DESPIDO. INJURIA GRAVE: Retiro de mercadería sin autorización del empleador.

Corresponde confirmar la procedencia del despido directo toda vez que ha quedado demostrada la conducta adoptada por el trabajador, en cuanto al retiro de mercadería propiedad de la demandada, por lo tanto, la conducta del trabajador configura una injuria impeditiva de la prosecución del vínculo dependiente que uniera a las partes por cuanto tuvo lugar la violación por parte de este de los deberes de buena fe y lealtad a la empresa.

jefe

Gunini Osvaldo Dante c/ Garbarino S.A. s/ despido

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VI

Fecha: 24-sep-2013

TD982414182414282414

El retiro de mercadería de propiedad de la empleadora sin autorización – acreditado a través de testigos e imágenes provenientes de las cámaras de seguridad- constituyó injuria que impidió la prosecución del vínculo.

Sumario:

1.-Si bien la prueba aportada a través del contenido de un video proveniente de las cámaras de seguridad del establecimiento provisto por la demandada, es un medio de prueba atípico, -no constituye un medio técnico de prueba expresamente previsto por la ley de conformidad con las previsiones del art. 378 CPCCN. al que remite el art. 79 LO.-, se han tenido en cuenta la operatividad y eficacia atribuible por razones jurídicas y científicas, por lo tanto, cabe asignarle eficacia probatoria.

2.-Las horas extras reclamadas son improcedentes puesto que la testimonial producida a instancias del actor no presenta elementos convictivos para acreditar la realización de las mismas, ya que un testimonio aislado que no se encuentra respaldado por otros elementos de prueba, no resulta eficaz para admitir el rubro.

3.-No corresponde admitir el reclamo por diferencias en relación al salario básico de convenio puesto que en relación al mínimo garantizado, el art. 37 del CCT 130/75 establece que, respecto a los vendedores a sueldo y comisión, o comisión solamente, si por aplicación del sistema establecido resultara una suma inferior al sueldo de la escala respectiva se abonará este último, lo que implica que se preserve el monto correspondiente al sueldo convencionalmente establecido se perciba efectivamente, pero en modo alguno que se trate de rubros que deban abonarse en forma separada e independiente.

4.-Corresponde admitir la incorporación al salario básico absorbible de los aumentos convencionales y las sumas correspondientes según ley 26341 , puesto que los rubros no remunerativos y los adicionales convencionales, debieron ser liquidados por la demandada con independencia del sistema de comisiones para su personal; máxime siendo que el salario posee naturaleza alimentaria y constituye la clave del derecho obrero mientras que su contracara es la obligación estructural del patrono.

Texto del Fallo:

Buenos Aires, 24 de setiembre de 2013

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia que rechaza en lo principal el reclamo de autos, vienen en apelación ambas partes.

La parte actora presenta su memorial recursivo a fs. 877/885, el que fue replicado por su contraria a fs. 895/914.

La demandada Garbarino S.A. recurre a fs. 886/890, siendo su queja contestada a fs. 892/893.

En primer lugar examinaré los términos vertidos en la queja presentada por la parte actora en relación a la valoración que ha merecido en la sentencia de grado la injuria invocada por la demandada para proceder a su despido.

Desde esta perspectiva, cabe destacar que llega firme a esta alzada que el vínculo dependiente que uniera a las partes se extinguió por el despido directo con causa dispuesto por la empleadora.

Así las cosas, en el telegrama rescisorio, Garbarino SA invocó como causal rupturista la violación por parte del trabajador de los deberes de buena fe y lealtad a la empresa, en atención a que Gunini el día 17/9/2008 en el lugar y horario de trabajo retiró de la empresa mercadería de propiedad de la misma (parlantes home Sony), sin autorización ni permiso de personal jerárquico de la empresa y siendo advertido -en el momento de la carga de la misma en un automóvil marca Chevrolet corsa color gris presumiblemente de propiedad del actor- por personal de seguridad y empleados de la demandada.El trabajador no brinda explicación alguna a la requisitoria que al respecto le efectúa personal de la demandada.

El recurrente cuestiona la eficacia probatoria asignada por el sentenciante de grado al contenido de un video aportado por la demandada (proveniente de las cámaras de seguridad del establecimiento) del cual surgiría la concreción por parte del trabajador de la maniobra de retiro de mercadería del local de la demandada.

En este sentido, cabe destacar que no se advierte en el escrito recursivo en examen elementos objetivos que justifiquen un apartamiento de lo decidido en la instancia de grado al respecto, puesto que tratándose la exhibición de un video de un medio de prueba atípico (no constituye un medio técnico de prueba expresamente previsto por la ley de conformidad con las previsiones del art. 378 CPCCN al que remite el art. 79 LO) el juzgador ha tenido en cuenta al efectuar el juicio de admisibilidad para su respectiva producción en autos, la operatividad y eficacia que puede atribuírsele por razones jurídicas y científicas.

Por lo demás, las circunstancias que el propio juzgador ha observado a través del contenido de dicha prueba, encuentra respaldo en otros elementos probatorios colectados en autos, tales como las declaraciones testimoniales de quienes presenciaron el hecho que se le adjudica al actor.

Así Moreno a fs. 283 manifiesta que “…estábamos en el salón con mi compañera Vicky ella estaba conmigo adelante, en la salida de la puerta de Garbarino, estaba adentro, estábamos esperando que entre algún cliente y el custodio estaba mirando el frente de la mano derecho a unos mts.nuestro…” y agrega que “…mi compañera Vicky que estaba al lado mío se da vuelta me dice que está haciendo Gunini…” le digo “está en los equipos de música, en el sector de equipo de música” y mi compañera en el transcurso pasan unos segundos lo ve a Dante que tiene unos parlantes en los brazos, los tenía, en los brazos levantado teniéndolos, yo me doy vuelta, se pone Dante atrás nuestro donde están los lavarropas y queda mirando hacia nosotros, hacia la puerta…” y que “…nunca me voy a olvidar porque justamente cuando tenía los parlantes y se frenó como dudando, porque yo le digo a mi compañera “que está haciendo se va llevar unos parlantes, se lo dijo bajito” yo lo vuelvo a mirar, se queda ahí apoyado donde están los lavarropas, como silbando bajito y mi compañera dijo “sería un estúpido si llega a llevarse los parlantes, bueno en un momento dado agarró pasó por al lado nuestro y al costado del custodia llevándose los parlantes hacia fuera de la sucursal, saliendo justo de la sucursal tenía estacionado el auto un Corsa de color gris y según el ese auto es de él por supuesto. Lo que le digo a mi compañera, me dice mi compañera Vicky estando las cámaras de seguridad, dice ella lo que está haciendo y yo lo primer que dije nos está perjudicando a nosotros porque lo estamos viendo y las cámaras ven que lo estamos viendo nosotros también. Y lo primero que pensamos es que nosotros también somos culpables.Entonces agarramos y yo lo que principalmente hice, di la vuelta cuando él se fue con los parlantes y me fui directamente a gerencia y justo hablé con el subgerente, no recuerda, le digo mira te quiero hacer un comentario, justo estaba trabajando en la computadora, y le digo “Dante me parece se llevó unos parlantes del home se lo llevó para afuera al auto” y me dice “como” y ahí se levantó el subgerente y lo primero que hizo fue verificar en las cámaras. Subió verificó las cámaras y constató lo que yo estaba diciendo a él…”.

Esta circunstancia se encuentra corroborada por la declaración testimonial del subgerente Lautaro Schein (fs.

324/326) al cual Moreno le relata lo efectuado por Gunini.

En el mismo sentido que el deponente Moreno, declara Zalazar (fs. 455/456) quien se desempeñaba como custodio para la demandada y también advierte la maniobra de Gunini.

Así, este testigo explica que el día de los hechos “…estando yo en la puerta haciendo mi trabajo, veo que viene Dante con unos parlantes, yo estoy al lado de la puerta viene al lado de afuera saliendo del local. A todo esto como solía hacer esas bromas de salir con algo, entonces yo lo dejé que salga, me llamó la atención que directamente se fue al auto de él. Que sabe que era de él porque siempre lo veía llegar con el auto Chevrolet Corsa. Entonces los deja dentro los parlantes dentro del auto y vuelve a entrar a la sucursal. Que iba solo. Entonces en ese momento cuando lo veo que ingresa me voy directamente a ver al subgerente del local Schein no recuerda nombre que estaba al lado de cajas. Cuando voy llegando ya para éste entonces el vendedor Moreno ya le había dicho lo que había sucedido con relación a los parlantes. Me lo encuentro a mitad de camino al subgerente le comento lo que había pasado.Ya enterado él de lo que le había dicho el vendedor Moreno sube el subgerente lo ve por cámara, quedaba grabado eso ve por cámara lo que había pasado…” Por lo expuesto, en mi opinión ha quedado demostrada la conducta adoptada por el trabajador, en cuanto al retiro de mercadería propiedad de la demandada, sin que los argumentos defensivos expuestos en la queja controviertan eficazmente los fundamentos de la sentencia de grado.

Por tanto, coincido con el sentenciante de grado en que la conducta del trabajador configura una injuria impeditiva de la prosecución del vínculo dependiente que uniera a las partes.

En consecuencia, propongo se mantenga lo decidido en origen al respecto.

Otro de los aspectos del pronunciamiento de grado, recurridos por la parte actora es el relativo al rechazo del rubro horas extras.

Desde esta perspectiva, adelanto que la queja en examen tampoco tendrá favorable acogida, puesto que a mi juicio, la testimonial producida a instancias del actor no presenta elementos convictivos para acreditar la realización de horas extras.

Considero, al respecto, que si bien la prueba de este hecho no requiere de mayor intensidad que la que corresponde a cualquier otro, lo cierto es que deben aportarse elementos que logren avalar la tesis inicial, extremo que, en la especie, y de acuerdo a lo que vengo desarrollando, no encuentro acreditado (art. 377 del CPCCN).

En el caso, el testimonio aislado de Amico (fs. 185) no se encuentra respaldado por otros elementos de prueba.

Tampoco resultan eficaces los términos de las declaraciones de Prestes (fs. 286) quien declara en base a comentarios de su esposo; ni los de Ferreira (fs. 287) ni Krasmik (fs. 327) por ser ocasionales clientes de la demandada que no conocen la real jornada de trabajo del actor.

Tampoco resultan atendibles los argumentos de la queja en base a las planillas correspondientes al soporte informático de las ventas realizadas por el actor (fs.486/727) pues los datos que surgen de las mismas no demuestran en modo alguno la realización de horas en exceso de la jornada legal en los términos reclamados.

Por lo expuesto, y no encontrando en el escrito recursivo en examen elementos objetivos que justifiquen un apartamiento de lo decidido al respecto, propongo su confirmatoria en este punto del decisorio.

Tampoco tendrá favorable acogida el planteo relativo al pago en negro de horas laboradas en exceso de la jornada legal ni el relativo al daño moral.

Al respecto cabe recordar que es carga del impugnante de un decisorio formular, respecto de las partes que lo afectan, una crítica concreta y razonada. Tal carga, impuesta por el art. 265 del Código Procesal (y, en el procedimiento laboral, por el art. 116 de la L.O.) implica que la expresión de agravios debe estar dotada de idoneidad procesal e intelectual, y su incumplimiento provoca la deserción del recurso.

Se siente agraviada también la parte actora por la desestimación del reclamo por diferencias derivadas de la falta de pago del salario básico en base a que, como la remuneración del actor siempre superaba el salario mínimo garantizado, no tenía derecho a percibir aquel.Sostiene el recurrente que el procedimiento de liquidación de haberes de la demandada era ilegítimo porque incorporaba al salario básico absorbible, los aumentos convencionales y las sumas correspondientes según ley 26.341 y que, de esa forma, no eran abonadas porque s e descontaban de las comisiones devengadas.

Considera el recurrente ilegítimo ese proceder ya que la demandada debió haber abonado el salario básico con independencia de que las comisiones superaran o no dicho valor.

La demandada, al responder la acción, indicó que el actor estaba categorizado como vendedor “B” (convenio mercantil CCT 130/75), que se encontraba remunerado a comisión, y se le aseguraba el salario básico mínimo de convenio establecido para su categoría laboral, más adicionales legales y convencionales, en aquellos casos en que las comisiones no superasen el básico.

Además, dicho sueldo básico asegurado se incrementaba paulatinamente por incidencia de la antigüedad y los aumentos, por vía legal o convencional, y de esa forma se le garantizaba al accionante que su remuneración nunca iba a ser inferior a dicho salario básico mínimo convencional establecido para su categoría, más adicionales legales y convencionales.

Adelanto que este segmento de la queja, por mi intermedio, habrá de tener parcial recepción.

En relación al mínimo garantizado, el art. 37 del CCT 130/75 establece, en su parte pertinente que, respecto a los vendedores a sueldo y comisión, o comisión solamente, si por aplicación del sistema establecido resultara una suma inferior al sueldo de la escala respectiva se abonará este último.Es claro que lo que se preserva es que el monto correspondiente al sueldo convencionalmente establecido se perciba efectivamente, pero en modo alguno que se trate de rubros que deban abonarse en forma separada e independiente.

En efecto, ello es así pues la lectura de la normativa del convenio no permite concluir en la forma pretendida por la recurrente ya que se prevé un salario básico aplicable para cada categoría convencional y, en el caso de los vendedores remunerados a comisión -como el aquí reclamante- un sistema de comisiones, y lo cierto es que para el caso de que estas últimas no alcancen el monto del salario básico convencional, se toma dicho básico como un “mínimo garantizado”. Vale decir, el vendedor no debe ganar menos que dicho mínimo; y esa regla no se observa violada de conformidad con lo que surge de la prueba pericial contable.

Por tanto, no corresponde hacer lugar al planteo recursivo por diferencias en relación al salario básico de convenio.

Sin embargo, en cuanto al planteo relativo a la incorporación al salario básico absorbible de los aumentos convencionales y las sumas correspondientes según ley 26.341, disiento con la solución dada en primera instancia.

Cuestiona el apelante la valoración que el magistrado de grado efectúa de los aumentos convencionales y de la Ley 26341, señalando que la absorción de las sumas no remunerativas no podía traer aparejado descuento alguno para el trabajador dependiente, a diferencia de lo sostenido en la sentencia respecto a que ello se integraba al sueldo básico, y que la actora debía percibirlo sólo si sus comisiones estaban por debajo del mínimo garantizado.

En mi criterio el sentenciante resuelve la presente cuestión solo con esta premisa y no analiza el alcance de las normas de la Ley 26341 en el litigio, de lo que me ocuparé seguidamente.

No se encuentra controvertido que el actor percibía tickets de compras y comidas (canasta y restoran), esas retribuciones que regulaba el art.103 bis de la LCT fueron adquiriendo carácter remuneratorio de manera escalonada y progresiva, a todos los efectos legales y convencionales, a razón de un diez por ciento (10%) de su valor pecuniario por cada bimestre calendario a partir de la entrada en vigencia de la Ley 26341. Las sumas “no remunerativas” percibidas en 2007 desaparecieron en 2008 siendo absorbidas por el básico cuando el actor no lo superaba con comisiones y en caso contrario directamente no lo percibía. De los recibos de haberes obrantes en autos surge discriminado el rubro “Ley 26341″ y de los anteriores en el tiempo se evidencia la liquidación de los rubros ticket canasta y restoran.

El art. 2º de la citada ley establece “…Los empleadores que vinieran otorgando las prestaciones comprendidas en los incisos derogados del artículo 103 bis de la Ley 20.744, deberán mantenerlas en los términos que esta ley establece, sea que su otorgamiento proviniera de contractuales o de la voluntad unilateral del empleador”.

A su vez el art. 4 estableció que las sumas incorporadas a la remuneración del trabajador de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, serán incrementadas en un monto equivalente al que corresponda en concepto de aportes a cargo del trabajador previstos por la legislación nacional con destino al Sistema de Seguridad Social, al Sistema Nacional de Obras Sociales y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP).

Estas disposiciones no podrán significar para el trabajador reducción del valor percibido en tales prestaciones hasta antes de la entrada en vigencia de la nueva ley (art. 5).

Entiendo que los rubros no remunerativos y los adicionales convencionales, debieron ser liquidados por la demandada con independencia del sistema de comisiones para su personal.

De prosperar mi voto la queja tendrá favorable acogida.El salario posee naturaleza alimentaria y constituye la clave del derecho obrero mientras que su contracara es la obligación estructural del patrono.

En la causa “Berçaitz” (Fallos 289:430, 1974), la Corte sostuvo que…”la interpretación analógica restrictiva de un derecho social-en el caso previsional- contraría la uniforma jurisprudencia de ésta Corte”. Introdujo en ese pronunciamiento el principio de “favorabilidad” de la doctrina universal que formularon los autores alemanes en la Constitución de Wiemar tal como lo señala Eugenio Pérez Botija en su Curso de Derecho del Trabajo, Madrid, 1948, par.66 y Ludovico Barassi en Il diritto del lavoro, Milano,1949 I, par. 38.

La Corte, orientado el fallo por el conjuez Arturo Sampay, había declarado que el objetivo preeminente de la Constitución es lograr el “bienestar general” lo cual significa decir “la justicia en su más alta expresión”, esto es, la justicia social, promoviendo el “in dubio pro justicia social” como regla hermenéutica a la que esa Corte le asignó categoría constitucional calificándolo como principio con arreglo al cual las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes de tal manera consiguen o tienden a alcanzar el bienestar. A ello debo sujetarme para leer el caso de autos.

La cuestión es actualizada por nuestro Superior Tribunal en éste tiempo, que recoge como principio de progresividad el considerando 10 del caso “Aquino” (2004).

Por lo expuesto, de prosperar mi voto, propongo se condene a la demandada a abonar al actor las diferencias salariales correspondientes a los rubros ley 26341 y aumentos convencionales de febrero y abril 2008; a computarse desde el mes de febrero del año 2008 en que la demandada incorporó al básico absorbible tales conceptos. En conclusión corresponde establecer la condena por este rubro en la suma de $3.689,4.

Los agravios que vierte la parte demandada cuestionando lo decidido en relación a la multa prevista por el art.80 LCT, no resultan atendibles, puesto que lo cierto es que la sola puesta a disposición resulta ineficaz a los efectos de la procedencia de la multa, contando la empleadora con la vía de la consignación judicial, sin perjuicio de destacar que tampoco dichas certificaciones han plasmado los datos objetivos de la remuneración del trabajador según lo decidido precedentemente.

Por tanto, propongo se mantenga lo decidido en origen al respecto.

En consecuencia, la condena asciende a la suma de $18.528,56; la cual llevará intereses de conformidad con lo decidido en el pronunciamiento de primera instancia.

Las costas de ambas instancias serán soportadas en el orden causado en atención al modo en que han quedado definitivamente resueltas las cuestiones planteadas (art. 68, 2do párrafo CPCCN), a cuyos efectos estimo los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, actora y perito contador en las respectivas sumas de $25.000, $22.000 y $6.000 por la totalidad de los trabajos profesionales cumplidos en autos.

Ello así en atención a la naturaleza y mérito de los trabajos profesionales cumplidos en autos, al resultado final del pleito y a las pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO, dto. 16638/57).

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18345) EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar el fallo apelado.

II) Establecer el monto de condena en la suma de $18.528,56 que llevará intereses de conformidad con lo decidido en primera instancia. III) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, 2do. párrafo, CPCCN). IV) Confirmar en lo restante que decide. V) Establecer los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, actora y perito contador en las respectivas sumas de $25.000, $22.000 y $6.000 por la totalidad de los trabajos profesionales cumplidos en autos.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan

GRACIELA L. CRAIG

JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS

FERNANDEZ MADRID

JUEZ DE CAMARA

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