Despido indirecto: Condena por horas extras.

Corresponde confirmar la condena por las horas extras, pues con los testimonios aportados se comprobó que las tareas del actor -efectivamente desempeñadas- eran en exceso de lo establecido por la ley 11544 por cuanto el actor laboraba diariamente aproximadamente 12 horas diarias, con un franco.

hombrerelojes

Ferreyra Fabio Fernando c/ Yafelop 1º S.A. s/ despido

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 20-nov-2013

El despido indirecto resultó ajustado a derecho puesto que la jornada laboral de 12 horas con un franco, y en varios establecimientos, excede lo establecido por la ley 11544.

Sumario:

1.-Si bien uno de los testigos propuestos por el actor tiene juicio pendiente y además expresó que declaró para apoyar a su compañero, dichas circunstancias no invalidan per se sus declaraciones ni lleva por ese sólo motivo a dudar de la veracidad de sus dichos si, puesto que no surge invocado concretamente la falsedad o inexactitud de lo referido, resultando ello un mero cuestionamiento abstracto (arts. 90 LO. y 386 CPCCN.).

2.-Toda vez que la demandada no ha puesto a disposición del perito contador las planillas de horarios, resulta operativa la presunción prevista en el art. 55 LCT., -por no haber sido producida en autos prueba alguna que la desvirtúe-; máxime frente a la cantidad de horas extras que el actor denunció haber trabajadoque si surgen acreditadas y que no aparecen desproporcionadas ni irrazonables.

3.-Corresponde admitir la multa prevista en el art. 80 de la LCT. (conf. art. 45 de la ley 25345), dado que pese a que los certificados a los que alude la norma del art. 80 de la LCT. fueron acompañados en la propia demanda, los mismos se encuentran mal confeccionados, resultando irrelevante que la empleadora hubiese cumplido con su entrega en el plazo legal.

4.-Atento que el actor solicitó la entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la ley de contrato de trabajo y surge probada la remuneración con horas extras, corresponde condenar a la demandada a extender nuevos certificados con los datos reales de la relación laboral.

Texto del Fallo:

Buenos Aires,20/11/2013

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

I.- Llegan los autos a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios vertidos por el actor y la demandada contra la sentencia dictada (fs.250//261) a mérito de los memoriales (fs.262/265 y fs. 266/270), los que tuvieron las respectivas replicas (fs. 279/281 y fs.282/283). Asimismo el apoderado letrado del actor apela sus emolumentos por considerarlos reducidos (fs. 262).

La demandada se agravia porque el magistrado que precede consideró legítimo el despido “indirecto” del caso, al considerar acreditado que el actor se desempeñó más allá de la jornada pactada y en otros establecimientos. Sostiene que la valoración que hiciera el “a quo” de la prueba testimonial ofrecida por el accionante – a su entender- resulta errónea, sin tener en cuenta las declaraciones vertidas por los deponentes que declararon a propuesta suya. Cuestiona el monto de las horas extras que el Sr. Juez “a quo” entendió como laboradas por el actor y señala que, a todo evento, no coindicen con el horario denunciado en la demanda, por lo que solicita el total rechazo de la acción.

Ferreyra, a su turno, efectúa los siguientes cuestionamientos: a) el rechazo de la sanción indemnizatoria prevista en el art. 80 de la L.C.T. (conf. art. 45 ley 25.345); b) la omisión de condenar a la demandada a la entrega de las certificaciones de trabajo; c) la base remuneratoria para establecer los rubros que integran la condena y d) la tasa de interés fijada en la sede de origen.

II.- Por una razón de método, analizaré en primer término los agravios formulados por la demandada contra la sentencia en lo principal que decide.

Respecto de las horas extras, cabe recordar que el accionante manifestó en el inicio que se desempeñó en el Restaurant Plaza Mayor, laborando en el horario de 18 hasta las 3 de la madrugada del día siguiente.Explicó que luego de ese horario, los días lunes, jueves y viernes debía realizar la limpieza y baldeo del establecimiento. A su vez los sábados debía sacar todos los residuos; los miércoles y domingos: limpiar y baldear el restaurant “Campo De Fiori” -ubicado frente a Plaza Mayor- y los jueves también la limpieza del restaurant parrilla “La Diablada” (también frente a la otra esquina de Plaza Mayor). Aclaró que todas esas tareas suplementarias de limpieza le insumían de 1,30/2 horas por día, con un franco semanal los días martes y un horario de cena de 19 a 20 hs, que en realidad le insumía su colación 15/ 20 minutos.

En este contexto, pesaba sobre el actor acreditar las circunstancias denunciadas (arts. 377 del CPCCN y 155 de la LO).

En lo que hace a los testimonios aportados a la causa, coincido con el sentenciante en que los mismos resultan válidos como para concluir en que ha sido acreditado que Ferreyra se desempeñó más allá de su horario pactado (art.90 L.O.).

En efecto, el testigo Arevalo (fs. 161) que laboró como mozo en la demandada con un horario de 19:30 hasta las 2 de la mañana ó 2.30 y los días sábados un poquito más, sostuvo que veía al actor cuando entraba a trabajar a la noche “lo veía desde que entraba hasta que me iba” y también veía que “hacia la limpieza en Plaza Mayor, después pasaba a Campo de Fiore y después en la Diablada están todas en las mismas esquinas de San José y Venezuela, que esto el dicente lo sabe porque lo veía”. Bagala (fs.167) que trabajó como recepcionista y en el horario de 18 a 03 refirió que “el actor trabajaba de miércoles a lunes de 18 a 04 dependía mucho de la hora en que se retiraba la gente”. Aclara que son tres restaurantes y que en el local que trabajaba el testigo (“Campo Di Fiore”) dos veces por semana el actor iba a baldear luego de terminar el trabajo en “Plaza Mayor”, eran días fijos y también afirmó que desde el local que trabajaba veía los otros dos locales.

Fernández (fs. 191), por su parte, trabajó junto al actor como lavacopas y bachero manifestó “que teníamos los mismos horarios de 18 a 3 de la madrugada, ahí terminábamos y seguíamos con algunos baldeos. Que el dicente refirió el horario de 18 a 3 . y luego de ese horario realizaban los baldeos, se levantaba todo y se baldeaba todo de punta a punta. Aclara el dicente, que eso lo hacíamos continuamente en la semana se baldeaban todos los días menos uno, no solo en Campo de Di Fiori, la Diablada y Plaza Mayor que es el primero, eran tres restaurantes y ahí lo dividíamos, uno iba a uno, otro al otro y después nos juntábamos para hacerlo más rápido.”. Agregó “. cada día baldeábamos los sectores donde se comía, también hacíamos toda la semana menos un día, pero un día a la semana hacíamos dos baldeos, Campo y la Diablada, salíamos de uno y nos metíamos en otro”. Relató el sistema de baldeos en los tres restaurantes y sostuvo que “terminábamos a las 3 y media más o menos e íbamos a Plaza y terminábamos en Plaza a las 4 o 4 y monedas, 4:30 más o menos”. Que en Plaza Mayor baldeaban 2 veces a la semana. Aclara el dicente que eran 2 baldeos por semana en cada restaurant con días distintos.

Alvarez (fs.195), en igual sentido, cuando trabajó en la panadería de “Plaza Mayor” de 6 de la tarde a 6 de la mañana -anteriormente había trabajo de parrillero en la Diablada- dijo que “veía a todos los pibes -incluye al actor -que se iban a las 5 de la mañana cuando terminaban de laburar, yo veía eso porque nos mandaban a laburar a la panadería de Plaza Mayor. Por otra parte también refirió que “Que el actor estaba en plaza mayor, pero cuando faltaba gente lo mandaban a trabajar a Campo Di Fiori o La Diablada” y “que en el tiempo que el dicente trabajó en la panadería Plaza Mayor, al actor lo mandaba 6 días de la semana a sacar la basura de la panadería.”.

Coincido, de tal modo, con el señor juez de grado en cuanto a que las declaraciones precedentemente reseñadas resultan convictivas en la medida en que han sido concordantes entre sí al relatar el horario cumplido por el accionante dando suficiente razón de sus dichos porque han narrado sobre sucesos de los cuales han tenido conocimiento directo a través de sus sentidos, sin que las consideraciones vertidas por la demandada en el memorial en análisis logren enervar su convicción. Si bien es cierto que Arévalo dijo tener juicio pendiente y el testigo Álvarez expresó que ” vine a apoyar a un compañero de laburo, apoyar viene a ser en mi expresión venir ayudar a él en salir de testigo a él, lo que yo sé o lo que yo veía que él hacía”, dichas circunstancias no invalidan “per se” sus declaraciones ni lleva por ese sólo motivo a dudar de la veracidad de sus dichos si -como en el caso- no surge invocado concretamente la falsedad o inexactitud de lo referido, resultando ello un mero cuestionamiento abstracto (conf. Perugini, Eduardo R. “¿Tener el testigo juicio pendiente contra la demandada es una tacha absoluta?”, en DT 1985-B, pags. 1401 y ss., y jurisprudencia citada en ese trabajo) (arts. 90 L.O.y 386 CPCCN).

No soslayo que los testimonios vertidos por Palaveccino (fs. 193), Pirotta (fs. 194) y Korin ( fs. 197/198), todos ellos ofrecidos por la demandada, limitan la jornada a la expuesta en el responde (de 18 a 2 de la mañana) pero lo cierto es que sus dichos, no resultan verosímiles teniendo en cuenta que el primero de ellos sólo veía al actor en el horario de ingreso de aquél. El segundo expresó que “nunca estuvo hasta el momento que el actor dejó de trabajar a la noche” y el tercero se contradice con el anterior testigo cuando dijo que “la limpieza del salón se empieza hacer a las 12:30 por ahí” a lo manifestado por Pirotta que dijo “cuando yo me retiraba- a las 12 hs. ya tenían la mitad del salón baldeado.” lo cual resulta contradictorio en cuanto al horario de comienzo de limpieza del salón y evidencia que el actor no dejaba su puesto de trabajo a las 2 hs como sostiene la demandada.

Por lo tanto, corresponde confirmar la condena dispuesta por las horas extras, pues con los testimonios que fueron analizados, se comprobó que las tareas del actor, efectivamente, desempeñadas por el accionante lo eran en exceso de lo establecido por la ley 11.544 por cuanto el actor laboraba diariamente desde las 18 y que la jornada se extendía hasta las 05 ó 06 del día siguiente, con un franco.

Respecto de la cuantificación y cálculo de las horas extras la queja intentada no deja de ser un mero cuestionamiento carente de sustento, atento que de la lectura del decisorio se desprende que el sentenciante fijó las mismas con base en el informe contable.

Obsérvese que llega firme a esta instancia que la demandada no ha puesto a disposición del perito contador las planillas de horarios, por lo que resulta operativa la presunción prevista en el art.55 L.C.T., al no haber sido producida en autos prueba alguna que la desvirtúe y toda vez que la cantidad de horas extras que el actor denunció haber trabajado surgen acreditadas y no aparecen desproporcionadas ni irrazonables. En función de lo expuesto corresponde confirmar en este punto el fallo cuestionado.

En lo referente al trabajo del actor en otros establecimientos, más allá que la crítica vertida versa sobre la valoración otorgada a la prueba testimonial, se advierte que la recurrente no se hace cargo de los fundamentos que llevaron al magistrado a resolver la cuestión de modo planteada, por lo que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 116 de la L.O. corresponde desestimar la apelación.

III.- Analizaré a continuación la queja interpuesta por el actor

El agravio dirigido a revertir lo decidido en grado en torno a la multa prevista en el art. 80 de la L.C.T. (conf. art. 45 de la ley 25.345), tendrá favorable recepción.

Lo entiendo que así dado que en las presentes actuaciones pese a que los certificados a los que alude la norma del art. 80 de la L.C.T fueron acompañados en la propia demanda, los mismos se encuentran mal confeccionados (ver fs. 14), resultando irrelevante que la empleadora hubiese cumplido con su entrega en el plazo legal.Nótese que la norma en cu estión exige al empleador la entrega de la constancia documentada de ingreso de los fondos con destino a los organismos de la seguridad social (no acompañada en autos) y el certificado de trabajo conteniendo indicaciones sobre el tiempo de servicio, naturaleza de los mismos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados, a las que debe adicionarse la información sobre la formación profesional adquirida por el trabajador, de acuerdo con la modificación introducida por la ley 24.576.

El primer documento, que también puede ser solicitado por el trabajador durante la relación laboral si mediaran causas razonables, tiene por objeto permitirle al dependiente la verificación de los aportes deducidos por su empleador con destino a la seguridad social y la verificación del informe periódico de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) o de la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), en tanto que el certificado de trabajo propiamente dicho, consiste en una carta de presentación del trabajador y está dirigido a que pueda exhibirlo para obtener un nuevo empleo.

Desde la precitada perspectiva se aprecia que, los instrumentos de fs. 13/14 -tal como ya lo anticipara- no cumplimentan los recaudos establecidos por el citado art. 80 pues si bien cuentan con las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos e información profesional no contiene las constancias de sueldos percibidos y aportes contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad”, tal como así lo impone el citado art. 80.

Lo expuesto es suficiente para admitir el rubro en cuestión que habrá de progresar por la suma de $17.782,77 ($5.927,59 x 3 períodos).

Además atento que el actor solicitó la entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la ley de contrato de trabajo (ver fs.19), y que surge probada la remuneración con horas extras, condenaré a la demandada a extender los certificados contemplados en la norma dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista 132 de la LO., los que deberán ser confeccionados con la totalidad de los recaudos legalmente exigidos y de acuerdo con las pautas reconocidas en el presente pronunciamiento; bajo apercibimiento de aplicársele astreintes (art. 666 bis del Cód Civil).

Por otra parte corresponde -tal como se peticiona en el memorial en análisis- integrar a la base de cálculo las horas extras que fueran acreditadas, de modo que, la mejor remuneración mensual, normal y habitual, conforme los valores informados por el perito contador, asciende a la suma de $5.927,59 ($3.655.59 -por remuneración de marzo 2011, no cuestionada – + 2.272 -por horas extras-), mientras que el haber que corresponde por aplicación del principio de normalidad próxima, cabe confirmarlo por la suma de $3.655,59.

Dicha distinción obedece a que el parámetro de cálculo utilizado por el art. 245 L.C.T., no es igual al que debe considerarse para la determinación de la indemnización por preaviso omitido, integración del mes de despido e indemnización por vacaciones no gozadas (conf. arts. 232, 233, 152, 153 y 156 L.C.T.).

Por el contrario, en relación con la tasa de interés fijada en grado, toda vez que la misma se ajusta a las pautas establecidas por el acta N° 2155 de la CNAT y el acta N° 2357 del 7/5/02 ref. por res.N° 8 del 20/5/02 en la cual la CNAT realizó un minucioso análisis de la cuestión disponiendo que a partir del 1/1/02 se aplicará la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara, entiendo que cabe confirmar al respecto lo decidido por el Señor Juez “a quo”.

Sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que dicha acta no importa en el caso una violación a principios constitucionales. Ello es así porque de conformidad con lo manifestado en la misma exposición de motivos que llevó a su dictado, el criterio adoptado lo fue en virtud de la expresa prohibición legal de acudir a cualquier mecanismo de indexación de créditos y como consecuencia de la necesidad de procurar un medio tendiente a paliar los efectos derivados de la supresión de la convertibilidad monetaria y la depreciación del valor de la moneda.

IV- De acuerdo con lo resuelto anteriormente y de compartirse la solución que propicio corresponde recalcular los rubros diferidos a condena, teniendo en cuenta lo determinado precedentemente conforme el siguiente detalle: a) Indemnización art. 245 LCT: $23.710,36 ($5.927,59 x 4 períodos); b) Indemnización sust. del preaviso con incidencia del SAC: $3.960,22; c) Integración mes de despido con inc. del SAC: $2.244,12; d) días trabajados de mayo de 2011: $1.584,08; e) S.A.C. proporcional 1º cuota 2011: $3.046,32; f) vacaciones proporcionales 2011: $2.047,13; g) Art. 80 de la L.C.T: $17.782,77: h) Art. 2 de la ley 25.323: $14.957,35 (50% de rubros “a” + “b” + “c”); i) horas extras más s.a.c : $62.751; todo lo cual hace un total de $132.083,35 – que deberá abonar la demandada con más los intereses fijados en el fallo anterior.V.- No obstante el nuevo monto de condena (art.279 del CPCCN) sugiero mantener lo decidido en grado en materia de costas en atención a que las demandadas resultaron vencidas en lo principal así como las regulaciones de honorarios que estimo razonables en atención al mérito e importancia de la labor desarrollada por los profesionales intervinientes, facultades del art. 38 de la L.O. y normativa arancelaria vigente (arts. 3 y 12 dec. ley 16638/57; art. 38 y cctes. L.O.).

Propongo imponer las costas de alzada a las demandadas (art. 68 CPCCN), regulando los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandadas en el 25%, a cada una respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley arancelaria).

VI- Por todo lo expuesto de prosperar mi voto correspondería: l) Modificar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto total de condena a la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHENTA Y TRES CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($132.083,35) con más los intereses fijados en la anterior instancia. De dicha condena se descontará la suma de $3.223 como se estableció en la sentencia y llega firme a la alzada; 2º) Confirmarlo en lo demás que decide y ha sido materia de recursos y agravios; 3º) Costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN); 4º) Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs263/265 y fs. 266/270 en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa anterior.

El DR. GREGORIO CORACH dijo:

Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.

El DR. ENRIQUE BRANDOLINO no vota (art. 125 L.O.)

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: l) Modificar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto total de condena a la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHENTA Y TRES CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($132.083,35) – con más los intereses fijados en la anterior instancia. De dicha condena se descontará la suma de $3.223 como se estableció en la sentencia y llega firme a la alzada; 2º) Confirmarlo en lo demás que decide y ha sido materia de recursos y agravios; 3º) Costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN); 4º) Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs.263/265 y fs. 266/270 en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa anterior. Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

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