DAÑOS Y PERJUICIOS: Fallecimiento del Feto.

Falta de recaudos tomados horas antes por los facultativos al presentarse la parturienta al control prenatal.

Corresponde hacer responsable a la demandada por la muerte de la persona por nacer, cuando no ha logrado probar que obró diligentemente tomando los datos clínicos de la paciente que podrían haber prevenido el resultado ocurrido horas más tarde – sumado a los groseros defectos de que adolece la historia clínica – y por lo tanto debe responder por los daños y perjuicios causados, toda vez que el deber de una obligación de medios es prestar una conducta que razonablemente conducirá a un resultado, aún cuando éste no puede asegurarse.

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V. M. A. y o. c/ Municipalidad de Rosario s/ | daños y perjuicios

Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: 6

Fecha: 1-mar-2013

Se condena a resarcir a los padres por el fallecimiento en el domicilio de la actora de la persona por nacer, ante la falta de recaudos tomados horas antes por los facultativos al presentarse la parturienta al control prenatal donde no se procedió a realizar los mínimos controles para verificar su salud y la del feto tal como un obrar diligente indicaría para una parturienta multípara e hipertensa.

Sumario:

1.-A los fines de atribuir la responsabilidad por mala praxis médica de la que resultó el fallecimiento de una persona por nacer debe atenderse a la existencia de una parturienta multípara -cinco partos naturales previos- con antecedentes de hipertensión arterial, que al llegar a la guardia de la Maternidad no se le constatan datos tan relevantes, para la salud de la madre, como del feto, como son la presión arterial, la temperatura corporal ni el pulso, y pese a que tenía 2 cm. de dilatación y 2 cm. de longitud se la deriva a su domicilio, donde horas más tardes se produce la muerte del feto.

2.-La omisión de una conducta que razonablemente conducirá a un resultado en el caso de la obligación de medios, es la culpa la que debe analizarse en base a un modelo abstracto de persona prudente y cuidadosa, que parte del art. 512 del CCiv. para pasar a lo concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar -art. 902 del CCiv., en el caso, tratándose de una parturienta multípara e hipertensa debieron haberse efectuados cuando se presentó a la sala de maternidad mínimos controles de presión y estado del feto, lo que no aconteció, produciéndose horas mas tarde en el domicilio de la actora la muerte del feto.

3.-La imputación de responsabilidad al médico por su actuación profesional requiere la concurrencia de diversos elementos definitorios de la ilicitud: en primer lugar, la culpa, que debe ser probada por quien la alega y sobre la base de la teoría de las cargas probatorias dinámicas y ubicando al paciente-víctima en el sitio jurídico de debilidad y no profesionalidad con respecto de los temas en conflicto, contraponiendo que el profesional-entidad es el calificado en la relación, corresponde que la carga de la prueba esté impuesta en cabeza de éstos respecto de su buena y diligente acción y no en la de aquél.

4.-El nexo causal no requiere la prueba acabada de la existencia de una causa de orden físico, sino que es ante todo un juicio de probabilidad: el que dadas las circunstancias de modalidad, tiempo y lugar, el efecto dañoso debe atribuirse al hecho ejecutado, según el curso natural y ordinario de las cosas, no debiendo confundirse la causalidad material propia de las ciencias físicas, con la causalidad jurídica, que no exige la demostración de aquélla para imputar a una persona determinadas consecuencias jurídicas.

5.-Debe resarcirse el daño material causado por la muerte de un hijo priva a sus padres del apoyo económico que legítimamente esperan del mismo, en especial durante la vejez, al incrementarse sus necesidades así como las posibilidades de aquel más aun cuando -como sucede en el caso- se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica.

6.-El daño moral producido por la pérdida de un hijo aún no nacido constituye un perjuicio extrapatrimonial para los padres que, por la índole del hecho -y aún ante la ausencia de prueba pericial psicológica- no requiere una demostración concreta dado que surge in re ipsa y posee carácter resarcitorio, debiendo estimarse prudencialmente la suma, no obstante la inevitable relatividad de su determinación, dada la naturaleza del daño, teniendo en cuenta la intensidad de los padecimientos íntimos que sin duda causó y causará a los actores la pérdida de la hija que esperaron.

Texto del Fallo:

Rosario, 01 de Marzo de 2013

Y VISTOS: Los presentes autos caratulados “V., M. A. Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte. Nro. 127/00, de los que resulta;

Que a fs. 3/5 los Sres. R. H. Q. y M. Agustín Villavicencio (SIC) por apoderados, promueve ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la 8va. Nominación de Rosario demanda de indemnización de daños y perjuicios contractuales, contra la Municipalidad de Rosario y/o contra la Secretaría de Salud de dicha Municipalidad y/o Maternidad Martin, dependiente de la Municipalidad de Rosario y/o Dr. Adrián Carrizo y/o dependientes de la administración comunal y/o repartición municipal que resulte ser responsable del evento dañoso que detallará.

Que -refiere- la Sra. Q. cursaba el séptimo mes del embarazo en el año 1998 y fue atendida en la Maternidad Martin, padeciendo el 03-11-1998 fuertes dolores y pequeñas pérdidas, cuando concurrió a dicho nosocomio, siendo atendida pero remitida luego a su domicilio, volviendo a concurrir al Hospital a las 00:30 hs. del 04-11-1998 siendo asistida por una médica de guardia, quién le manifestó que tenía 4 cm. de dilatación, pero que faltaban dos días para que su hijo naciera.

Que -sigue diciendo- a su pedido se le realizó un monitoreo, arrojando resultados positivos, ya que la criatura estaba en buen estado de salud, manifestándosele que regresara a su domicilio hasta la mañana siguiente en la que le efectuarían un nuevo control. Continúa relatando que ya en su residencia, siendo alrededor de las 05:00 hs. de la madrugada, pudo notar que el bebé ya no se movía, concurriendo a la Maternidad a las 07:00 hs. de la mañana, siendo examinada por un médico, quién luego de practicarle una ecografía, le comunica que la criatura estaba muerta. Ante la terrible noticia afirma que concurrió luego al Hospital Baigorria donde le hicieron otra ecografía, con idéntico resultado.Que -finaliza diciendo- regresó a la Maternidad Martin a las 14:30 hs. donde la internaron y alrededor de las 21:30 hs. por parto normal y con goteo, nació muerto un bebé de sexo femenino, que luego fue inhumado en el Cementerio La Piedad. Asegura que radicó por el hecho denuncia policial, efectuándosele a la criatura posteriormente una autopsia, que determinó que el feto presentaba una doble circular del cordón ajustada, no evidenciándose signos de maniobras abortivas. Manifiestan los actores tener legitimación activa para iniciar la presente demanda, y solicitan como monto resarcitorio la suma de $170.000 ($85.000 para cada uno de los progenitores) y/o lo que en más o en menos se determine de las probanzas de autos y que los rubros reclamados corresponden a daño material, lucro cesante, pérdida de chance y daño moral, formulando el reclamo administrativo previo. Ofrece prueba documental.

Que a fs. 6 el magistrado sorteado remite las actuaciones a este Juzgado por conexidad a la Declaratoria de Pobreza iniciada con anterioridad a la promoción de los presentes.

Que a fs. 9 la actora aclara que el correcto apellido del actor es “V.” procediéndose por Secretaría a la recaratulación de los presentes, dándose noticia a la MEU (fs. 10).

Que a fs. 13/18 los actores adecuan la demanda principal de daños y perjuicios, estimando la misma en la suma de $225.820 más actualización monetaria e intereses ya que la actora tenía al momento del hecho 41 años, pesaba 70 kgs., es madre de cinco hijos naciendo todos ellos de parto natural y sin inconvenientes, y gozaba de buen estado de salud. Dice que antes de ingresar a la Maternidad Martin se realizó controles médicos de rutina en un dispensario rosarino y en una unidad sanitaria de Roque Saenz Peña, Chaco.Que posteriormente hace notar falencias o errores en la historia clínica correspondiente, manifestando que si se hubiese llevado a cabo el alumbramiento el 03-11-1998 la niña hubiera nacido con vida, constituyendo la demora una conducta negligente que determinó este desenlace. Readecuan su reclamo como daño material adicionando la suma de $55.000 para cada uno de los actores y como daño moral la suma de $50.000 para cada uno de ellos, y como daño patrimonial (gastos) la suma de $13.000 conforme los items que describe.

Que emplazados los demandados a estar a derecho, comparece a fs. 31 la Municipalidad de Rosario, por apoderada, omitiendo comparecer el Sr. Adrián Carrizo, por lo que se lo declara rebelde a fs. 36, providencia que queda firme a fs. 37.

Que corrido traslado de la demanda, la contesta la Municipalidad de Rosario a fs. 44/51, por apoderada, y también lo hace por la Maternidad Martin y el Dr. Adrián Carrizo, solicitando su rechazo. Niega todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que no sean de expreso reconocimiento en el responde, negando luego en particular cada uno de los mismos. Alega que la actora, a fin de querer mostrarse como un paciente diligente, trastoca las constancias de la historia clínica, ya que bien sabe que sólo concurrió a la consulta del control prenatal el 13-10-98 cursando 38 semanas y 2 días de embarazo, negando que hubiera en las constancias de la historia clínica de la Maternidad Martin alteración de datos, negando la secuencia de hechos que se relatan.

Que -continúa diciendo- es la actora la que tiene la carga procesal de acreditar todos los requisitos condicionantes de la responsabilidad que le endilga a la demandada y que la Maternidad Martin es un centro de asistencia sanitaria que depende de la Municipalidad de Rosario, prestando esta última un servicio público. Sostiene que la Sra. Q.efectuó una primera consulta en la Maternidad Martin el 13-10-1998, pero es recién el 04-11-1998 cuando la coaccionante concurre a la guardia de dicha Maternidad y el examen obstétrico arroja como resultado una frecuencia cardíaca fetal negativa, determinándose un cuadro de feto muerto, internando a la misma e induciéndole el parto, culminando el mismo a las 21:50 hs. con feto muerto, el que presentaba una doble de circular ajustada en el cuello fetal.

Que finaliza alegando la falta de acción en los actores por haber entablado una acción de daños contractuales no existiendo contrato entre las partes. Alega falta de acción respecto de la Municipalidad de Rosario por responder esta de manera refleja y ser su responsabilidad de naturaleza extracontractual. Destaca la ausencia de legitimidad para reclamar los actores daño material, ya que la muerte del hijo concebido (SIC) no modifica el patrimonio de los progenitores, por lo que la ausencia de nacimiento ningún daño económico puede causar, por lo que solicita el rechazo de la demanda, con costas.

Que abierta la causa a prueba, la actora ratifica la ofrecida en la demanda y ofrece además instrumental pública, pericial psicológica y médica, confesional, testimonial, documental y reconocimiento de documental e informativa y la demandada ratifica la prueba ofrecida en su oportunidad y ofrece instrumental -informativa, documental, reconocimiento de documental y pericial médica, proponiendo delegados técnicos. Manifiesta desinterés en la pericial psicológica. A fs. 53 la actora acompaña pericia médica realizada por el perito médico de su parte Dr. Amilcar Cué. Por su parte la demandada acompaña a fs. 39 informe médico de su parte realizado por el Dr. Javier Amherd.

Que proveídas las mismas, se agregan las rendidas en autos. Notificada la providencia que hace saber el juez que va a entender, presentados los alegatos por las partes, firme el llamamiento de autos, y celebrada audiencia a los fines de que el perito médico brinde explicaciones complementarias a la que asisten las partes a fs.343, y en la que se da por incorporado el alegato ampliatorio, vienen los autos a despacho para dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO: Que liminarmente corresponde abordar las defensas interpuestas por la demandada relativas a la falta de acción respecto de los actores (sine actione agit) la que fundamenta en la inexistencia de contrato entre los actores y el efector municipal, la imposibilidad de reclamar daño moral por ser este -según manifiesta- puramente facultativa del juzgador. También asegura la demandada que los actores no han podido determinar el agente productor del daño que reclaman por lo que carecen de acción contra la Municipalidad de Rosario por ser este un ente público que responde de manera refleja según indica el art. 1112 del Código Civil.

a.- Falta de acción en los actores

Que la falta de acción se da cuando “el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión” (PALACIO, Lino Enrique; “Manual de Derecho Procesal Civil”, 18° edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, pág. 371). Así, la legitimación es “la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifiquen su pretensión” (COUTURE, Eduardo; “Vocabulario Jurídico”, Buenos Aires, Depalma, 1976, pág. 379).

Que al respecto corresponde su análisis en este estadio procesal, toda vez que quien invoca “un derecho sustancial propio, puede no tenerlo, pero la ley presume que lo tiene, hasta que se decida el fondo de la cuestión, (defensa de “sine actione agit”, de falta de legitimación sustancial, o de falta de acción)” (PODETTI, Ramiro J.; “Tratado de los actos procesales”, Buenos Aires, Ediar, 1955, pág.16). Sin duda que ella, constituye una condición (o presupuesto) de admisibilidad intrínseca de la pretensión, a través de la cual se verifica si los sujetos que actúan en el proceso son las personas habilitadas legalmente -o titulares de un interés legal- para discutir sobre el objeto concreto del juicio. O sea que, aún a falta de introducción oportuna, si al momento de decidir la causa se advirtiese la ausencia de legitimación en alguna de las partes, ella debe ser declarada -incluso oficiosamente- por el juez (cfr. Devis Echandía Hernando ” Nociones Generales de Derecho Procesal”, edit. Aguilar, Madrid 1966, pag.310, Peyrano Jorge W. “Lecciones de Procedimiento Civil”, edit. Zeus, Rosario 2002; pag. 75; De los Santos Mabel en “Excepciones Procesales” obra dirigida por el Dr. Jorge W. Peyrano, edit. Panamericana, Santa Fé 1993, pag. 75; Idem: Juris 33-140).

Que así las cosas y en función de los argumentos expresados por la demandada debemos concluir en que si bien le asiste razón a la actora respecto de que la acción ejercida, por ser dirigida contra un efector público es de naturaleza extracontractual y según los últimos precedentes jurisprudenciales tanto nacionales como provinciales -no vigentes a la hora de interponerse esta demanda, dado que se aceptaba la tesis del art. 504 del Código Civil- debió ser interpuesta ante otro tribunal, dicha circunstancia no priva a la demandante de la correspondencia entre el derecho que intenta ejercitar en juicio y su carácter de titular del mismo (característica de la falta de acción), sino que ha iniciado la acción en un tribunal de competencia diversa (incompetencia). En su caso la demandada quejosa debió plantear la cuestión de competencia en el momento procesal oportuno -cosa que no hizo- consintiendo entonces la competencia del suscripto para fallar sobre la materia debatida (ley 10. 160, art. 2 in fine ) en base a los hechos planteados.Que en relación a la calificación que hace la actora de la base fáctica de su pretensión (contractual en lugar de extracontractual) tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe en reiteradas oportunidades, y también el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación, la resolución de un caso por normas o principios jurídicos no invocados por las partes sin alterar los hechos en que la acción se funda, corresponde a la regla procesal “iura novit curia” y no comporta, por ende, agravio constitucional (Fallos 300:1074; 312:195). Con arreglo a dicho principio, el juez no sólo tiene la facultad, sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes. Esa potestad propia de los jueces deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional (Fallos, 296:633; 298:78 y 423; 310:1536). Que en el mismo sentido, creo oportuno recordar que en la opinión de las corrientes doctrinarias más modernas se ha borrado la delgada línea que divide la responsabilidad extracontractual de la contractual, propiciándose un régimen común a ambos tipos de responsabilidad. No obstante ello, y aún admitiendo la diferenciación entre ambos supuestos de responsabilidad, la defensa ensayada por la demandada aparece enfocada hacia un aspecto ritual que dista mucho de ser una defensa sustantiva. En el sub lite la accionada ha podido conocer la naturaleza del reclamo, ha tomado conocimiento de los hechos que constituyen la base fáctica de la pretensión, conoce quiénes son los demandantes y porqué han entablado la acción. Ha tenido oportunidad de brindar su descargo, ofrecer y producir su prueba en relación a tales hechos. Es decir que se ha garantizado plenamente el derecho de defensa y contradicción. Es por ello que pretender ahora que las palabras “indemnización de daños contractuales” de fs.3 limitan y cambian la real naturaleza del reclamo es caer en un exceso ritual manifiesto. La interpretación de los escritos judiciales de parte no es más que una interpretación de los actos procesales. No debe confundirse la voluntad externa o declarada con la literal del escrito porque ello suprimiría al juez toda facultad de interpretación de los actos jurídicos procesales, pero para conocer la verdadera voluntad declarada debe interpretarse el acto procesal en su realidad y evitar que los errores en el uso de los términos o en la redacción del escrito prevalezcan sobre la real intención del autor. “Se debe adoptar un criterio interpretativo amplio o extensivo, ello significa que si existe discordancia entre un elemento literal o gramatical y el histórico (es decir, la voluntad de quien suscribe el escrito) se debe llegar a la conclusión de que el emisor del acto dijo menos o lo dijo menos perfectamente que lo que quiso decir, y debe estarse con preferencia al susodicho elemento histórico” (Bertolino, Pedro J. El exceso ritual manifiesto, segunda edición, Platense, p.184 a 185; Devis Echandia, Hernando, Nociones generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, Madrid, año 1966, p.454 a 456).

Que en cuanto a la prueba de si M. V. era el padre del feto fallecido, es de hacer notar que el certificado de defunción es inidóneo para acreditar que la paternidad del niño por nacer. Ello así porque está incontrovertido que la muerte se produjo antes del alumbramiento (es el sustento de la demanda). No se ha producido prueba concluyente en autos respecto del matrimonio (pese a estar ofrecida a fs. 15 vta.), o de la unión concubinaria. No considero esta circunstancia fundamental dado que, entiendo que distintos indicios hacen presumir la paternidad del señor Villovicencia respecto de la criatura gestada (cfr. art. 226 CPCC.). En primer lugar, dicha relación surge de las declaraciones testimoniales del Beneficio de Litigar sin Gastos (fs. 20 y 20 vta.), y con mayor precisión del informe ambiental de fs.27, que no fueron objetadas por el accionado, quien consintió el otorgamiento de la franquicia a ambos. Finalmente, si bien el certificado de fs. 2 no lo considero válido como tal, fue extendido en fecha 06/11/98, y sirve como un fuerte indicio, dado que figuran los actores como padres (M. V. y R. Q.), datos estos que tienen que haber sido proporcionados por alguno de ellos en momentos en que es impensable que estuvieran de mala fe armando un elemento de prueba ficticio para una demanda fraudulenta.

Que la doctrina constitucional afirma que la teoría de la verdad jurídico objetiva es una variante del principio del exceso ritual manifiesto, cuyos puntos básicos son: a) debe prevalecer en el proceso la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, como exigencia de un adecuado servicio de justicia garantizados por los artículo 18 y 33 de la Constitución Nacional (BERTOLINO, Pedro J., La verdad jurídica objetiva, p.65, ED 99-660; MORELLO, Augusto Mario, El exceso ritual manifiesto como obstáculo al acceso a la verdad jurídico objetiva, en Recurso extraordinario y la eficacia del proceso, T.III, p.939); b) no constituye una derivación razonada del derecho vigente una sentencia que importe una renuncia consciente a la verdad jurídico objetiva (Corte de la Nación, Fallos, 310:3456, 310:709, 247:176, 288:55, 307:1984, 261:322, 240:99, 305:944, entre otros muchos). Por lo tanto, el juez debe preservar y establecer dicha verdad material, real o sustancial y no puede renunciar a ella, según surja de los hechos expuestos y de lo actuado, al sentenciar.Por tal motivo corresponde rechazar las defensas argumentadas por la demandada en los puntos 1.4.1; 1.4.1.1 y 1.4.1.2 del responde.

a.1.- Falta de legitimación pasiva

Que como adelantáramos, la falta de legitimación debe declararse aún de oficio en la sentencia, en virtud de que constituye un impedimento sustancial para que el juez pueda emitir sentencia de fondo o de mérito, ya que constituye un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda y de la oposición que a aquella formula el accionado, para que sea posible la sentencia de fondo que resuelva sobre ellas. Resulta evidente que no es un presupuesto procesal, porque lejos de referirse al procedimiento al válido ejercicio de la acción, contempla la relación sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el internes sustancial discutido en el proceso. Así el planteo relativo a la falta de legitimación pasiva respecto de la Municipalidad de Rosario, también debe ser rechazado dado que tratándose de perjuicios que provienen de la actividad material del Estado, aún legal en su origen, pero ejecutada irregularmente por hechos u omisiones imputables a sus funcionarios el deber de reparación se asienta, respecto del funcionario en lo dispuesto por el art. 1112 del Cód. Civil, y respecto del Estado en el art. 1113. En en resto de los fundamentos me remito a lo tratado en el punto a.- último párrafo de la presente.

b.- La cuestión de fondo

Que el fundamento de la responsabilidad civil no lo constituye solamente la realización del acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio, sino justamente el causar un daño a quien lo soporta. Uniformemente se admite en doctrina que para que exista responsabilidad civil deben configurarse cuatro elementos -comunes a ambos supuestos de responsabilidad (contractual o extracontractual)- a saber:(a) antijuridicidad, (b) la existencia de un daño, (c) relación de causalidad entre el hecho ilícito o el incumplimiento y el daño, y (d) la imputabilidad de aquéllos al autor del daño o la concurrencia de un factor legal de atribución de responsabilidad. Más concretamente, no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, pues no se puede imponer la sanción de resarcir donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento esencial del acto ilícito, sin lo cual no existe la responsabilidad civil.

Que en autos se ha demostrado la producción de un daño con la muerte de la hija nonata de los actores que se encuentra probada con el acta de defunción agregada a fs. 2 de autos. La causa sería según consta en el informe médico agregado a fs. 29 vta. del sumario penal ratificado por los médicos forenses (321 vta. de autos) una doble circular de cordón alrededor del cuello del feto. Resta analizar si de la prueba colectada surge que se ha producido un hecho ilícito que causara dicho daño, si entre el hecho y el daño existe una relación de causalidad y si el mismo resulta imputable a los demandados.

Que por otra parte el art. 1103 del Código Civil, debe ser interpretado en el sentido de que sólo la sentencia recaída en sede penal hace cosa juzgada en materia civil y en tanto y en cuanto se funda en la inexistencia del hecho principal o en la ausencia de autoría del encausado con relación al mismo, pero no es aplicable al caso como el sub lite en el que el sumario finalizó con el archivo de las actuaciones sin deslindar responsabilidades penales, por lo que la investigación de la culpa civil puede progresar sin obstáculo alguno.

b.1.- Los controles prenatales

Que la demandada ha manifestado que la actora -Sra. Q.- no era una paciente diligente (vide fs.47 1° párrafo) asegurando que sólo concurrió a una consulta prenatal el día 13/10/98, cursando ya 38 semanas y dos días de embarazo. Similar criterio parece adoptar el informe médico legal presentado por la demandada y elaborado por el Dr. Javier Amherd a fs. 40 de autos. Sin embargo vemos que de la prueba colectada y remitida por la propia Maternidad Martin la situación se presenta en forma bastante distinta a las afirmaciones de la accionada. Así la subdirectora de la Maternidad Martin Dra. Silvia Nora Carbognani acompaña copia autenticada de la Historia Clínica 73465 perteneciente a la Sra. Q., la que se encuentra reservada en Secretaría, en respuesta al oficio 5036 remitido por este Tribunal. En adelante y al referirnos a una foja de la historia clínica estamos tomando en consideración las 55 fs. Remitidas en respuesta al oficio antes nombrado y que se encuentran reservadas en Secretaría.

Que de dicha contestación a fs. 11 surge que ya en fecha 20/03/98 la Sra. Q. se había realizado en el Hospital Carrasco -cursando su primer mes de embarazo- análisis para la determinación de Anticuerpos Irregulares Antieritrocitarios. Cabe destacar que “la investigación de anticuerpos anti eritrocitarios irregulares se realiza en forma rutinaria en las muestras pretransfusionales procedentes de futuros receptores y de forma prenatal en las muestras maternas. Su detección precoz es importante porque pueden causar enfermedad hemolítica del recién nacido (EHRN, v. cap. 260) y reacciones transfusionales graves, así como complicar y retrasar en gran medida las pruebas de compatibilidad y la obtención de sangre compatible” (MANUAL MERCK en Español MARK H. BEERS, M.D. Senior Director of Geriatrics Merck & Co., Inc., and Clinical Associate Professor of Medicine, Allegheny University of the Health Sciences).

Que a fs. 148 de autos y sgtes.la actora ha acreditado sus dichos en el sentido de que había sido atendida en fecha 06/07/98 en el quinto mes de su embarazo en el Hospital 4 de Junio de la localidad de Roque Sáenz Peña, Provincia del Chaco (vide contestación al oficio 4836 de fs. 147 de estos obrados).

Que a fs. 43 de la Historia Clínica acompañada en respuesta al oficio 5036 se observa que la actora concurrió a aplicarse la vacuna doble contra el tétanos y la difteria en fecha 15/07/98, pero la firma carece de aclaración, y tampoco se consigna el Centro de Salud en donde la vacunación se realizó.

Que a fs. 49 de la Historia Clínica reservada en Secretaría, se observa a fs. 49 una consulta realizada en el Hospital 4 de Junio de la localidad de Roque Sáenz Peña, Provincia del Chaco en fecha 17/07/98 cuando cursaba un embarazo de 26 semanas y al dorso de la misma hoja se agregan las copias de la ecografía que se le realizara en dicho centro asistencial (fs. 49 vta.).

Que a fs. 12/25 de la Historia Clínica se aprecia la realización por parte de la actora de una batería de análisis de sangre y orina indicados por el Dr. Alberto Pando del Centro de Salud Mauricio Casals, todos ellos de fecha 01/09/98.

Que a fs. 2 de la Historia Clínica, figura una consulta de fecha 13/10/98 cuando la paciente cursaba 38 semanas y 2 días de embarazo (también se encuentra agregada dicha copia a fs. 10 del sumario penal (fs. 304 de los presentes). Cabe agregar que en la referida historia clínica a fs. 2 y a fs. 8 se refieren los antecedentes -sobre los que volveré luego- de hipertensión arterial de la actora (incluso a fs.8 se consigna de que se encuentra medicada con Atenolol 25 mg diarios), hecho que ya había sido asentado en la consulta de fecha 13/10/98, tal como se observa a fs. 3 de la HC acompañada.

Que lo relatado anteriormente desdice claramente la idea de desidia en la conducta de la actora que pretende instalar la demandada en su responde y la pericia médica de parte por ella realizada, dado que de los controles -incluyendo el de fecha 13/10/98- suman 5 y llegan a seis si se considera la vacunación realizada por la actora como otro acto diligente en el seguimiento de su embarazo, con lo que se alcanzarían siete controles prenatales incluyendo la consulta del día 03/11/98. Incluso las consideraciones realizadas por los peritos médicos, Dres. Swinny y Cuchiara a fs. 232 vta. (segundo párrafo) y a fs. 233 vta. (en la respuesta a la segunda pregunta) refieren a los escasos controles prenatales, agregando que según las normas internacionales de la OMS a las que adhiere Argentina se entiende adecuado la realización de 5 controles prenatales. Parece que dichos profesionales no tomaron en cuenta que la cifra de controles realizados por la actora superaba la que fijaba la ficha de la historia clínica a fs. 2 de la respuesta al oficio 5036 y sobrepasaba incluso la cantidad de controles recomendados por la Organización Mundial de la Salud. Es así como ambos peritos dicen (fs. 232 respuesta a la segunda pregunta de la actora) que se constatan dos controles prenatales, el 13/10/98 y el 04/11/98, acto seguido afirman que se constata control prenatal realizado en el Centro Mauricio Casals, después hacen referencia a las pruebas de laboratorio efectuadas por la actora, y seguidamente que el único control figura en fecha 06/07/98. A continuación afirman que a fs. 28 del sumario penal se constata informe ecográfico de fecha 17/08/98 realizado en el Chaco. Es decir que dicen y se contradicen a cada momento en respuesta a una clara pregunta:Que cantidad de veces concurrió la actora a consulta médica considerando los distintos nosocomios y especifique las fechas. Luego a fs. 233 vta. en respuesta a la segunda pregunta de la demandada los peritos dicen que: A decir por los escasos controles que realizó durante el embarazo se puede decir que los mismos fueron insuficientes. Para más tarde en las aclaraciones brindadas a fs. 241 vta. los peritos dicen que: .por esta razón estos peritos dicen que los controles fueron insuficientes. Y unos párrafos más adelante a fs. 242 manifiestan: De todas maneras en el caso de marras y a los fines médicos en las veces que concurrió a las consultas prenatales no se le detectaron anormalidades que hicieran sospechar de algún cuadro patológico que pongan en riesgo a ella y a su bebé.

Que en casos de responsabilidad médica, cuando el dictamen pericial, que asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez, arroja datos que pueden ser interpretados en forma contradictoria, resulta necesario, para arribar a una solución, dilucidar dicho informe en base al resto de la prueba rendida, fundamentalmente la historia clínica. Esta es la documentación más importante de registro y control del paciente, pues sirve como elemento de planificación de la atención y tratamiento, y como medio de comunicación entre los médicos que lo asisten; en consecuencia, la confección deficiente y las irregularidades, aunque no constituyen en forma autónoma un supuesto de responsabilidad, juegan en contra del profesional ante la falta de toda otra prueba, que básicamente es lo que acontece en autos.

b.2.- La práctica médica realizada

Que otro punto importante a discernir es si la práctica médica que se le realizara a la actora se encontraba de acuerdo con las reglas habituales para ese tipo de casos. En primer lugar tenemos un punto contradictorio y se trata de la declaración de Wilfredo Jesús Q. (fs.90 vta.) quién asegura haber acompañado a su hermana a una entrevista el día 03/11/98 aproximadamente a las 20 o 21 hs., haciendo un detallado relato de tales antecedentes “la acompaño hasta la entrada, luego viene una enfermera o médica, no lo puede precisar, y se la lleva a su hermana arriba, por el ascensor. Pasaron no más de dos minutos y salió de nuevo y su hermana le dijo que le había dicho la doctora que todavía no estaba, y el declarante le preguntó que si había sido atendida bien, y manifestó así nomás. Que según le refirió su hermana la había atendido en el pasillo y su hermana le comentó que la médica le había dicho que faltaban dos o tres días y fuera mañana para control. Que va al día siguiente, que el declarante no concurrió dicho día, y fue su hermana con su cuñado”. El testimonio -que por su pormenorizado relato merece credibilidad- no habla de una atención médica correcta, y es reiterado al declarar en sede policial (vide fs. 295) sin embargo la declaración de la propia actora en el sumario penal (vide fs.329) refiere la fecha del 03/11/04 pero por las carácterísticas del relato es evidente que se refiere a lo ocurrido el día 04/11/98. La ausencia de registros de dicha consulta -la del día 03/11/98 que aseguran haber realizado tanto la actora en su demanda, como el testigo Wilfredo Quiróz- en la historia clínica nos obliga a tenerlo como no ocurrido.

Que sin embargo y consistente con el relato de la actora y del testigo antes nombrado, si existe un registro de que R. Quiróz concurrió a la guardia del centro asistencial demandado en fecha 04/11/98 a las 00,15 hs. En este registro del Libro de Guardia -que no está firmado ni lleva sello aclaratorio del médico tratante- dice: Motivo de la consulta: pérdida de tapón.G6 P5, FUM incierta, EG 40 semanas, LCF (+), MF (+), no se constata dinámica en 10′. TV2 cm de dilatación, 2 cm. de largo – cefálica, móvil, se realiza especuloscopía, no se observa s angrado ni hidrorrea. Destino: Domicilio. ¿Es esta una práctica médica correcta? Los peritos a fs. 233 dicen que lo único a objetar sería la omisión del control de la tensión arterial siendo que la actora refería ser hipertensa y estar en tratamiento a tal efecto. Sin embargo dadas las contradicciones en las que incurren los peritos en su informe de fs. 230 a 234, se les solicitaron aclaraciones, las cuales se brindan a fs. 240/243 de autos. En el último párrafo de fs. 242 los galenos señalan: .que la tensión arterial el día 04/11/98 a las 00,15 hs. No fue evaluada o al menos no figura en dicha evaluación realizada. Solicitadas por el tribunal mayores explicaciones, el Dr. Cucchiara señala a fs. 343 en su respuesta a la primer pregunta hecha por el Que no registrar control arterial o los signos vitales de la paciente es importante, de igual modo para el control fetal. Luego en la respuesta a la cuarta pregunta formulada por el suscripto el perito manifiesta que en una paciente con antecedentes de hipertensión arterial debió realizarse el control de la presión. Más adelante al referirse a si la presión arterial guardaba relación con la doble circular de cordón que provocó la muerte del feto, el perito sostiene: Que si bien no guarda relación causal, el control de la tensión arterial de la madre pudo haber revelado una taquicardia o bradicardia del feto de haber existido. Sabemos sin lugar a dudas que la actora era hipertensa, así lo indican las constancias de fs. 2 de la historia clínica remitida al tribunal, donde se especifica que padecía una hipertensión crónica. También lo expresa la constancia de fs.3 de la historia referida, aunque el asiento de fecha 13/10/98 carece de firma de profesional alguno. En el examen cardiológico obrante a fs. 8 de la HC habla de una hipertensión que es medicada con Atenolol, 25 mg. al día. En las planillas de la Historia Clínica Perinatal de fs. 47 y 48 de la HC se consigna la existencia de hipertensión como antecedente. En la hoja de Prescripciones y Órdenes Médicas de fs. 53 y 53 vta. de la HC se le prescribe a la actora Atenolol.

Que el perito de la parte demandada, Dr. Javier Amherd a fs. 42 -refiriéndose a la doble circular de cordón- manifiesta que: el diagnóstico antes del parto sólo puede sospecharse y reposa sobre signos muy vagos. Mencionando entre tales indicios las alteraciones de la frecuencia cardíaca fetal. Este dato no se tuvo en cuenta por parte del médico de guardia aquella noche del 04/11/98. También el perito de la parte actora menciona a fs. 58 primer párrafo que en la auscultación se debió haber detectado la doble circular de cordón ya que los latidos cardíacos y su frecuencia dan signos claros desde un inicio al sufrimiento fetal.

Quiero destacar que ante la confusión que brindaba la historia clínica -a la que me habré de referir más adelante- y los dichos y contradichos de los peritos médicos, el suscripto consultó una publicación oficial de la Dirección Nacional de Salud Materno Infantil, dependiente del Ministerio de Salud de la Nación llamada GUÍA PARA LA ATENCION DEL PARTO NORMAL de fácil acceso y que se encuentra disponible en internet, publicada en la página web del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires: http://www.ms.gba.gov.ar/ssps/Residencias/biblio_13/pdf_Obstetricia/guia_para_la_atencion_del_parto_normal_en
MCF.pdf. Dicho programa fue aprobado por Resolución Ministerial Nº 647, del 5 de diciembre de 2003 y establece que:Al ingresar la mujer se deben medir la temperatura axilar, el pulso y la presión sanguínea. Estas tres determinaciones pueden tener implicancias en el resultado final y por lo tanto no deben ser menospreciadas y se reiterarán cada 4 horas. La medida de la temperatura, como recomienda la OMS, es importante ya que una elevación de la misma puede ser el primer signo de una infección, especialmente en casos de partos prolongados y/o de roturas prematuras de membranas. Ninguna de estas tres observaciones fueron realizadas por el médico de guardia .Es sabido que anormalidades de la frecuencia cardíaca fetal como bradicardia ( 160/ min), disminución de la variabilidad y desaceleraciones, pueden reflejar una alteración de la salud fetal. Hay dos métodos para controlar la frecuencia cardíaca: auscultación intermitente con estetoscopio de Pinard y monitoreo fetal electrónico continuo. A pesar de estas dificultades, el profesional responsable de la admisión debe ser capaz de distinguir entre un falso comienzo y un comienzo verdadero del trabajo de parto. Es necesario un examen vaginal cuidadoso para detectar las modificaciones del cuello dado que la subjetividad del observador puede involuntariamente sesgar el diagnóstico. Es conveniente, frente a la duda, realizar un corto período de observación y un nuevo tacto a las dos horas para evaluar cambios, antes que una internación no apropiada o apresurada.

Que en el caso de autos no se tuvo en cuenta ninguna de las indicaciones transcriptas sino que sin medir los datos vitales de la madre ni del feto se la derivó a su domicilio. Hecho que considero más erróneo si se tiene en cuenta que se trataba de una paciente multípara. Al respecto la ciencia médica considera que “en las multíparas el proceso de dilatación es distinto que en las primíparas. Como el cuello uterino ya ha sido dilatado en los partos anteriores, ofrece menor resistencia, de tal manera que el período que nos ocupa en éstas mujeres es más corto.Si ha empezado la dilatación, el parto es inminente y por lo tanto debe continuar la atención médica. Otro punto importante es la altura de la cabeza que debe estar encajada, apoyándose sobre el cuello. Este, como dijimos, debe tener al principio del parto una dilatación de 2 cm. y una longitud menor de 2 cm. En éstas condiciones para Colkins, la dilatación se hará en tres horas en las primíparas y dos en las multíparas (Tratado de ginecología de José Botella Llusiá, José A. Claveo Juñez, 1993 (14ª edición). Ediciones Díaz de Santos. ISBN 9788479780920). En el caso de autos tampoco parece que se haya tenido en cuenta si la actora era nulípara o multípara, siendo que -según reza el parte de la guardia tenía 2 cm de dilatación y una longitud de 2 cm.- ¿no hubiera sido recomendable dejarla internada, como aconseja el texto citado?

b.3.- La Historia Clínica

Que liminarmente debemos dejar en claro que conforme indica pacífica jurisprudencia “la historia clínica constituye la información detallada por escrito de todo el proceso médico del paciente por días y horas, consignando estudios realizados, medicación administrada, evolución, etc. Debe confeccionarse sin enmendaduras y con la firma y sello del profesional que realiza el control. Iguales características deben tener la epicrisis, hoja no foliada que registra los datos básicos de la atención dada al enfermo, así como la historia clínica de pacientes ambulatorios, los que son habitualmente atendidos en consultorios externos. Sirven estos elementos para probar tanto la relación contractual médico paciente, como para analizar la posible culpabilidad del obrar del enfermo”. (CNA en lo Civil, Cap. Fed. -Sala C- 08/02/07 – SAIJ: F0045228).

Que habiendo sentado los elementos y características que debe tener una Historia Clínica para tener valor como tal, pasamos a analizar el caso de autos. Si revisamos la documentación acompañada en respuesta al oficio 5036, vemos que a fs. 1 vta.existe una planilla denominada Identificación y Diagnósticos de fecha 13/10/98 en la que se toman los datos de la actora pero no se realiza diagnóstico alguno. A continuación, a fs. 2 de la Historia Clínica 73465 existe otra planilla denominada CLAP/OPS – OMS Historia Clínica Perinatal. En la misma se consignan sólo dos consultas realizadas por la actora una del 13/10/98 y la segunda el día 04/11/98 cuando se diagnostica la muerte fetal. Sin embargo en la misma hoja se consigna que la paciente ha realizado un laboratorio de VDRL (por su siglas en inglés, Venereal Disease Research Laboratory, prueba serológica realizada en medicina con sensibilidad y especificidad para complementar el diagnóstico de sífilis y otras enfermedades infecciosas. (Nueva estrategia de diagnóstico para la sífilis primaria. Rev. Panam. Salud Publica [online]. 2008, vol.23, n.3 p. 208-209) en fecha 01/09/98. Es decir que la planilla consigna sólo una entrevista en fecha 13/10/98 pero paralelamente reconoce un laboratorio de fecha anterior (01/09/98), el cual como indicáramos en párrafos anteriores fue indicado en el Centro de Salud Mauricio Casals por el Dr. Alberto Pando. Esto indica una clara contradicción en dicha planilla ya que es evidente que las entrevistas realizadas por la actora fueron más de las dos consignadas en dicha hoja si existían pruebas de laboratorio previas (además de las ya enumeradas en el punto B.1 de este escrito).

Que otro dato relevante es la declaración del testigo Wilfredo Jesús Q. (fs.90 vta.) -cuyo testimonio no fue tachado de parcialidad- quién explica cómo fue la atención de su hermana durante el embarazo -en el hospital de Chaco y en el dispensario del Barrio- y asegura haberla acompañado (a su hermana) a una entrevista el día 03/11/98 aproximadamente a las 20 o 21 hs., haciendo un detallado relato del lugar por donde ingresaron y cómo fue atendida su hermana, sin embargo dicha consulta se encuentra controvertida por los dichos de la actora en el sumario penal, quién declaró evidentemente en un estado de confusión. Pero sí figura en la Historia Clínica -¿tal vez erróneamente asentada?- que existió una prescripción médica el día 03/11/98 (fs. 53 de la HC) pero en ella no concuerda ni el horario ni las indicaciones médicas con el estado clínico de la paciente en dicho momento. Tal discordancia en la Planilla de Prescripciones y Órdenes Médicas (vide fs. 59 de la HC) llevan a pensar que la fecha fue asentada erróneamente (como también supone la pericia médica a fs. 232 vta. en respuesta a la primer pregunta de la actora).

Que un análisis pormenorizado de la HC permite vislumbrar que a fs. 59 vuelta la ya citada Planilla de Prescripciones y Órdenes Médicas, tiene dos asientos en fecha 04/11/98 (10.00 hs. y 12.00 hs.), lo cuales se encuentran firmados pero la firma no está aclarada ni existe sello del profesional firmante. Sobre este particular los peritos al contestar si la historia clínica había sido confeccionada de acuerdo con las normas que regulan el ejercicio de la práctica médica, los peritos (fs. 232 vta. respuesta a la primer pregunta) responden que: La historia Clínica fue confeccionada de conformidad con lo que indican las normas que regulan el ejercicio de la práctica médica. Esta seguridad en la respuesta es contradicha luego cuando en fecha 29 de Octubre de 2012 (fs.343) se citó a una audiencia a los peritos a fin de que brinden explicaciones. Allí en respuesta a la pregunta si la historia clínica tenía defectos formales importantes el perito responde: Que no registrar el control de tensión arterial ni los signos vitales de la paciente es importante. De igual modo para el control fetal. Que no esté aclarado el sello ni la firma es defecto importante, aunque a veces no tiene que ver con el resultado.

Que otro dato importante es que la Historia Clínica inicialmente no se encuentra foliada -tal como se comprueba en el sumario penal agregado a fs. 291/339 de los presentes- a diferencia de la copia que fuera remitida en respuesta al oficio 5036 la que si presenta una foliatura posterior. En la aclaración realizada posteriormente por los peritos a fs. 340 de autos, estos afirman que las historias clínicas deben estar foliadas aunque no es habitual este hecho. También surge a simple vista de la comparación de la foja 9 del sumario penal (fs. 302 de autos) que la historia clínica remitida mediante oficio 3056 no está completa dado que falta la foja mencionada agregada en el sumario penal, la cual además carece de firma y sello aclaratorio. Este hecho -la ausencia de firma es una deficiencia, tal como lo afirman los peritos médicos en su respuesta a la pregunta C de fs. 340.

Que a fs. 13 del sumario penal (fs. 306 de autos) existe una planilla llamada Examen Cardiovascular del Servicio de Cardiología del HECA, dicha planilla también acompañada en la historia clínica remitida a fs. 8, carece de firma o sello aclaratorio. Este hecho ya de por sí irregular debo analizarlo bajo otra conjetura que me resulta imposible obviar, en que momento del día 04/11/98 la actora concurrió al HECA a realizarse un examen cardiológico si estaba internada en la Maternidad Martin, según dan cuenta de ello las hojas de enfermería y la de prescripciones y órdenes médicas?Además resulta creíble que la actora en circunstancias en que se le había informado de la muerte de su hijo concurriera a hacerse un examen cardiológico a otro centro asistencial? Bajo esta conjetura debo pensar que o bien la fecha indicada en la planilla no es correcta -no asistió el 04/11/98- o bien la hoja utilizada por la Maternidad Martin para controlar los signos cardiológicos de la actora pertenecía a otro Centro Asistencial, o cabe además la posibilidad de que no perteneciera a la actora sino a una homónima, habida cuenta de la ausencia de número de historia clínica en la planilla citada.

Que a fs. 14 y 15 del sumario penal (307 y 308 de autos), que se corresponden con las fojas 9 y 10 de la historia clínica remitida al tribunal, se consignan los resultados de un análisis de sangre ordenado por la Guardia de Preparto de la Maternidad Martin, pero el número de historia clínica indicado en dichas constancias -6666107- difiere ampliamente con el número de historia clínica de la actora: 73465.

Que a fs. 50 de la Historia Clínica en la hoja de Parto no se observa firma del responsable al pié. Al dorso de la misma en el ítem observaciones (fs. 50 vta.) existe TRES registros del día 04/11/98 que carecen de firma, uno se relaciona con el ítem Parto (21.55 hs.) y los otros dos con el ítem Puerperio. También a fs. 52 de la misma HC en la planilla de Identificación de Recién Nacido al Nacer, se consignan los datos identificatorios de la madre y la huella plantal de la bebé nonata pero figura un apellido “Volentiera”, sin otro dato identificatorio ni sello aclaratorio del profesional actuante.

Que a fs. 47 y 48 de la historia clínica remitida, 22 y 23 del sumario penal (fs. 315 y 316 de autos) existe una planilla denominada Historia Clínica Perinatal – Base, que en apariencia se encuentra repetida, sin embargo, la de fs.48 consigna que la actora no padece de diabetes, mientras que la de fs. 49 nada dice al respecto. Tampoco se indica el número de historia clínica en ninguna de tales planillas. Otro dato que nos sigue advirtiendo sobre la inconsistencia de la Historia Clínica es que a fs. 11 del sumario penal (fs. 304 de autos) que se corresponde con la foja 2 de la Historia Clínica remitida, se consigna que la paciente Quiróz tiene educación primaria, mientras que en las planillas mencionadas anteriormente se indica que no está alfabetizada.

Que en el Libro de Guardia, remitido a esta dependencia en respuesta al oficio 3056 y agregado en copia en autos a fs. 194 y 195, registra el ingreso de la actora en fecha 04/11/98 a la guardia de la Maternidad Martin a las 00,15 hs. -y consigna una serie de datos cuyo análisis realizaré posteriormente- pero no se aclara quién es el profesional atendiente, carece de firma y de sello aclaratorio del mismo.

Que en función de todo estos antecedentes, es oportuno recordar que la historia clínica es un instrumento indispensable en el esclarecimiento de la relación de causalidad existente entre los actos médicos y los daños sufridos por el enfermo”. (CSJN, in re: “R. A.c/ Porcella, Hugo y Otros” del 10.5.99). Como así también que “La historia clínica es un medio de prueba de capital importancia cuando se trata de dilucidar la existencia de mala praxis médica, porque su confección se va desarrollando a medida que ocurren los acontecimientos que involucran al paciente, registrándose en ella una totalidad sucesiva de aconteceres que facilitarán luego, a quien la analice con ojo crítico, discernir con claridad tanto el fundamento científico de la asistencia brindada como el cabal cumplimiento de los deberes inherentes a la profesión ejercida.Se ha definido a la historia clínica como el instrumento mediante el cual el médico elabora el diagnóstico, fundamenta el pronóstico y consigna el tratamiento y la evolución del paciente (SCJBA, 03-08-2005, SAIJ: B0027945).

Que después de todos los defectos señalados podemos decir que la historia clínica acompañada brindó algún tipo de esclarecimiento al caso como dice el fallo del Máximo Tribunal de la Nación, o sólo confundió más las cosas? Fechas mal asentadas, ausencia de registros de consulta y de diagnósticos, falta de firma y sello aclaratorio de los profesionales en los registros, carencia de foliatura que permita seguir un orden cronológico de los acontecimientos, datos contradictorios y otros de dudosa credibilidad, parecen confirmar que la historia clínica en cuestión dista mucho de ser el instrumento que facilitará a quien la analice con ojo crítico, discernir con claridad tanto el fundamento científico de la asistencia brindada como el cabal cumplimiento de los deberes inherentes a la profesión ejercida. Por el contrario, la historia clínica analizada sólo brinda confusión, a punto tal que aún las conclusiones de los peritos de parte se ven enredadas en dicha madeja, sin lograr establecer claramente cómo se desarrolló en el tiempo la relación médico paciente.

Que es conocido públicamente el trabajo arduo y continuo que se desarrolla en un hospital público como la Maternidad Martin, donde se les brinda una atención gratuita a miles de personas anualmente, y donde el ritmo de trabajo es incesante e ininterrumpido. Sin embargo un desarrollo responsable de tales tareas nos obliga a cumplir con la totalidad de las reglas de la práctica médica, no sólo en resguardo de los propios pacientes, sino también en cuidado del propio interés ante la aparición de un conflicto.Es por ello que los libros de guardia, y las historias clínicas de los pacientes cobran una importancia que debe ser resaltada teniéndose en cuenta que se ha dicho “las omisiones u errores en la historia clínica juegan en contra del demandado ante la falta de otras pruebas, porque debe asumir una conducta activa en el proceso tratando de brindar el mayor aporte probatorio para demostrar, al menos, la ausencia de culpa en una obligación de medios”. (Suprema Corte de Mendoza, 8-6-00, Felici, Jurisprudencia de Mendoza, T° 60, p.239).(Conf. Expte.N° 12004/ 111981 “Brizuela Francisco Orlando y ots. c/ Hospital Dr. H. Notti p/ D.y P” – Quinta Cámara Civil – LS.37).

c.- Conclusión

Que se entiende que en materia de mala praxis hay tres principios básicos: 1)La obligación del médico es de medios y no de resultado de manera que la sola presencia del daño no implica, sin más, causal de atribución de responsabilidad. 2)Corresponde a quien inculpa al médico, probar negligencia o impericia, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurídico del demandado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad y 3)La prueba relevante es el dictamen de la pericia médica, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez, aunque en estos obrados la pericia ha sido contradictoria y obligó al tribunal a examinar al perito en una audiencia donde sí expuso con claridad sobre los puntos que aún permanecían en una nebulosa. Por mi parte, coincido en que la imputación de responsabilidad al médico por su actuación profesional requiere la concurrencia de diversos elementos definitorios de la ilicitud: en primer lugar, la culpa, que debe ser probada por quien la alega.Sin embargo sobre la base de la teoría de las cargas probatorias dinámicas y ubicando al paciente-víctima en el sitio jurídico d e debilidad y no profesionalidad con respecto de los temas en conflicto, contraponiendo que el profesional-entidad es -o al menos debiera serlo- el calificado en la relación, corresponde que la carga de la prueba esté impuesta en cabeza de éstos respecto de su buena y diligente acción y no en la de aquél.

Que de lo anteriormente analizado y tratando de no tomar en cuenta los puntos que aún permanecen oscuros -si existió o no una visita el día 03/11/98, por ejemplo- surge claramente la existencia de una paciente multípara (ya había pasado por cinco partos naturales) con antecedentes de hipertensión arterial, que al llegar a la guardia de la Maternidad Martin no se le constatan datos tan relevantes -para la salud de la madre como para la salud del feto- como son la presión arterial, la temperatura corporal ni el pulso. Y además, pese a que tenía 2 cm. de dilatación y 2 cm. de longitud y era una madre multípara se la deriva a su domicilio. Estos son los únicos datos que tenemos registrados con cierto orden y claridad con anterioridad a que se produjera la muerte del feto, lamentablemente ni siquiera tienen firma de algún profesional que nos indique que los mismos son ciertos y fidedignos. Del resto de la historia clínica cuyos errores y omisiones pueden haber aportado al fatal desenlace, ya me ocupé en el parágrafo anterior. Entiendo que la demandada no ha logrado probar que obró diligentemente tomando los datos clínicos de la paciente que podrían haber prevenido el resultado ocurrido horas más tarde -ello sumado a los groseros defectos de que adolece la historia clínica con más las conclusiones a las que arriba el perito al ser interrogado por el tribunal a fs. 343- y por lo tanto debe responder por los daños y perjuicios causados.El deber de una obligación de medios es prestar una conducta que razonablemente conducirá a un resultado, aún cuando éste no puede asegurarse. La omisión a esa conducta es la culpa la que debe analizarse en base a un modelo abstracto de persona prudente y cuidadosa, que parte del art. 512 del Código Civil para pasar a lo concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar -art. 902 del Código Civil. El nexo causal no requiere la prueba acabada de la existencia de una causa de orden físico, sino que es ante todo un juicio de probabilidad: el que dadas las circunstancias de modalidad, tiempo y lugar, el efecto dañoso debe atribuirse al hecho ejecutado, según el curso natural y ordinario de las cosas. No ha de confundirse la “causalidad material” propia de las ciencias físicas, con la “causalidad jurídica”, que no exige la demostración de aquélla para imputar a una persona determinadas consecuencias jurídicas.

d.- El daño resarcible

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el adecuado funcionamiento del sistema asistencial médico no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios, con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto fallido en cualquiera de sus partes, sea en la medida en que pudiere incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor.Y ha establecido, asimismo, que quien contrae la obligación de prestar un servicio -en el caso, de asistencia a la salud de la población- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (fallos 306:2030; 307:821; 312:343).

d.1.- Daño Material

Que liminarmente debemos ocuparnos del Daño Material reclamado por la actora a fs. 4 vta. y ampliado luego a fs.16. Bajo tal título se reclama la indemnización de la pérdida de la chance. Podemos afirmar, junto a Cazeaux, que para que resulte indemnizable la perdida de chance el damnificado debe haber sido privado de participar en una disputa, en un cotejo, un sorteo, o privado de una oportunidad de resultado incierto, porque precisamente para determinar la certeza del resultado favorable o desfavorable en cuanto al damnificado, habría sido necesaria su participación. Pero a pesar de esa incertidumbre hay sí, una cosa cierta e indiscutible, y es que se ha impedido a una persona participar en esa disputa, sorteo, oportunidad, o concurso. Esta es la base de la reclamación. La indemnización, entonces, nunca podrá ser igual al monto que estaba sometido a esa ‘chance’, sino la pérdida efectiva de la oportunidad de intervenir en ella, la que deberá ser apreciada y juzgada por los jueces, de acuerdo con las calidades del frustrado pretendiente”. (Cazeaux, Néstor P., Daño actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance, Temas de responsabilidad civil, edit. Platense, La Plata, 1981, p. 28.)

Que si bien no es posible reconocer derechos en el nonato que sean transmisibles pues, la existencia de la persona está subordinada al nacimiento con vida, caso contrario es considerada como si nunca hubiere existido y en tales circunstancias, carece de causahabientes que pudieren reclamar derechos patrimoniales a partir de su existencia.Dicho ello, y sin desconocer -claro está- la diversidad de posturas sobre el tema en la doctrina y en la jurisprudencia he de reiterar una vez más que a juicio del suscripto la vida humana no es en sí misma un valor económico cuya pérdida debe ser indemnizada, sino que lo que cabe reparar, es el perjuicio patrimonial que el damnificado puede experimentar al quedar desprovisto de los bienes de ese orden que la víctima del ilícito producía o podía llegar a producir criterio que entiendo aplicable aun tratándose de la muerte de personas por nacer. Ahora bien, aunque los actores no se encuentren amparados por la presunción del art. 1084 del Código Civil, por lo que deben acreditar aquel perjuicio a fin de encuadrarse en el art.1079 del mismo cuerpo legal, pueden cumplir esa carga por todos los medios de prueba, incluidas las presunciones hominis y según reiterada jurisprudencia estas permiten admitir que, en general, la muerte de un hijo priva a sus padres del apoyo económico que legítimamente esperan del mismo, en especial durante la vejez, al incrementarse sus necesidades así como las posibilidades de aquel más aun cuando -como sucede en el caso- se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica (vide constancias de autos V. M. y ot. C/ Municipalidad de R.rio s/ Declaratoria de Pobreza, expte. 2060/99, en especial el informe ambiental de fs. 27).

Que no obstante ello, no debe soslayarse que los actores tienen 5 hijos, de quienes, por lo tanto, también pueden esperar la ayuda de marras, en términos análogos.Y si a ello se añade el nivel de ingresos que podría suponerse en el feto fallecido -por cierto, dentro de la gran relatividad de esta apreciación, dado que ni siquiera llegó a nacer- estimo que este perjuicio debe calcularse en la suma de pesos $35.000 para cada demandante, cifra tomada a valores actuales.

d.2.- Daño Moral

Que las modificaciones- introducidas por la ley 17.711 permiten afirmar que se admite el resarcimiento del daño moral tanto en los incumplimientos contractuales (art. 522 , Cód. Civil) como extracontractuales (art. 1078 del citado Código). El art. 1078 determina que “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”. Afirma Alterini que “en lo aquiliano, suprimida ahora la exigencia de que el hecho ilícito civil -delito o cuasidelito para algunos, sólo delito para otros- fuese un delito del derecho criminal, el legislador parece enrolado en la tendencia que hace indemnizable el daño moral, sin ver en ello una pena civil ni exigir la repudiable intención dolosa que comporta el agravio (cfr. Alterini Atilio A, Responsabilidad civil, p. 241). Considero compartiendo la idea de Orgaz que la norma legal recepta el criterio según el cual el daño moral tiene el carácter de reparación o resarcimiento (conf. Orgaz, Alfredo, “El daño moral ¿pena o reparación?”, en E. D., t. 79, p.861).

Que dicho esto, el daño moral producido por la pérdida de un hijo aún no nacido constituye un perjuicio extrapatrimonial para los padres que, por la índole del hecho -y aún ante la ausencia de prueba pericial psicológica- no requiere una demostración concreta dado que surge in re ipsa y tal como arriba se dijo, posee carácter resarcitorio.No obstante la inevitable relatividad de su determinación, dada la naturaleza del daño, teniendo en cuenta la intensidad de los padecimientos íntimos que sin duda causó y causará a los actores la pérdida de la hija que esperaron y el criterio seguido en casos análogos por la jurisprudencia ( P. M. L. y otro c/ V.R. y otro s/ daños y perjuicios; CACiv. de la Nación, 12-ago-2011 TD969041-AR) propongo reconocer la suma de pesos $60.000 a cada uno de los reclamantes, suma estimada a valores actuales.

d.3.- Daño Patrimonial

Que bajo este concepto la actora engloba los Gastos Farmacéuticos los de Inhumación y los Gastos y honorarios para atención psicológica. Corresponde decir que en atención a los dos primeros rubros, aún careciéndose de documentación que los acredite ha de presumirse que la víctima ha afrontado diversas erogaciones sin que limite al resarcimiento el hecho que la atención haya sido brindada por un hospital público. Sustenta tal concepto la circunstancia notoria y evidente que determinados gastos son afrontados por la víct ima lo que deja expedita la posibilidad de obtener una indemnización judicial. Es así que los gastos médicos y farmacéuticos tienden a paliar aquellas erogaciones que supuestamente han sido hechas en un monto tal que guarda relación con lo que efectivamente se hubiese realizado de poder probarlo. Es por ello que haré lugar a la indemnización reclamada en concepto de gastos farmacéuticos por valor de pesos $1000 y la suma de pesos $5.000 en concepto de gastos de inhumación, todos a valores actuales.

Que sin embargo, no haré lugar a los gastos de atención psicológica futura, habida cuenta que -en oposición a los rubros comentados anteriormente- tales gastos no se presumen y deben ser debidamente demostrados, lo cual no ha acontecido en autos.

Que en función de las consideraciones precedentes;

Texto del Fallo: Haciendo lugar a la demanda y en consecuencia condenando a parte demandada a abonar dentro de los diez días de que quede firme la presente, las sumas estipuladas en los considerandos, con costas a la perdidosa (art. 251 CPCC). Pasados tres días de la fecha indicada comenzará a devengarse un interés igual a la tasa activa sumada que para operaciones de descuento de préstamos utiliza el Banco de la Nación Argentina. Insértese y hágase saber. (Expte. 127/00).-

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