Indemnizan por daño moral a trabajadora despedida tras tomar conocimiento de su embarazo en el examen preocupacional.

Procede la indemnización por daño moral y se eleva el monto de la misma por despido discriminatorio a favor de trabajadora, ya que el empleador decidió la medida tras tomar conocimiento del estado de gravidez a causa del examen preocupacional realizado.

emba

Recalde Nadia Yael c/ Citytech S.A. s/ despido

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala/Juzgado: V
28-jun-2013

Sumarios:

1.-Corresponde la indemnización por daño moral reclamado por la actora y modificar el monto ampliando el mismo, pues el despido decidido por la empleadora resultó discriminatorio, en tanto habría obedecido al hecho de haber tomado conocimiento en el examen preocupacional de que la trabajadora estaba embarazada.

2.-Si bien la demandada invocó lo dispuesto en el art. 244 LCT. y desde el punto formal ello parece ajustado a derecho pues la actora respondió en forma posterior al vencimiento del plazo de cuarenta y ocho horas otorgado, resulta llamativo que recién se la intimara a los dieciséis días de iniciado el vínculo, máxime cuando en los hechos nunca llegó a prestar efectivamente servicios y no brindó razón alguna por la cual la contrató y esperó un lapso tan extenso para conminarla a trabajar.

3.-Frente al reclamo de la trabajadora que invoca un despido discriminatorio que la demandada habría decidido tras enterarse, vía examen preocupacional, de su estado de gravidez, la demandada es quien estaba en mejores condiciones de acompañar a la causa dicho elemento de tal trascendencia para la dilucidación de la litis; sin embargo no lo acompañó, mientras que la empresa de medicina laboral informó que se encontraba en poder de la demandada.

4.-Dado que el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

5.-El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; y para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Texto del Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 28 días del mes de junio de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I. Contra la sentencia de la anterior instancia que rechazó en lo principal la demanda instaurada se alza la parte actora a tenor del memorial que luce a fs. 311/16, mereciendo réplica de la contraria. Asimismo, la accionante cuestiona la imposición de costas y el perito contador apela los honorarios fijados a su favor, por estimarlos insuficientes.

II. La actora se queja por el rechazo del reclamo efectuado en concepto de diferencias salariales y reparación del despido de fecha 22/04/08 que califica de discriminatorio.

Por razones de orden metodológico, estimo conveniente dar tratamiento, en primer término, a los reparos recursivos relacionados con el aludido distracto.

III. La judicante de grado consideró que la actora no había acreditado encontrarse embarazada y, en su mérito, rechazó la pretensión de calificar de discriminatorio el despido decidido por la patronal el 22/04/08, esto es, previo a su reingreso ocurrido el 25/07/08.

Tal decisión motiva la queja de la accionante, quien sostiene que la verdadera causa de ese despido no fue el “abandono de trabajo” invocado por la empleadora con remisión a lo dispuesto en el art.244 de la LCT, sino el estado de gravidez en que se encontraba y que habría sido conocido por aquélla con motivo del examen preocupacional.

Anticipo que, por mi intermedio, la queja tendrá favorable acogida.

En forma preliminar, cabe puntualizar que arriba firme a esta alzada que la actora ingresó el 31/03/08 según contrato de trabajo suscripto por las partes.

La cuestión a dilucidar es, entonces, si el despido decidido por la demandada el 22/04/08 constituyó un acto discriminatorio -extremo negado por la demandada- y, en su mérito, determinar si le corresponde a la actora el reclamo de salarios desde la fecha del despido hasta su reingreso y la indemnización por daño moral.

Como adelanté, estimo fundada la petición recursiva, por las razones que expondré seguidamente, y que -en lo substancial- esgrimí al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: “Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A.” (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen, Rodrigo Hernán c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008) y como integrante de la Sala IV en la causa: “Lescano, Víctor César c/Ingeplam S.A .” (sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009).

Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria.Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

En esta inteligencia, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.

El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

En la materia que nos ocupa aparecen elementos de origen muy diverso:unos, tomados del juego de la prueba de presunciones, que como tal prueba debiera en principio conducir a la certeza, aunque fuera por deducción; otros, directamente vinculados con la noción de principio de prueba, mucho más flexible, en que cuenta más la apariencia que la seguridad, la sospecha fundada o la credibilidad que la certidumbre simplemente porque si se sobrepasa este nivel estaremos en presencia de prueba plena y no de principio de prueba.

De ahí que la sospecha de discriminación -el principio de prueba de la misma, técnicamente- es el nivel al que debe tender la actividad probatoria del demandante, de otro modo, se corre un serio peligro de imponer a la parte protegida por estas reglas la prueba plena de la discriminación, desnaturalizándolas (conf. Mª Fernanda Fernández López, “La tutela laboral frente a la discriminación por razón de género”, La Ley, Temas, 1ª edición, 2008, Madrid, España, p. 133 y 150).

El Supremo Tribunal Federal fijó doctrina en materia de carga probatoria en los casos de discriminación laboral fundada en argumentos que, en lo substancial, coinciden con los expuestos en este voto (conf.C.S.J.N., 15/11/2011, “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” ).

A la luz de la doctrina expuesta cabe analizar las constancias de autos.

Como se adelantó, se encuentra fuera de discusión que el 31/03/08 las partes suscribieron contrato de trabajo.

El 16/04/08 la demandada imputa a la actora inconcurrencia a prestar servicios desde el 31/03/08 y la intima a trabajar en el plazo de 48 horas, bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo, y a justificar las inasistencias bajo pena de descontarle los salarios por los días no laborados.

El 22/04/08 la accionada la despide por sus persistentes ausencias y falta de justificación, y falta de respuesta a la intimación anterior.

Ahora bien, la primera de las intimaciones fue recibida por la trabajadora el 18/04/08 (ver documental incluida en el sobre de fs. 3) y la respondió el 24/04/08 negando ausencias injustificadas y comunicando su embarazo.

En el presente caso, cabe estar al principio de la carga dinámica de la prueba, toda vez quien se encontraba en mejor situación de acreditar los términos del examen preocupacional era la demandada, pues la actora sostuvo que la misma conocía su estado de embarazo y por dicho motivo no le permitieron trabajar, con distintas excusas relacionadas con el retardo en dicho examen y la cobertura de la ART.

Al respecto, cabe señalar que la concepción solidarista en materia de distribución de la carga de la prueba se basa en los principios de colaboración, solidaridad y buena fe, en cuya virtud se descalifican aquellos comportamientos procesales que se limitan a la fácil negativa, o a omitir, como espectador más que como partícipe necesario, lo que la jurisdicción aguardaba de ese litigante (cfr. Augusto M. Morello, “La prueba. Tendencias modernas”, Librería Editora Platense S.R.L., 1991, pág.59).

Es por ello que frente al reclamo de la trabajadora que invoca un despido discriminatorio que la demandada habría decidido tras enterarse, vía examen preocupacional de su estado de gravidez, la demandada es quien estaba en mejores condiciones de acompañar a la causa dicho elemento de tal trascendencia para la dilucidación de la litis. Sin embargo, no lo acompañó mientras que la empresa de medicina laboral CWS informó que se encontraba en poder de la demandada (ver fs. 130).

Por lo demás, no se puede soslayar que la accionada reincorporó a la trabajadora el 25/07/08 con motivo de las actuaciones tramitadas ante el INADI (ver informe de fs. 141/230 y especialmente fs. 150) y que los testigos mencionaron que la actora era conocida por ser la que despidieron embarazada y tuvieron que reincorporar, a tal punto que según Casco (fs. 111), la empresa a partir del caso de Recalde empezó a demorar el lapso entre el preocupacional y la firma del contrato debido a que “se habían mandad o esa” de tomarla sin el resultado del preocupacional, lo cual era un comentario general entre el personal, incluso de parte de los supervisores.

Todo ello conduce a concluir que, debido a las particularidades de la causa ut supra señaladas, la demandada conocía el estado de embarazo de Recalde al decidir la extinción del vínculo. Frente al panorama indiciario descripto, la demandada debía acreditar que el despido había tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación por su embarazo. Al respecto, si bien invocó lo dispuesto en el art.244 de la LCT y desde el punto formal ello parece ajustado a derecho pues la actora respondió en forma posterior al vencimiento del plazo de 48 hs otorgado, lo cierto es que, como se dijo, resulta llamativo que recién se la intimara a los 16 días de iniciado el vínculo, máxime cuando en los hechos nunca llegó a prestar efectivamente servicios y no brindó razón alguna por la cual la contrató y esperó un lapso tan extenso para conminarla a trabajar.

Desde la perspectiva delineada precedentemente, el despido de la trabajadora resultó nulo, por lo que esta última resulta acreedora a la reparación del daño moral que, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, estimo prudente y equitativo fijar en la suma de $ 10.000 calculada a valores vigentes a la fecha del despido (conf. art. 1º, ley 23.592, 165, C.P.C.C.N. y 56 y 155, L.O.).

En este contexto, propongo también admitir el reclamo de los salarios devengados desde el despido 22/04/08 hasta la reincorporación ocurrida el 25/07/08, en concepto de reparación del daño material (conf. art. 1º ley 23.592), pues resulta evidente que la falta de prestación de servicios de la trabajadora durante tal interregno resulta imputable a la demandada.

Por ello, propongo revocar en este aspecto el decisorio de grado y admitir los reclamos precitados.

IV. Seguidamente, corresponde analizar la queja vertida en orden al rechazo de las diferencias salariales peticionadas.

Previamente, se impone puntualizar que la magistrada a quo decidió en modo desfavorable a la pretensión por considerar que en la demanda se había omitido explicar cuáles eran las diferencias salariales reclamadas y por qué motivo la liquidación final habría sido -al entendimiento de la actora- deficientemente abonada.En otro orden de ideas, también destacó que el perito contador informó que se le abonó la liquidación final sobre la mejor remuneración percibida de $1.372/79 y que no se había demostrado pago peyorativo en función de las escalas salariales de la actividad.

Y bien, del escrito de demanda surge que se reclamó la diferencia entre el sueldo sindicado como “devengado” de $2.135,37 ó $2.005,88 (ver fs. 9/vta.) y el abonado de $1.387,91, invocándose la Resolución ST 570.

La resolución mencionada cuyo análisis se omitiera en la sentencia recurrida establece para la categoría Administrativo B los siguientes salarios:

Enero/10: $1.764,79

Febrero/10:$2.005,88

Ello así, teniendo en cuenta que la actora laboraba de lunes a viernes de 06.00 a 15.00, debió percibir por dichos meses las sumas de $1.433,84, 1.629,72 y 262,85 en concepto de sueldo básico proporcional y presentismo de enero, febrero y marzo (proporcional) respectivamente. En consecuencia, teniendo en cuenta los importes abonados por tales conceptos que surgen del detalle de remuneraciones obrante a fs. 250, se adeuda la suma de $1.028,38.

Por ello, propongo modificar este aspecto del decisorio de grado, admitir el reclamo de diferencias salariales por el importe indicado, fijar la mejor remuneración devengada a los fines del art. 245 de la LCT en la suma de $1.629,72 y practicar nueva liquidación de las diferencias indemnizatorias reclamadas, a cuyo fin cabe tener en cuenta la fecha de ingreso 31/3/08 y la de egreso 05/03/10, a saber:

1) Dif. Ind. Por antigüedad ($3.259,44 – $2.775,80 abonado): 4.386,40

2) Dif. Ind. Sust. de preaviso ($1.629,72 – $915,43): 714,29

3) Dif. S.A.C. s/ preaviso ($135,81 – $76,26): 59,55

4) Dif. Integr. Mes de despido 26 DIAAASSS ($1.366,86 – $761,93): 604,93

5) Dif. s/ S.AC. s/ integ. Mes de despido ($113,90 – $63,47): 50,43

6) Dif.Vac.prop/10 ($195,56 – $138,19): 57,37

7) Daño material por despido discriminatorio: 1.028,38

8) Daño moral por despido discriminatorio: 10.000,00

Total: 16.901,35

Como consecuencia de lo expresado, mociono que se modifique la sentencia de primera instancia elevándose el capital de condena a la suma de $16.901,35 sobre la que se calcularán los intereses según la tasa dispuesta en la sentencia de grado, a excepción de los correspondientes a las diferencias salariales que se devengarán desde que cada parcial fue debido y la del daño moral que se devengará desde la fecha del distracto del 22/04/08.

V. De suscitar adhesión mi voto deberá dejarse sin efecto lo decidido en primera instancia en materia de costas y honorarios para adecuarlo al nuevo resultado del pleito (conf. art. 279 CPCCN), por lo que devienen abstractos los recursos impetrados contra tales materias.

En virtud de que en materia laboral no debe seguirse un criterio meramente aritmético sino jurídico y que en este caso se admiten algunos de los rubros contenidos en el reclamo de inicio, considero justo y equitativo distribuir las costas de ambas instancias en el 20% a la parte actora y el 80% restante a la demandada (conf. art. 71 C.P.C.C.N.).

En cuanto a los honorarios correspondientes a las representaciones y patrocinios letrados de parte actora, parte demandada y perito contador por las labores llevadas a cabo en primera instancia, propongo regular sus honorarios en ($.), ($.) ($.) respectivamente (conf. arts. 38 L.O., 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39, 47 y concs. ley 21.839; 3 y 12 del dec. ley 16.638/57), a valores del presente pronunciamiento.

Propongo que los honorarios correspondientes a los trabajos llevados a cabo ante esta alzada se regulen, para la representación y patrocinio letrado de actora y demandada, en el 25 % de lo que les corresponda respectivamente por la instancia anterior (cfr. art. 14, ley citada).

EL DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr.Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de primera instancia y elevar el capital de condena a la suma de PESOS DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS UNO CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($ 16.901,35), con más los intereses dispuestos en el considerando pertinente. 2) Dejar sin efecto la regulación de honorarios e imposición de costas dispuestos en grado. 3) Imponer las costas de ambas instancias en el 20% a la parte actora y el 80% restante a la demandada. 4) Regular los honorarios de las representaciones y patrocinios letrados de actora, demandada y los del perito contador, por las tareas desarrolladas en primera instancia, en $5.500, $4.700 $ y 2.600 respectivamente a valores del presente pronunciamiento. 5) Fijar los honorarios de alzada de la representación y patrocinio letrado de actora y demandada, en el 25 % de lo que les corresponda respectivamente por la instancia anterior. 6) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 y punto 4 de la Acordada C.S.J.N. 15/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).

Oscar Zas Enrique

Juez de Cámara

Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s