Rechazan medida cautelar en cuanto persigue la cobertura de prestaciones brindadas por profesionales ajenos a la prepaga demandada

Se rechaza la medida cautelar solicitada en cuanto persigue la cobertura de prestaciones brindadas por profesionales ajenos a la prepaga demandada a favor de una afiliada menor de edad que presenta trastorno generalizado del desarrollo, aunque se admite en cuanto se exige la cobertura de la prestación de acompañante terapéutico.

osde

G. R. L. c/ OSDE s/ incidente de apelación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 19-sep-2013

Sumario:

1.-Corresponde revocar las resoluciones apeladas en cuanto ordenan a la empresa de medicina prepaga demandada proveer a la afiliada menor de edad -quien presenta trastorno generalizado del desarrollo- la cobertura cautelar, mediante reintegro a los valores del nomenclador pertinente, de las prestaciones de fonoaudiología, equinoterapia, hidroterapia, tratamiento cognitivo conductual y psicomotricidad brindadas por profesionales ajenos a la demandada, pues no existen elementos que autoricen a concluir que la intervención de los prestadores elegidos por los padres de la menor sea imprescindible para la adecuada atención de su patología ni se han aportado elementos que permitan sostener que los profesionales de la accionada no resultan idóneos para brindar las prestaciones involucradas.

2.-Corresponde revocar las resoluciones apeladas en cuanto ordenan a la empresa de medicina prepaga demandada proveer a la afiliada menor de edad -quien presenta trastorno generalizado del desarrollo- la cobertura cautelar de prestaciones brindadas por profesionales ajenos a la demandada, pues no hay evidencia de que la situación planteada conlleve un riesgo cierto para la salud de la actora, quien viene cumpliendo el tratamiento indicado por su médico con profesionales ajenos a la demandada, sin que sus padres hayan justificado, siquiera sumariamente, tener dificultades para afrontar la diferencia existente entre los valores de reintegro reconocidos por la demandada y los fijados por la reglamentación.

3.-Corresponde confirmar la resolución apelada en cuanto ordenó a la prepaga demandada cubrir el 100% de la prestación de acompañante terapéutico, pues la evaluación interdisciplinaria (art. 11 , ley 24901) exigida por la prepaga resultó en un informe firmado por una única profesional -cuya especialidad no consta en el acta pertinente-, lo cual no es suficiente para soslayar la concreta indicación del médico psiquiatra bajo cuyo control se encuentra la paciente.

4.-La circunstancia de que el art. 39, inc. d) , de la ley 24901, que dispone que las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar tiempos de internación no haya sido aún reglamentado no obsta a la concesión de la medida cautelar solicitada, en tanto dicha omisión no puede redundar en perjuicio de la menor actora.

Texto del Fallo:

Buenos Aires, 19 de septiembre de 2013.

VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por OSDE a fs. 276 y 521, concedidos a fs. 277 y 522, fundados a fs. 314/323 y 571/578 contra las resoluciones de fs. 135 y 510, cuyo traslado fue contestado por la parte actora a fs. 327/331 y 583/589, y por la Defensoría Pública Oficial a fs. 334 y 597/598; y

CONSIDERANDO:

1. El magistrado de primera instancia admitió la medida cautelar solicitada por los padres de la menor G. R. L., de 6 años de edad, con diagnóstico de trastorno generalizado del desarrollo (TGD) y retraso madurativo en las áreas de comunicación, socialización y lenguaje (ver certificado de discapacidad y constancia de su médico tratante, a fs. 29 y 34), y ordenó a OSDE que cubriera mediante el régimen de reintegro y conforme a los valores fijados en la resolución del Ministerio de Salud 428/99, actualizada mediante la resolución 2032/11, las prestaciones de fonoaudiología, equinoterapia e hidroterapia (confr. fs. 135). Asimismo, dispuso la cobertura del tratamiento cognitivo conductual y la prestación de psicomotricidad, de acuerdo a los parámetros fijados en la resolución del Ministerio de Salud 1685/12, y el 100 % de la prestación de acompañante terapéutico (ver fs. 510).

2. Disconforme, OSDE apeló ambas decisiones. En primer término, destaca el carácter innovativo de la medida y el consecuente criterio restrictivo con que se debe juzgar su admisión. Luego, en lo que hace a la verosimilitud en el derecho, señala que los padres de la niña jamás solicitaron asesoramiento para la atención de la patología que la afecta con prestadores de la cartilla, sino que decidieron contratar directamente con profesionales ajenos a la empresa, cuya imprescindible intervención no resulta de las constancias del expediente.Así pues, entiende que cumplió con las disposiciones de la ley 24.901, en la medida en que ofreció la cobertura total de los requerimientos de la afiliada con prestadores propios, así como también el reintegro de los costos generados por la atención de profesionales ajenos, según los valores pautados en el plan de salud pertinente.

Por lo demás, destaca que tampoco fue acreditado el peligro en la demora, en la medida en que los padres de la beneficiaria han solventado en forma particular el costo del tratamiento encarado durante el año 2011, y recién reclamaron su reintegro en marzo de 2012. Por tal razón, entiende, se puede concluir que cuentan con recursos para afrontar el costo de su decisión.

En su presentación de fs. 571/578 la recurrente añade que de los elementos incorporados a la causa no surge que un cambio en el equipo de profesionales que atiene a la niña pueda ocasionarle algún perjuicio; de hecho, según sostiene, los padres han reemplazado a la licenciada responsable del tratamiento cognitivo conductual por otro especialista sin que ello haya generado consecuencias.

En otro orden de ideas, en lo que concierne a la prestación de “acompañamiento terapéutico”, asevera que no está prevista en la ley 24.901, sino en la Ley de Salud Mental (25.421), y se halla orientada a requerimientos que no se ajustan a las necesidades de la menor. Además, apunta que de la evaluación interdisciplinaria realizada no surgió la recomendación de dicha prestación, sino la concurrencia a un Centro Educativo Terapéutico con un específico esquema de terapia, cuya cobertura puso a disposición de la afiliada. Por otro lado, señala que el artículo 39, inciso d), de la ley 24.901 no ha sido reglamentado, de manera tal que no está obligada a cubrir la prestación bajo el concepto de asistencia domiciliaria, cuya finalidad, por lo demás, difiere de la perseguida en el caso.Finalmente, formula observaciones en torno a la carencia de título habilitante y matrícula para brindar servicios de salud de los acompañantes terapéuticos y/o asistentes domiciliarios, lo que también constituiría un obstáculo para su cobertura.

Por los argumentos sintéticamente expuestos, pide la revocación de lo resuelto.

La parte actora resistió los agravios de su adversaria en los términos expuestos a fs. 327/331 y 583/589. A fs. 334 y 597/598 lucen agregadas las presentaciones efectuadas por los Defensores intervinientes, en favor de la confirmación de lo resuelto por el juez de la instancia anterior.

3. Que en el presente caso, de los antecedentes agregados a este incidente no surgen, a juicio del Tribunal, suficientemente acreditados los requisitos exigidos por los arts. 230, incs. 1 y 2, y 232 del Código Procesal.

En efecto, el agravio de la accionada vinculado con la cobertura de las prestaciones indicadas a la menor con profesionales ajenos a su cartilla es atendible, ya que la ley 24.901, cuya aplicación al caso está fuera de debate (confr. certificado de discapacidad de fs. 29 y art. 7 de la ley 26.682), establece como principio general que las prestaciones deberán ser brindadas por los entes obligados mediante servicios propios o contratados (art. 6).

Si bien es cierto que la norma contempla también la atención de las personas con discapacidad por parte de “especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología” (art. 39, inc. a), tal necesidad no surge en modo alguno de las constancias reunidas en la causa. En tal sentido, se debe destacar que ninguna de las indicaciones médicas agregadas contiene referencias específicas al respecto (ver copias de los certificados expedidos por el médico psiquiatra de la actora, a fs. 34/42 y 343/352, 373 y 379).

En tales condiciones, la conducta de OSDE consistente en brindar a la beneficiaria las prestaciones requeridas con los profesionales de su cartilla (arts.6 y 39 de la ley 24.901; confr. carta documento de fs. 111, del 17-9-12, en donde además consta el ofrecimiento que hizo de prestadores concretos para atender a la niña), aparece prima facie, en este estado preliminar de la causa, como ajustada a las obligaciones legales a su cargo.

La conclusión antedicha se impone, como se destacó, puesto que en esta ocasión no existen elementos en el expediente que autoricen a concluir, sin mayor debate y prueba, que la intervención de los prestadores elegidos por los padres de la menor sea imprescindible para la adecuada atención de su patología. Cabe destacar que tampoco se han aportado elementos que permitan sostener en este estado que los profesionales de la accionada no resultan idóneos para brindar las prestaciones involucradas (doctr. Sala I, causa 601/05 del 22-3-05 y esta Sala, causas 1.020/2003 del 3-4-03 y 788/08 del 24-6-10, entre otras).

A lo expuesto debe añadirse que las constancias hasta ahora aportadas no evidencian que la situación planteada en el sub lite conlleve un riesgo cierto para la salud de la actora, quien viene cumpliendo el tratamiento indicado por su médico con profesionales ajenos a la demandada, sin que sus padres hayan justificado, siquiera sumariamente, tener dificultades para afrontar la diferencia existente entre los valores de reintegro reconocidos por la demandada y los fijados por la reglamentación.

Así las cosas, es del caso recordar que este Tribunal ha admitido excepciones al principio general en el que se asienta el régimen -el cual establece que las prestaciones deben ser brindadas por los entes obligados mediante servicios propios o contratados, art. 6 de la ley 24.901)- disponiendo la cobertura con prestadores ajenos a la obra social, ello ha sido cuando se acreditaron en forma suficiente las especiales circunstancias que así lo justificaban (confr.esta Sala, causas 5.450/06 del 20-7-2006 y 2.179/07 del 17-5-2007) o cuando el agente de salud no tenía entre sus prestadores profesionales idóneos o instituciones adecuadas para la atención del beneficiario; de otro modo, si se admitiese la posibilidad de que éste eligiese el prestador que le resulte más conveniente sin acreditar los referidos extremos y reclamar luego los gastos que ello irroga sin limitaciones, se desnaturalizaría el sistema sobre el cual se articula el funcionamiento de las obras sociales (confr. Sala III, causas 7.886/06 del 5-9-2006 y 11.668/09 del 10-2-2010 y sus citas, entre otras).

En tales condiciones, corresponde admitir este aspecto del recurso de la accionada y revocar -en lo pertinente- las resoluciones de fs. 135 y 510, lo cual no obsta, claro está, a que si la parte actora justifica suficientemente los extremos fácticos pertinentes, pueda solicitar una nueva decisión respecto de la cautela solicitada, dada la esencial mutabilidad y provisionalidad de los pronunciamientos relativos a medidas precautorias (confr. Sala I, causa 9.571/07 del 22-5-08 y sus citas, entre muchas otras y art. 202 del Código Procesal).

4. Distinta es la suerte de la queja referida a la prestación de acompañante terapéutico.

El médico de la menor prescribió “.10 (diez) horas semanales de AT” (ver fs. 42 y 353). OSDE hizo hincapié en la necesidad de efectuar la evaluación interdisciplinaria prevista en el art. 11 de la ley 24.901 (confr. fs. 111, 279 y acta de audiencia de fs. 141). La niña fue evaluada en noviembre de 2012, el informe lleva una única firma, la del Dr. Vaucheret Paz (MN 97862) -cuya especialidad no consta en el acta pertinente-, quien sugirió la concurrencia a un Centro Educativo Terapéutico con el esquema de trabajo allí detallado (ver copias de fs.370/372 y 487/489).

En tal estado de cosas, el juez ordenó a la accionada que cubriera el 100 % de la prestación, ponderando que la evaluación había dado como resultado una sugerencia sin respaldo técnico suficiente para rechazar la prescripción del médico de la niña, y además, no había sido llevada a cabo por un equipo interdisciplinario en los términos del art. 11 de la ley 24.901, por lo que no cabía atribuirle un respaldo mayor que al de la orden del especialista tratante de la menor.

Estos argumentos no fueron adecuadamente rebatidos por la recurrente (art. 265 del Cód igo Procesal). La explicación de que la evaluación fue realizada por un equipo interdisciplinario, pero firmada solo por un profesional es, ciertamente, pueril. En cuanto a la cuestión relativa a la falta de título y/o habilitación del acompañante terapéutico en los registros pertinentes, así como la controversia suscitada en torno a si la beneficiaria requiere un “acompañante terapéutico” o un “asistente domiciliario”, exceden el limitado marco de conocimiento propio del proceso cautelar y deberán ser tratadas, en su caso, en el momento del dictado de la sentencia definitiva.

En conclusión, no se han brindado elementos atendibles para soslayar la concreta indicación del médico psiquiatra bajo cuyo control se encuentra la paciente desde hace por lo menos un año (ver fs. 42), a la que, como principio -y sujeto a las valoraciones posteriores que puedan realizarse en la sentencia sobre la base de la prueba que eventualmente produzcan las partes-, debe estarse (confr. esta Sala, causa 7.055/2012 del 26-6-13.; Sala III, doctr. causa 287/08 del 17-4-08).

Por lo demás, no constituye un óbice para ello la circunstancia de que el art. 39, inc.d), de la ley 24.901, que dispone que “las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar tiempos de internación”, no haya sido aún reglamentado (confr. lo invocado en ese sentido por OSDE a fs. 577), en tanto dicha omisión no puede redundar en perjuicio de la menor. En ese orden, la Corte Suprema ha sostenido que la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna (Fallos 321:2767) y que la omisión o retardo en el ejercicio de la facultad reglamentaria no obsta a la aplicación de la ley cuya operatividad no ofrece duda (Fallos 262:468), criterio especialmente aplicable al sub lite (confr. Sala III, causa 10.266/07 del 14-9-2010 y sus citas), dada la jerarquía del derecho comprometido (derecho a la salud de una menor con discapacidad; art. 75, inc. 22, de la CN, art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 26.378 y arts. 1 y 2 de la ley 24.901).

Por las consideraciones expuestas, el Tribunal RESUELVE: 1) revocar las resoluciones de fs. 135 y 510 en cuanto ordenan la cobertura cautelar, mediante reintegro a los valores del nomenclador pertinente, de las prestaciones de fonoaudilogía, equinoterapia, hidroterapia, tratamiento cognitivo conductual y psicomotricidad brindadas por profesionales ajenos a la demandada; y 2) confirmar la resolución de fs. 510 en lo atinente a la prestación de acompañante terapéutico.

Costas de Alzada por su orden, en razón de las particularidades del caso y el modo en que se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Difiérese la pertinente regulación de honorarios hasta tanto recaiga en autos sentencia definitiva.

El doctor Ricardo V. Guarinoni no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese -a la Defensora Oficial mediante la remisión del expediente a su despacho- y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN.

GRACIELA MEDINA.

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