendo esta postura, resulta que el dispositivo impediente que obstaría el reclamo a los padres (Art. 1078) no se aplica para la responsabilidad contractual, por lo que en el caso desparece dicha limitación. (“La cuantificación del daño oral”, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, N° 6, “Daño Moral”, p. 208 y ss., particularmente, p. 211, con cita de la opinión concordante de Ghersi, en, “Contratos”, obra de homenaje a Jorge Mosset Iturraspe dirigida por Trigo Represas, Editorial La Rocca, 1989, p. 231).

Así las cosas, no hay óbice para reconocer a favor de los Sres. J. M. L. e I. M.una suma pecuniaria en carácter de compensación por el daño moral ‘iure propio’ sufrido por aquellos derivado tanto de las afecciones espirituales padecidas, como de las frustraciones de su proyecto de vida y pérdida de la libertad tanto de espíritu como física (imposibilidad de viajes u otros programas familiares que impliquen traslado) así como la aflicción que comporta en estos padres la representación de la posibilidad de desprotección futura de su hija ante la enfermedad o desaparición de los mismos. Para ello tengo presente todas las circunstancias que han rodeado al presente caso y sus consecuencias dañosas, por lo que estimo justo y equitativo estipular una suma a favor de ambos progenitores de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000) en concepto de daño moral, esto es, la suma de ciento veinticinco mil pesos ($125.000) para cada uno de ellos.

Por todo lo expuesto, propongo en definitiva hacer lugar a la demanda entablada por los actores tanto por derecho propio como en representación de su hija menor M.J.L., en contra de “Sanatorio Quintar S.A.” y condenar a éste último a abonar a los actores, en el término de diez días, la suma total de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 955.000) en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con más las costas del juicio (art. 102 del C.P.C.).

Las sumas fijadas devengarán intereses equivalentes a la tasa activa que determina el Banco Central de la República Argentina desde la fecha de la presente sentencia y hasta su efectivo pago.

Finalmente, propongo regular los honorarios profesionales de los Dres. NÉSTOR DE DIEGO y HÉCTOR RAÚL AMADOR en las sumas de NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS PESOS ($.) para cada uno, más la suma de tres mil ochocientos veinte pesos ($.) a favor del Dr. Néstor de Diego por la labor cumplida en el Expte. Nº B-107620/03 caratulado: “Medida Cautelar de Aseguramiento de prueba.”. Los del Dr. VICENTE H.APAZA corresponde regularlos en la suma de CIENTO TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS PESOS ($.). Los honorarios profesionales del perito actuante, Dr. Rubén Rivera, estimo fijarlos en la suma de DOCE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($.) conforme acordada 14/86. Se deja establecido que a los montos expresados deberá adicionarse el I.V.A. en caso de corresponder y devengarán el mismo interés que el capital en caso de incumplimiento.

He tenido en consideración a los fines regulatorios, el monto por el que progresa la demanda, etapas y carácter en el que intervino cada letrado, naturaleza de la cuestión, mérito y eficacia de la labor cumplida y lo dispuesto por los arts. 3,4,6,7, 8, y 26 de la ley 1687.

Tal es mi voto.

Voto del Dr. CARLOS MARCELO COSENTINI:

Comparto con la vocal preopinante las consideraciones vertidas en torno a la secuencia de los hechos narrados, la descripción de los daños acreditados, la relación de causalidad entre ambos así como la valoración de la prueba producida y consecuente responsabilidad del Sanatorio Quintar en el hecho dañoso del que deriva su obligación de indemnizar.

Coincido igualmente con las sumas estipuladas como resarcimiento del daño aunque no ocurre lo mismo respecto de los rubros que la Sra. Presidente de trámite ha estimado procedentes; me refiero a la indemnización por daño moral iure propio conferida a favor de los padres de la niña, con la que disiento.

Entiendo que el límite impuesto por el artículo 1078 del C.C. a los damnificados indirectos para reclamar por el daño moral deviene de una limitación particular introducida por el legislador para el reclamo de un tipo especial de daño como es el moral, que no puede ser soslayada a menos que una modificación legislativa que se dicte al respecto así lo permita.Sin desconocer la existencia de los pesares que se describen sufridos por los actores en el voto que precede, considero que no es posible apartarse de la norma en vigencia que impone un límite a dicho reclamo y por ello el mismo no puede ser admitido.

No debe haber en el orden de padecimientos un sufrir mayor que el descrito por el voto de presidencia; me refiero obviamente al dolor de los padres que no encuentran consuelo por lo que le pasó a un hijo niño. No se trata de que su padecer nos sea indiferente, pero pienso que la indemnización le corresponde al hijo en su integridad. A él ha golpeado singularmente el infortunio y todo cuanto pueda remediarse u obtenerse de una condena reparatoria le debe servir para mitigar en algo sus carencias.

Toda reparación ha de tener la finalidad que se consuma en su persona y en tanto ello los padres, diferidos por la ley, han de encontrar algún consuelo. Es más, pienso que de titularse al reparo como algo personal -de ellos- no serviría a sus propósitos ya que más de una vez está en el orden natural afectivo familiar que el progenitor es capaz de su propio sacrificio en pos de su hijo.

Por lo tanto voto para que se haga lugar a la demanda entablada por J. M. L. e I. M. en carácter de representantes legales de su hija menor de edad M.J.L.en contra del SANATORIO QUINTAR S.A. y condenar a éste a abonar a los actores, en el término de diez días, la suma total de SETESCIENTOS CINCO MIL PESOS ($ 705.000) fijados a la fecha del presente pronunciamiento en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con más las costas del juicio (art. 102 del C.P.C.), siendo el interés aplicable a dichas sumas la tasa activa que determina el Banco Central de la República Argentina desde la fecha de la presente sentencia y hasta su efectivo pago.

Los honorarios profesionales correspondientes a los Dres.NÉSTOR DE DIEGO y HÉCTOR RAÚL AMADOR deben fijarse en las sumas de .($ .) para cada uno, más la suma de . ($ .) a favor del Dr. Néstor de Diego por la labor cumplida en el Expte. Nº B-107620/03 caratulado: “Medida Cautelar de Aseguramiento de prueba.”. Los del Dr. VICENTE H. APAZA corresponde regularlos en la suma de . ($ .). Los honorarios profesionales del perito médico Dr. Rubén Rivera, estimo fijarlos en la suma de . ($ .) conforme acordada 14/86. Los montos expresados deben llevar I.V.A. en caso de corresponder y devengarán el mismo interés que el capital en caso de incumplimiento.

Así voto.

Voto del Dr. ISIDORO ARZUD CRUZ:

Al igual que los vocales preopinantes, coincido plenamente con el relato de los hechos expuestos, la responsabilidad exclusiva del Sanatorio Quintar en los daños sufridos tanto por la menor M.J.L. como en sus padres como consecuencia directa de la falta de servicio y deber de seguridad que e l nosocomio debía garantizar, adhiriendo en cuanto al alcance y extensión de la reparación que se pretende por los actores, al voto de la Dra. Norma B. Issa.

Entiendo, que del solo hecho que se haya derivado la incapacidad total de la menor M.J.L. por efecto del incumplimiento del sanatorio a sus obligaciones, nos sitúa en el campo de la responsabilidad contractual (art. 522 C.C.) revistiendo los padres -en su carácter de contratantes del servicio sanatorial tanto a título personal como en representación de su hija- el carácter de damnificados directos, no siendo aplicable por ende la limitación de los sujetos activos que impone el art. 1078 C.C.,en razón de que los mismos han sufrido precisamente un daño directo en sus legítimos sentimientos susceptible de ser indemnizado a título personal.Esta doctrina ha sido receptada por integrantes de la Suprema Corte de Buenos Aires, admitiéndose en un caso similar que los padres sufren por ellos mismos en los afectos de su paternidad lastimada por lo acontecido y, en este sentido, son tan legitimados directos como su propio hijo (voto Dr. Negri), SCJPBA del 16/05/2007, LL 2007-E, 345; CNCivil sala L, 15/10/2009, in re “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro”, voto mayoritario y disidencia, en LL 10/08/2010 y el elDial.com- AA5972; CNCivil y Comercial Federal de la Capital Federal, Sala III, in re “G.D.O. y otros c/ Corporación Asistencial S.A. y otros; s/ responsabilidad médica” del 17/6/2008; CNCivil sala K, in re “Habic, J.M. c/ Clínica de la Sagrada Familia y otro; s/ daños” del 13/6/2006).

Debo destacar que aún cuando no se ha producido el fallecimiento de la menor, su estado actual de incapacidad total y definitiva en cuanto a su afección mental y física (movilidad, neurológica, psíquica etc.) ha provocado en sus padres un dolor equiparable a la propia muerte de su hija dada la entidad de las lesiones sufridas, sabiendo que deberán satisfacer de por vida sus necesidades más básicas, al permanecer la niña prácticamente desconectada del mundo que la rodea atento a los trastornos neurológicos sufridos a consecuencia de la infección intrahospitalaria.

Ello implica de parte de los actores la imposibilidad de disfrutar de su paternidad en forma normal, con las consecuencias lógicas de alteración en su vida familiar y de relación, debido al quebrantamiento de la normalidad que dicha situación genera, sabiendo que la menor depende en forma permanente de los cuidados que le prodiguen sus padres al ser incapaz de valerse por si misma.Debo calificar conceptualmente al daño moral como una disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, como la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y demás afectos, es inobjetable la lesión de todos y cada uno de ellos en la realidad vivenciada a diario por los actores; por lo que resulta incuestionable su legitimación activa para reclamar la reparación de dicho daño en su carácter de damnificados directos, siendo nuestra función fijar un “quantum” indemnizatorio para paliar en alguna medida dicho estado espiritual disvalioso.

Asimismo, en el caso en examen por las particularidades que surgen de todo lo actuado, la hipótesis de esta prueba no es necesaria, toda vez que la misma surge “in re ipsa” o sea por el hecho mismo y sus consecuencias.

Finalmente, comparto en un todo la suma indemnizatoria fijada por la Sra. Presidente de tramite, en concepto de daño moral ‘iure propio’ para los padres de la niña, J. M. L. e I. M., al igual que el resto de los montos estimados en concepto de capital a favor de aquellos y de su hija, así como las sumas fijadas en concepto de retribución a los profesionales intervinientes.

Así voto.

Por ello, la SALA TERCERA DE LA CAMARA CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE JUJUY,

R E S U E L V E

1.- Hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios entablada por J. M. L. e I. M. por derecho propio y en representación de su hija menor M.J.L. en contra de “Sanatorio Quintar SRL” y condenar a éste último a abonar a los actores en el término de diez días, la suma total de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 955.000), suma que devengará intereses equivalentes a la tasa activa que determina el Banco Central de la República Argentina desde la fecha de esta sentencia y hasta su efectivo pago.

2.- Imponer las costas al demandado vencido.

3.- Regular los honorarios profesionales del Dr. NÉSTOR DE DIEGO, HÉCTOR RAÚL AMADOR y VICENTE H. APAZA en las sumas de . ($ .), ($ .) y . ($ .) respectivamente. Regular al Dr. Néstor de Diego la suma de .($.) por la labor cumplida en el Expte. Nº B-107620/03.

4.-Regular los honorarios profesionales del perito médico Dr. Rubén Rivera en la suma de . ($ .).-

5.-Disponer que en todos los casos, a los honorarios regulados deberá adicionarse el I.V.A. en caso de corresponder y devengarán igual interés que el capital ante el incumplimiento de pago.-

6.- Notificar, agregar copia en autos, protocolizar, notificar al Ministerio

Pupilar, dar cuenta a los organismos de contralor, etc.

Firmado: Dra. Norma Beatriz Issa; Dr. Carlos M. Cosentini; Dr. Isidoro Arzud Cruz.

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