Atribución del hogar. A favor de un menor nacido de una unión concubinaria.

JURISPRUDENCIA. Debe admitirse la atribución del hogar a favor de una niña nacida de una unión concubinaria y su madre, que ejerce su guarda, pues se acreditó que el padre se encuentra en condiciones de mantenerlas en la vivienda familiar y que la progenitora no cuenta con recursos económicos de la misma entidad.

Juzgado de Familia Nro. 6 de Mar del Plata
Z., S. E. c. M., C. A. s/ exclusion del hogar
Fecha de Sentencia: 2013-08-15

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El art. 1277 del Cód. Civil es inconstitucional, en cuanto omite dar protección jurídica de la vivienda familiar de los hijos menores nacidos de uniones de hecho frente a la ruptura de la convivencia de sus padres, pues  entra en palmaria contradicción con el art. 16 de la Constitución Nacional, con el art. 240 del Cód. Civil y con las Leyes 13.298 y 26.06, al discriminar a favor exclusivo de los hijos matrimoniales.

1ª Instancia. — Mar del Plata, 15 de agosto de 2013.

Vistos: Los autos caratulados: “Z S E c. M C A s/exclusión del hogar”, expte. N° 30073/10, de trámite por ante el Juzgado de Familia n° 6 del Departamento Judicial Mar del Plata, de los que:

Resulta:

I. Que a fs. 41 se presenta S E Z. con el patrocinio letrado de la Dra. S. A. F., por su propio derecho y en representación de su hija S M y de su hijo por nacer demanda la atribución del inmueble a la actora y para residir en él con sus hijos menores de edad y la exclusión del demandado de la vivienda familiar. En virtud de la situación de urgencia que atraviesa la accionante junto a su hija, solicita la atribución cautelar de la vivienda. En los antecedentes, la actora enuncia que en marzo de 2003 comenzó una relación afectiva con el accionado, y que -en julio de aquel año- comenzaron a convivir en un inmueble del Sr. M. sito en C. … piso … “…” 2, de Mar del Plata. Señala que la relación mantenida fue estable y pública en aparente matrimonio. Indica que -en el comienzo- ambos trabajaban, que mantenían un excelente pasar económico, en el que el principal proveedor era el Sr. M. Continúa su relato señalando que en el año 2005 decidieron tener un hijo y, así, el 20 de abril de 2006 nació S. Según refiere la Sra. Z, a partir de aquel momento, decidieron que la accionante dejara su trabajo. Explica que, debido al trabajo que el demandado llevaba a cabo en casinos, en 2006 se trasladaron a Necochea y que venían semanalmente a esta ciudad para supervisar la explotación de remises y taxis que llevaba adelante el accionado.

Luego, indica que -en diciembre de 2008-, también en razón del trabajo del Sr. Zi, él solicitó el traslado a Mar de Ajó, lugar al que se mudaron todos, hasta abril de 2009. En aquella fecha, volvieron a trasladarse a Mar del Plata, para dar inicio al ciclo escolar de la niña S. A partir del regreso a esta ciudad, la familia decidió cambiar el departamento sito en calle C. … piso … “…”, por otro de mayor tamaño para que la niña pudiera tener su espacio propio. De tal forma –según señala la actora- el accionado adquirió el inmueble de tres ambientes situado en el mismo edificio identificado como 13 “A”. Relata un incidente ocurrido en torno a la titularidad del bien y un distanciamiento de la pareja, que luego fue superado para continuar la convivencia en el nuevo inmueble. Señala que comenzó a trabajar nuevamente y que accedió a invertir dinero personal –adelanto de herencia de su padre- en la adquisición de una licencia de taxi a nombre del Sr. M. Posteriormente, relata que a mediados del año 2010, la actora queda nuevamente embarazada, y que el médico tratante le señaló que se trataba de un embarazo con complicaciones.

La Sra. Z narra que ante un viaje de sus padres, ella junto al Sr. M se comprometieron a cuidar de la casa de aquellos, pero que llegado el momento, el Sr. M no aceptó trasladarse a dicho domicilio, sino que le dijo a ella que se retirara del hogar familiar con la niña. Agrega que -luego de algunas comunicaciones- le permitió retirar sus pertenencias. Así, la accionante describe que desde el día 10 de octubre de 2010, el Sr. M cortó la relación con ella, recibiendo tanto ella como la niña S, la atención de los padres de la Sra. Z. Funda su pretensión en derecho, solicita la aplicación extensiva del art. 1277 del C.C., en concordancia con las disposiciones constitucionales que protegen las diversas formas de vivir en familia y garantizan, en sentido amplio, el derecho a la vivienda familiar. Describe la situación jurídica del bien asiento del hogar familiar, inscripto el dominio en la Matrícula … de …. En párrafo aparte, solicita la exclusión del hogar del accionado y la atribución de vivienda. Ofrece prueba y reserva derecho de ampliar demanda.

II. A fs. 58 a 60 la actora denuncia hecho nuevo y amplia la demanda instaurada. Indica que padeció la pérdida del bebé que gestaba y que su condición física es estable, aunque psíquicamente atraviesa un período sumamente delicado. Solicita se haga lugar al reclamo de atribución de hogar familiar también en relación a la accionante. Formula planteo de inconstitucionalidad por omisión respecto del derecho alimentario del conviviente. Plantea que el derecho a la alimentación es un derecho constitucional de segunda generación y fundado en los tratados de derechos humanos que consagran derechos económicos sociales y culturales: la Declaración Universal de Derechos, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y demás instrumentos internacionales y constitucionales.

III. A fs. 63 se da intervención a la Consejera de familia, a fs. 65 a 70 obra declaración sumaria. A fs. 79 las partes acuerdan, en audiencia ante la Consejera de familia y con debido patrocinio letrado, el reintegro de la Sra. y la niña S al domicilio de C. … … de Mar del Plata.

IV. Ante el incumplimiento del acuerdo formulado por parte del Sr. Z, a pedido de la parte actora, a fs. 142 /145 se dicta resolución en la cual se atribuye cautelarmente el inmueble por el termino de 120 días, a la accionante y a su hija S. A fs. 175 a 181 el, entonces, Tribunal de Familia n° 2 en pleno rechaza el recurso de reconsideración interpuesto por la accionada. A fs. 194/195 obra presentación que informa sobre el efectivo cumplimiento de la atribución provisoria a la accionante y a su hija.

V. A fs. 219 obra proveído en el que se da por concluida la etapa previa y se radica la causa como exclusión de hogar, se imprime al proceso el trámite sumarísimo.

VI. A fs. 229 obra el escrito de contestación de la demanda presentada por el Sr. C A M, con el patrocinio letrado de la Dra. María Eugenia Guerisoli, solicitando el rechazo de la demanda con costas a la parte actora. Formula una negativa generalizada de los hechos invocados por la actora y, en particular, niega: haber tenido un excelente pasar económico en la convivencia y que el mismo haya sido proveído mayoritariamente por el accionado; que salieran de vacaciones en la forma que señalara la actora; que realizaran viajes cortos; que salieran a cenar; que hubiera puesto el inmueble en cuestión a nombre de su hija Verónica, que haya echado de su domicilio a la sra. y a la hija, que se haya desentendido de ambas, etc. Relata su versión de la realidad de los hechos, y señala que convivió con la madre de su hija durante siete años aproximadamente, que a partir del nacimiento la señora Z dejó de trabajar por su voluntad y que ello implicó que él debiera mantener la totalidad de gastos de la casa. Ofrece solución habitacional mediante el pago de un alquiler de departamento de dos ambientes en zona centro o macrocentro hasta un monto que oscile entre los $1500.- a $1800.- mensuales. Señala que el valor guarda relación con las tasaciones adjuntas y que con tal ofrecimiento “se está garantizando el derecho a la vivienda de su hija junto a la madre, si que ella deba hacerse cargo del pago de gastos de expensas, etc. Puntualiza en párrafo aparte que existe falta de derecho por parte de la Sra. Z, ya que en tanto la relación entre ellos ha sido de concubinato, la misma no se encuentra contemplada en el art. 1277 del C.C. Ofrece prueba y funda en derecho.

VII. A fs. 302 a 306 obra resolución que ordena la prórroga de la medida cautelar.

VIII. A fs. 321 obra el acta de celebración de la audiencia preliminar, en la cual se determinan los hechos litigiosos y se provee la prueba respectiva.

IX. Se produce la prueba, a fs. 520/527 obra el acta de celebración de la audiencia de vista de la causa y a fs. 527 in fine y 527 vta. obra el dictamen de la Asesora de Incapaces interviniente.

X. A fs. 529 obra el dictamen suscripto por la Dra. M. C. V., en representación del Sr. Fiscal Gral. del Departamento Judicial Mar del Plata, en el que se pronuncia en favor del planteo de inconstitucionalidad por omisión legislativa a los efectos de hacer lugar a la atribución de la vivienda familiar a la peticionante –en su calidad de ex conviviente- y por aplicación analógica del art. 1277 del C.C.

XI. A fs. 533 consta el dictado del llamado de autos para sentencia, proveído que se encuentra firme al presente.

Y Considerando:

I. Planteo de aplicación extensiva del art. 1277 e inconstitucionalidad formulado por la parte actora a fs. 46 y 47 vta. y A FS. 58 vta. y 59 :

Como refiriera más arriba, la parte actora ha solicitado a fs. 46 y 47 vta. la aplicación de la atribución de hogar al caso por aplicación del art. 1277 del C. C. y la declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa respecto de la obligación alimentaria entre concubinos. Sin perjuicio de ello, en la audiencia preliminar se delimitó el tema de decisión de la presente a la atribución del hogar a la niña y su madre y/o a la exclusión del accionado. (art. 843 del C.P.C.)

I.a. Dictámenes de los ministerios publicos intervinientes:

I.a.1) Asesoría de incapaces:

La Dra. A. V., Asesora interviniente en autos, dictamina en los siguientes términos: “Considera que tal como han sido fijados los hechos litigiosos debo expedirme si corresponde la atribución del hogar de la calle … a la niña S. En este sentido considero que proveer de vivienda a los hijos menores forma parte de la obligación alimentaria que pesa sobre ambos progenitores de acuerdo a lo normado por los arts. 265 y 267 del C.C. y debe recaer con mayor peso sobre aquel que esté en mejor situación para proveerlo. Tanto de las testimoniales como de las absoluciones de posiciones que acabamos de presenciar resulta que es evidente que el Sr. M que está en mejor situación para proveer ese derecho además de ser quien a lo largo de toda la convivencia proveyó a las necesidades del grupo familiar. Estimo que es el derecho de S el que debe primar sobre cualquier otro interés o derecho de los mayores conforme lo normado en el art. 4 de la ley 13.298, 3 de la ley 26.061. El derecho a la vivienda de la menor se encuentra amparado por los arts. 18 y 27.3 de la C.D.N. y entre otros por el art. 25 de la D.D.H.H. Es así que estimo que debe V.S. hacer lugar a la demanda incoada atribuyendo la vivienda en la que actualmente habita la niña y reconoce como hogar a la menor S (arg. Art. 1277 C.C.).”

I.a.2) El ministerio publico fiscal:

La Dra. M. C. V., en representación del Dr. F. U. F. G., produce su dictamen en lo atinente al planteo de inconstitucionalidad por omisión legislativa a fin que se haga lugar al reclamo de atribución del hogar familiar en su favor y en su calidad de ex concubina por aplicación analógica de lo normado por el art. 1277 del C.C. En tal sentido, señala que el planteo ha sido oportuno.

A continuación, la Representante del Ministerio refiere al control de constitucionalidad como el instrumento con que cuentan los jueces para mantener la supremacía de la Constitución e impedir que se conculquen de modo ilegítimo, los derechos y garantías que la misma reconoce. Puntualiza que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es el último recurso de que dispone el juez, remedio al que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución. Resalta que la inconstitucionalidad por omisión -si bien no ha tenido una normativa expresa en la legislación nacional-, ha sido admitida en el reconocimiento de la posibilidad de subsanar esa falencia a través del amparo del art. 43 de la Constitución Nacional, exigiendo a través de ese control judicial el cumplimiento de las obligaciones positivas de los órganos estatales.

En su dictamen, la Funcionaria precisa que la cuestión planteada en la acción incoada consiste en determinar si corresponde la exclusión del demandado del hogar sito en calle … de la ciudad de Mar del Plata y la atribución del mismo a favor de la hija de la pareja, S M –como consecuencia del deber alimentario inherente a la patria potestad- y de la Sra. S E Z -como consecuencia de la ruptura de la unión de hecho con el Sr. Z y a cargo de la custodia de su hija menor de edad-. Indica que corresponde la aplicación analógica del art. 1277 del C.C. para resolver el planteo formulado, y disponer la atribución del hogar común a uno de los convivientes cuando el inmueble es de propiedad de un conviviente, y la custodia de un hijo menor ha sido atribuida al otro de los progenitores, con motivo de la ruptura de la unión de hecho.

Finalmente, concluye que -en razón de lo dispuesto por los artículos 16, 18, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional-, corresponde al Juzgado de Familia interviniente, hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad por omisión legislativa a los efectos de hacer lugar a la atribución de la vivienda familiar a la peticionante – en su calidad de ex conviviente- y por aplicación analógica del art. 1277 del C.C. (art. 29 de la ley 14.442).

I.b. El bloque federal constitucional: las normas constitucionales y convencionales sobre la protección del derecho de niños y niñas a la vivienda, ante el cese de la cohabitación de sus padres.

La fundamentación que permita resolver la prevalencia de los derechos en pugna y la procedencia o el rechazo de la acción incoada en la presente debe partir, inexorablemente, desde el estudio de nuestro orden jurídico a partir de las normas incluidas en la Reforma Constitucional de 1994, y de la incorporación, en particular, del art. 75 inc 22 e inc. 23 y los Tratados de Derechos Humanos respectivos.

En dicho contexto constitucional y convencional, merece especial mención la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en tanto cuerpo normativo destinado a la tutela específica del sujeto de derechos: niño, niña y adolescente. En efecto, en su artículo 2, la Convención establece la obligación estatal de respetar los derechos enunciados en la Convención y asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente del “nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. El apartado segundo de la misma norma establece la garantía de protección contra toda forma de discriminación por causa de la condición de sus padres, tutores o de sus familiares. Así, el Estado al hacer suyo el contenido normativo de la norma supranacional se obliga al cumplimiento del principio de igualdad que supera la igualdad formal, para autoexigirse el tránsito hacia la igualdad real.

Además, la misma Convención en su art. 3 establece la consideración especial del interés del sujeto niño, para ser tenido en cuenta frente a todas las medidas que a ellos atañen. Así, el artículo reza: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (…).” De tal forma, el interés superior del niño se erige como principio rector para las decisiones que los involucren. Por ende, el interés del niño o niña exigirá decidir en su favor y en forma prevalente, frente al derecho o interés de otro adulto –aún de su padre o de su madre- cuando se plantee el conflicto de derechos.

Por otra parte, la citada Convención reconoce el derecho a las condiciones de vida necesarias para el desarrollo del niño, siendo sus padres los primeros obligados a la satisfacción de tales derechos. Así, el artículo 27 establece: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. (…)” (…).

También la Declaración Universal de los Derechos del Hombre enuncia el derecho a la igualdad. En su art. 7, señala que: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.” Además, el Artículo 25, establece que: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se reconoce expresamente el derecho a la igualdad y la prohibición del reconocimiento de derechos basados en la discriminación, así en su art. II, se lee: “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.” En cuanto a los deberes, allí establecidos, en lo que a la materia en tratamiento concierne, se expresa: “Artículo XXX.  Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.”

En el ámbito del derecho interamericano también la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- hizo explícita en el art. 1.1. la Obligación del Estado de respetar y garantizar el respeto de los Derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Además la Convención ha contemplado la Protección a la Familia, en su art. 17, en cuyo párrafo cuarto determina que: “4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.  En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.” En el mismo artículo, en su párrafo siguiente se afirma el principio del reconocimiento de iguales derechos a los hijos sin distinciones en razón de su nacimiento, en los siguientes términos: “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. En la referida Convención, el principio de la igualdad ante la ley, es enfáticamente reconocido, en el art. 24.: “Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”

Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados Partes en él, “a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto”, en su art. 3. En cuanto a los derechos reconocidos a la familia, el artículo 10 reconoce que: “1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. (…) 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición.” Además, el referido Pacto Internacional en su Artículo 11, reconoce “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho”

Como enseñara la Dra. María Josefa Méndez Costa: “El artículo 16 de la Constitución Nacional ha quedado completado con disposiciones de los tratados sobre derechos humanos. Sentado el principio general de la igualdad, se destacan el párrafo 2 del art. 25 de la Declaración Universal (“Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”), con el correspondiente y casi idéntico párrafo 5 del artículo 17 de la Convención Americana; en el párrafo 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se dispone el deber de adoptar medidas de protección y asistencia de los niños y adolescentes sin discriminación alguna por razón de filiación, y tampoco se aceptan discriminaciones por razón de nacimiento en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En los dos párrafos del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño se consagra que los derechos en ella establecidos abarcan a todos los niños, entre otras referencias, sin distinción por razón de nacimiento y se los protege contra toda discriminación a causa de la condición de sus padres.” (MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Los principios jurídicos en las relaciones de familia”, p. 227, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006)

Es posible advertir, entonces, que el bloque constitucional federal ampara el ejercicio del derecho de niños y niñas a la vivienda, desde el horizonte de la igualdad real, para quienes hayan nacido en uniones matrimoniales o no matrimoniales –tanto cuando la unión parental exista o cuando ella no exista- y que, en ese sentido, los responsables de su crianza -padres y/o madres- son responsables del cumplimiento de dicha obligación en forma prioritaria y eminente, de acuerdo a su condición personal y posibilidades concretas.

En efecto, como consecuencia de la composición actual de nuestro ordenamiento jurídico, como bien dijera German Bidart Campos, hace casi veinte años: “la recepción en el derecho público con doble fuente, que le vienen dando al derecho de familia el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos ya no deja espacio para que los códigos de derecho privado y las legislaciones dispersas sean pensados o aplicados como si en su campo fueran el techo y el árbitro final del ordenamiento jurídico, porque ahora tienen parámetros y normas superiores y vinculantes (…)” (Del autor citado: “Familia y derechos humanos”, en “El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas”, Santa Fe, 1994, t. I, p.29 y ss.).

En concordancia con lo expuesto en el párrafo anterior, Nora Lloveras y Marcelo Salomón han remarcado que: “El Derecho de Familia debe ser observado para su aplicación desde la Constitución Nacional Argentina (…) c) Este imperativo se impone por mandato constitucional y urge que los operadores jurídicos institucionales internalicen y apliquen en su labor diaria la concepción jurídica de los derechos humanos en las relaciones de familia” (…) g) Los instrumentos existen a disposición de los jueces para resolver conforme a la Constitución Nacional, ésta es la perspectiva diferente que debe imponerse, conforme a la fuerza normativa de la Carta Magna.” (De los autores referidos, en “El Derecho de Familia y los derechos humanos: una perspectiva obligatoria”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Edición homenaje, Santa Fe 2001, p. 207.)

I.c. La protección de la vivienda en favor de los hijos: la familia matrimonial y la familia extramatrimonial, en las normas de derecho civil.

I.c.1.Los textos legales: Las normas actuales de nuestro código civil contienen diversas formas de tutela de la vivienda familiar, que resguardan el derecho a la vivienda de los hijos menores o incapaces ante la crisis de la pareja parental. En los textos contenidos en los arts. 211, 231 y 1277 del Cód. Civil, se tutela expresamente al cónyuge y/o a los hijos menores o incapaces habidos de la unión matrimonial. Sin embargo, los artículos enunciados carecen de resguardos expresos en favor de los hijos menores de edad o incapaces de uniones no matrimoniales.

Así, el art. 211 del C.C. legisla en los siguientes términos: “Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del artículo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. El derecho acordado cesará en los casos del artículo 210. También podrá declararse la cesación anticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar.”

La tutela de la vivienda familiar allí establecida tiene como sujeto destinatario (en el texto expreso) al cónyuge inocente –a tenor de lo normado en el art. 202 del C.C.- o al cónyuge enfermo a quien se aplique el art. 203 del C.C. y sus efectos protectorios. Asimismo, para resultar beneficiario de su aplicación, deberá reunir los recaudos exigidos por la norma: atribución de la vivienda en el proceso o que la haya ocupado en su transcurso; verificación de perjuicio en caso de realización del bien. Ello, más allá de las interpretaciones que doctrina y jurisprudencia efectúan de la norma en cuanto a la expansión de su alcance subjetivo, pero siempre en el plano de personas unidas en matrimonio.

Por otra parte, el art. 231 del C.C. establece: “Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca.”

Así, la medida cautelar prevista en el Código de fondo está destinada a la satisfacción de derechos de la persona casada y, concomitantemente, a favor de sus hijos convivientes. En el Código Civil –derecho reglamentario infraconstitucional- no se legisla en forma expresa respecto del derecho a la vivienda del hijo en la unión de hecho de sus padres o frente a la ruptura de la unión concubinaria, concubinato o unión convivencial – denominación adoptada por el Proyecto de Código Civil del año 2012-.

Es decir, que las normas de jerarquía constitucional no han recibido aún normas civiles que acuñen debidamente el derecho a la vivienda de los hijos frente a la ruptura de la convivencia de sus progenitores, cuando ellos no se hayan casado. Se advierte, entonces, que el legislador ha postergado la efectividad de la igualdad de derechos y, así, desde los textos estrictos de la ley civil esta preterición abre senderos que permiten interpretaciones por demás dispares, en un ámbito de derechos fundamentales de la persona niño o joven, como es el del derecho a la vivienda. Las acciones positivas legislativas aún no se han concretado en este aspecto de los derechos de niños, niñas y jóvenes y dicha situación, pone en riesgo la seguridad del ejercicio de sus derechos.

En el código de procedimientos en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires, herramienta insoslayable en el cumplimiento del derecho sustantivo, el art. 237 bis señala: “En el supuesto del artículo 231 del Código Civil (Ley 23.515), el Juez podrá disponer ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges, o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergable. Cuando la exclusión o inclusión se promueva como pretensión de fondo, antes de la promoción de la demandada de separación personal o de divorcio vincular, tramitará según las normas del proceso sumarísimo. Encontrándose iniciada la demanda, la cuestión tramitará por incidente.”

En la ley provincial dedicada al proceso sobre violencia familiar, ley n° 12.569, se ha contemplado la crisis del concubinato –cuando en dicha crisis emerge el fenómeno de la violencia- y las medidas allí enunciadas pueden ser dictadas en el caso de la pareja de hecho, aún la exclusión del hogar como medida provisional y temporaria, sujeta a un término (art. 7 inciso c)). Por otra parte, y volviendo a las normas del derecho sustancial, el art. 1277 del C.C. actual establece que: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles (…). Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.”

I.c.2.Las opiniones en la doctrina:

Delia Iñigo ha dicho a su respecto, que: “El art. 1277 del Código Civil, a diferencia del mencionado artículo 211, tiene como destinatarios a los hijos habidos de la unión. (…) la invocación de la indisponibilidad dispuesta por el art. 1277 del Código Civil podrá oponerla quien tuviera asignado el cuidado de los menores o incapaces. (…) Reiteramos, sólo deberá acreditar que tiene a su cargo el cuidado personal de los hijos y no deberá acreditar prima facie la existencia de perjuicio económico alguno. (…) Ese fue el espíritu de la reforma introducida por la ley 17.711, al decir del doctor Borda que fue su autor: “No se trata de reconocer a los hijos una suerte de posesión; se trata de algo mucho más simple: de protegerlos durante su minoridad o incapacidad. Y para ello se decreta la indisponibilidad temporaria de un bien.” Y, luego, agrega en párrafo aparte: “El interrogante es, si los efectos del artículo 1277, segundo párrafo, Código Civil, pueden extenderse al supuesto de que la custodia de los hijos menores e incapaces haya sido atribuida a uno de los progenitores con motivo de la ruptura de una unión de hecho.” La autora citada contesta este interrogante, en los siguientes términos: “Toda vez que no cabe duda de que el artículo 1277 del Código Civil tiene como destinatarios a los hijos, reservarlo sólo para los nacidos en el matrimonio implicaría una discriminación, contraria al texto expreso del art. 2º.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño –que tiene rango constitucional conforme el art. 75, inciso 22 de la Carta Magna-, y al art. 240 del Cód. Civil que afirma la igualdad de las filiaciones con relación a sus efectos.” (De la autora citada, en: “Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” nº 15, p. 242 y ss., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999).

En cuanto a las regulaciones tendientes a brindar certezas a los derechos de los hijos nacidos de uniones no matrimoniales, comparto los razonamientos de Fernando H. Castro Mitarotonda, quien ha señalado que: “deberían contemplarse soluciones en tal sentido, en punto al derecho constitucional de la vivienda (…) se ha venido entonces discutiendo en doctrina y jurisprudencia acerca de la posibilidad de aplicar analógicamente el art. 1277 al supuesto de hijos de una unión de hecho estable.” (Derecho y Ciencias Sociales, Abril 2009, n° 1, pp. 101-115. ISSN 1852-2971 Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. F.C.J.yS., U.N.L.P. p. 107, en adelante).

Como reseña el autor mencionado, en la doctrina, autores como Cecilia Grosman, Carlos Arianna, Mirta Illundain, entre otros, participan de la postura indicada en el párrafo anterior, aunque con distintos matices. Por ello, en opinión que hago propia, el autor señala que a fin de evitar el tratamiento diferenciado a hijos matrimoniales y extramatrimoniales, correspondería recurrir a la interpretación judicial a fin de salvar el silencio de los hijos extramatrimoniales y dar eficacia concreta a los derechos y principios reconocidos en las normas internacionales que cuentan con jerarquía constitucional. Así, asevera que el art. 1277 del Cód. Civil se debe aplicar al supuesto en que la custodia de los hijos menores o incapaces ha sido atribuida a uno de los progenitores con motivo de la ruptura de una unión de hecho, cuando el inmueble es de propiedad común o de uno de los convivientes. De tal forma propicia la interpretación analógica, frente a una cuestión debatida, en que la doctrina se muestra vacilante y se verifican diversas opciones interpretativas.

En este tema, también desde el ámbito de la doctrina, Néstor Solari señala que la Convención sobre los Derechos del Niño reafirma el reconocimiento de los niños como personas humanas y que la misma es un instrumento en contra de la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas. En consecuencia, expresa que el planteo antidiscriminatorio debe aplicarse también a partir de la condición en que se encuentran sus padres. En esa línea de pensamiento, señala que dada la discriminación efectuada por el art. 1277 del Cód. Civil, debe entenderse como contraria a las directivas constitucionales, por aplicación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. (SOLARI, Néstor E, “La vivienda y su protección a los hijos su relación con el artículo 1277 del Código Civil.” Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº 29, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 111 y ss., 2004.)

Por otra parte, Victoria Famá, a modo de propuesta sugiere que, el conviviente que ostente la guarda de los hijos menores de edad o incapaces tendrá el derecho de solicitar la indisponibilidad de la vivienda que fuera sede de la vida en común, de propiedad común o perteneciente al otro, como así también de los bienes muebles que componen el ajuar de la casa, hasta tanto los hijos arriben a la mayoría de edad o cese su incapacidad. Refiere que, en tal caso, el juez podrá autorizar la disposición del bien si fuera prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. (De la autora citada en: “Hogar, dulce hogar…”.Protección de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia de pareja. S.J.A. 12/12/2007 – JA, 2007-IV-1124.)

Estos autores plantean como solución al tema la interpretación analógica del art. 1277, a partir del procedimiento interpretativo autorizado por el art.16 del Código Civil, que permite recurrir a una norma o grupo de normas particulares relativas a materias análogas al caso a regular, para obtener –mediante el procedimiento de imitación-, la norma específica necesaria. En consecuencia, frente al supuesto en cuestión, a partir del principio de no discriminación, si los destinatarios de la norma del 1277 del C.C. son los hijos, la protección sólo a los hijos matrimoniales implicaría una violación de los art. 240 del Cód. Civil, Arts. 3 y 28 de la ley 26.061, art. 2º 1. de la Convención de los Derechos del Niño, 17.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. De acuerdo con ello, al estar amparados solamente los hijos de padres que se encuentran casados, en los términos de la norma, se produce una discriminación en punto a la vivienda, entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Por ende, en razón de la discriminación que surge del art. 1277 del C.Civ., corresponde a los jueces la tarea de reinterpretar la norma de nuestra ley civil, tras una nueva exégesis de compatibilización o integración; teniéndose por derogados de manera implícita los preceptos que resultan manifiestamente incompatibles con los derechos fundamentales de niños y niñas. Desde el punto de vista, entonces, del carácter alimentario de la protección, es procedente ordenar las medidas necesarias para proteger la vivienda de las personas menores, fundadas en las normas de jerarquía constitucional a las cuales se suman los preceptos que regulan el deber alimentario de los padres hacia sus hijos (Art. 267 y concs. del C .C; arts. 18 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño).

I.c.3. Algunos casos de la jurisprudencia:

Jurisprudencialmente, se ha resuelto a favor de la aplicación analógica del art. 1277 a hijos de uniones no matrimoniales, en el caso de oposición en la división de condominio de un inmueble adquirido por ambos convivientes. En este sentido, la Cámara Nacional Civil sala K, resolvió: “No corresponde la división del condominio del inmueble adquirido por los concubinos hasta que la hija menor de ellos llegue a la mayoría de edad, por cuanto la extensión analógica de la protección del hogar conyugal que contempla el art. 1277 del Código Civil se embreta dentro de la norma del art. 2.692 en la medida que la restricción aplicada genera una indivisión forzosa en los términos del art. 2715 de dicho ordenamiento. (C. Nac. Civil., Sala K, del 31/05/2006- autos V. S. S. c. A. N. del V., LA LEY, 2006-D, 604.)

Entre los fundamentos que dieran sustento a la sentencia citada se deben mencionar: el principio de la igualdad entre los hijos; el deber alimentario derivado de la responsabilidad parental; la aplicación analógica del art. 1277. Los Magistrados intervinientes afirmaron que: “más allá de las diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial”, “no corresponde formular distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos”.

Este criterio también se ha registrado en otro antecedente fallado en el Juzg. Civ. y Com. Mar del Plata, n° 7, 30/04/1996, causa 85.543/93. En el caso, el Juez rechazó temporariamente la demanda de división de condominio interpuesta por el ex concubino, respecto del inmueble habitado por la ex concubina y tres hijos menores de ambos, disponiendo la suspensión provisoria de dicha división de la cosa común, en razón del derecho de los integrantes de la familia o el interés familiar, que en este aspecto debe ser considerado tal, por cuanto los hijos extramatrimoniales no tienen menos derechos que los matrimoniales. Es analógicamente aplicable el art. 1277 del Código Civil en virtud de lo normado en los arts. 16, 21 y concordantes del mismo texto legal. Es que la vivienda, se agregó, es parte integrativa del concepto de alimentos y la obligación alimentaria de ambos progenitores, (…) (art. 1, ley 13.944; arts. 264 y ss., 271, 2673, 2682, 2712 y concs. del Cód. Civ.). Entonces, se concluyó, que no habiendo tenido participación los verdaderos interesados y existiendo oposición de la madre de los hijos menores en común y condómina del inmueble en cuestión, corresponde demorar la división del mismo.(…) La resolución fue confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala II, de Mar del Plata, debido a que se declaró operada la caducidad de la instancia con respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Sent. de primera instancia registrada bajo el n° 525; Cám. Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, 25 de marzo de 1997, sentencia registrada bajo el n° 68/51). Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, p. 362, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998.

También el Juzgado de Primera Instancia Civ. y Com. Zárate, n.2, el 30/12/1998, en los autos “G., L. R. v. R., R. G. s/división de condominio”, se expidió sobre este tema. En el supuesto en comentario, se rechazó la demanda de división de condominio y se declaró la indivisión forzosa del inmueble que era propiedad común de ambas partes, hasta la mayoría de edad de los hijos comunes. (Publicado en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 15, pp. 235 a 239, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, con comentario de Delia Iñigo).

En el caso se resolvió la indivisión forzosa del condominio habido entre los ex concubinos hasta la mayoría de edad de los hijos extramatrimoniales. Así, frente a la demanda de división del condominio sobre un inmueble que se encontraba gravado por una deuda hipotecaria, solicitada por un ex concubino con hijos menores de edad nacidos durante la relación de convivencia, se resolvió la aplicación del art. 1277 del C.C. por analogía extensiva. Se dijo en el pronunciamiento que el requisito del vínculo familiar tiene una importancia relativa porque la protección se extiende luego de disuelta la sociedad conyugal y aunque alguno de los progenitores vuelva a contraer nupcias y que la finalidad de la norma es la protección del hogar familiar, como necesidad de los hijos menores de edad o incapaces de contar con una vivienda que no puede quedar sometida a la frustración de la relación matrimonial o de la relación de comunidad de vida. Además, se analizó entre los fundamentos el fallo de la C.S.J.N., en el que el Alto Tribunal Nacional resolvió que la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, “porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social, sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio” (08/03/1990, “Missart, Miguel Ángel s/haberes (prenatal)”).

Esta aplicación analógica dispuesta, en el caso reseñado, implica la efectividad de la equiparación del estatuto legal de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, a fin de establecer idéntico grado de protección a los hijos ante ruptura de los padres.

En esta misma línea interpretativa, corresponde mencionar el fallo dictado por el Juzgado Nacional Civil N° 33, el 15 de marzo de 2005, en los autos: “M., G. F. c. S., C. M. s/división de condominio”. En el mismo, se hizo lugar a la oposición planteada por la mujer que contaba con la tenencia de los hijos frente a la acción de división del condominio del inmueble que fuera asiento del hogar familiar. El magistrado consideró que las partes habían constituido una familia, razón por la cual subrayó la necesidad de equiparar el supuesto de autos al caso previsto en el artículo 1277. Señaló a este respecto que: “El legislador, conforme se desprende del espíritu de la norma ha pretendido (…) proteger al menor o incapaz, el hogar familiar, aun una vez roto el vínculo por lo cual requiere el consentimiento de los cónyuges. Si tal temperamento se ha de seguir con la conclusión de una institución, como el matrimonio, o sociedad conyugal, el mismo debe seguirse con el concubinato, o aparente matrimonio, ya que ésta es la relación que mantuvieron las partes durante el tiempo que vivieron juntos en el inmueble, y con tal espíritu engendraron una hija, es decir formalizaron una familia. (Publicado en Lexis nexis nro. 35001405)

Finalmente, cabe recordar, también, la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com 25/07/2005,”R., P. A. c. S. de G., M. D.”, publicada en la ley online.

En el citado proceso se resolvió la aplicación analógica del art.1277 C. Civil. En efecto, la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay rechazó la demanda de desalojo promovida por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores por considerar que el interés de los hijos en satisfacer su necesidad de vivienda debe prevalecer por sobre los derechos de propiedad del demandante. En el caso, se declaró la improcedencia del desalojo promovido por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda vez que cuando se encuentra comprometido el interés de los menores de satisfacer su necesidad de vivienda, se debe aplicar analógicamente el art. 1277 del Cód. Civil y hacer prevalecer el interés de los hijos por sobre los derechos de propiedad del progenitor, no obstando a ello el hecho de que la demandada haya contraído matrimonio -y tenido otros hijos con su marido-, porque el cónyuge que habita el inmueble sigue ostentando la tenencia de los menores. Este supuesto aquí aludido, guarda mayores analogías fácticas con el supuesto de autos, en tanto la propiedad del inmueble resultaba exclusiva del progenitor que no convivía con el hijo menor de edad en la casa.

Cabe recordar, que desde la doctrina nacional la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci señaló enfáticamente: “Como parte integrante de la obligación alimentaria, los convivientes deben proporcionar vivienda a los hijos comunes menores o incapaces, por lo que cualquier acción de uno de los progenitores tendiente a excluirlos del inmueble donde han quedado bajo la guarda del otro, debe ser declarada absolutamente improcedente.” (de la autora citada, “Protección Jurídica de la vivienda familiar”, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 412). La Jurista Mendocina destacaba -a mediados de la década del noventa- que no existían normas legales expresas que autorizaran la atribución de vivienda a uno de los concubinos. Dicha carencia se mantiene, a pesar de las numerosas reformas habidas en el derecho de familia. En la obra que cito Kemelmajer citaba la resolución dictada en el ámbito marplatense, por la Dra. Nélida Zampini, entonces Titular del Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1, quien resolvió hacer lugar a una medida cautelar en favor de una concubina a quien se había otorgado la tenencia de sus hijos menores y se decidió la atribución del hogar en su favor y, consecuentemente, a favor de los hijos menores. (Citado en: “Protección…, p. 417, registrado en L.S. n° 234, folios 372/374.).

Asimismo, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, en su Sala III, el 17 de septiembre de 1992, resolvió que “cualquiera de las dos acciones que promueve la normativa (de exclusión o de reintegro, art. 231, Cód. Civil) pueden ser extendidas a las relaciones concubinarias en que por su extensión y solidez, los concubinos tiene posesión de estado matrimonial conformando de este modo un matrimonio” (Citado en “Protección…”, p. 415).

I.c.4. Las jornadas cientificas.

El tema en tratamiento en la presente, ha sido materia de estudio en distintas jornadas y congresos. Así, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, llevado a cabo en la ciudad de Mendoza, en septiembre de 1998, se concluyó: “La vivienda familiar debe ser tutelada durante la convivencia, haya o no hijos de la unión, teniendo como premisa la salvaguarda del interés familiar. Asimismo, deberán fijarse pautas para la atribución de la vivienda en caso de ruptura”. (“El Derecho de familia y los nuevos paradigmas”, coord.: Aída Kemelmajer de Carlucci, t. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 306., citada por Famá Victoria, “Hogar, dulce hogar…”.Protección de la vivienda familiar tras la ruptura…p.64.)

En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Rosario del 25 al 27 de septiembre de 2003, se concluyó: “La armonización normativa de los países del MERCOSUR en torno a las uniones de hecho resulta imprescindible a fin de posibilitar el cumplimiento del Acuerdo de Asunción. Resulta conveniente que todos los países del MERCOSUR, tanto aquellos que tienen legislación integral como parcial, adecuen su ordenamiento jurídico a fin de: a) optimizar el sistema de seguridad social para la familia constituida a partir de una unión de hecho; b) reglamentar una adecuada protección a la vivienda familiar de los miembros de la unión de hecho.”(www.jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar.)

En las XI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Procesal y Comercial, celebradas en Junín los días 21,22 y 23 de junio de 2007, en la Comisión nº 1, Régimen Patrimonial del Concubinato, presidida por la Dra. Nora Lloveras, se arribó a la siguiente conclusión, respecto de la protección de la vivienda: “El art. 1277 del Código Civil se aplica al supuesto en que la custodia de los hijos menores o incapaces ha sido atribuida a uno de los progenitores con motivo de la ruptura de una unión de hecho, cuando el inmueble es de propiedad común o de uno de los convivientes.” (www.lexisnexis.com.ar).

II. El deber de resolver sobre la inconstitucionalidad de la normas.

En nuestro sistema de derecho constitucional federal, el sistema de control de la supremacía constitucional puede caracterizarse como un sistema jurisdiccional difuso, en tanto todos los jueces pueden y deben llevarlo a cabo, sin perjuicio de arribar a la Corte Suprema Nacional en su caso y en tanto se cumplan los requisitos de admisibilidad establecidos en el art. 14 de la ley 48. Por otra parte, la propia Corte Nacional ha señalado que “el principio constitucional conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo –según la Corte- tanto para el estado federal como para las provincias.” (BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, t. I-A, Buenos Aires-2000, p. 442 y ss.). En cuanto a las vías procesales utilizables la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Asimismo, la Corte Nacional reconoce en el orden federal acciones de inconstitucionalidad: la acción de amparo y habeas corpus, la acción declarativa de certeza, el juicio sumario de inconstitucionalidad y el incidente de inconstitucionalidad.

En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, si bien el sistema respeta el lineamiento federal y el control de la supremacía constitucional es jurisdiccional difuso, mediante la utilización de la vía indirecta, también admite la vía directa de acción o de demanda. En efecto, la Constitución de la Pcia. De Buenos Aires, establece en su artículo 161:”La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: 1- Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada.”

Cabe recordar, que en el ámbito de la jurisdicción, el campo de la supremacía constitucional, exige resguardar el control de constitucionalidad e incluir en su preservación, el llamado control de convencionalidad. Dicho control constituye a la fecha una obligación del juzgador a tenor de las interpretaciones que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto. Tal como señala Víctor Bazán: “es preciso recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha emitido en fecha relativamente reciente una sentencia en la que retransmite un claro mensaje a los magistrados internos de los Estados Partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Se trata del “Caso Almonacid Arellano”, en el que se ha pronunciado en los siguientes términos: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154, párr. 124.) (BAZÁN, Víctor, Inonstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión, publicado en Sup. Constitucional, 2009 (setiembre) 8 LA LEY, 2009-E, 1240 y La Ley Online. Susana Albanese, Dos recientes sentencias de la Corte Interamericana y el control de convencionalidad, J.A., diciembre 29 de 2010, JA 2010-IV, fascículo n.13).

Bien recuerda el constitucionalista antes referido, que la Corte interamericana ha avanzado aún más y ha señalado que tal control de convencionalidad por la magistratura local debe ejercerse incluso de oficio. Así, en el “Caso Trabajadores Cesados del Congreso”, puso de manifiesto que “…los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes…”. (Corte IDH, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158, párr. 128.)

Es decir que, la Corte de Costa Rica impone a los poderes judiciales de los Estados la obligación de llevar a cabo el control de convencionalidad de las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos. Por otra parte, para ello deben tomar en consideración al efecto no sólo los textos literales de dicho pacto sino la interpretación que del mismo ha realizado el Tribunal Interamericano, en su carácter de intérprete último de aquél. Es decir que, en nuestro caso, de tal forma se destaca la operatividad de la pauta de interpretación conforme a la CADH como estándar hermenéutico a respetar y resguardar por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado argentino. Para ello, es menester explicitar que el reconocimiento de dicha interpretación, se condice con la incorporación efectuada por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, de los Tratados de Derechos Humanos, en las condiciones de su vigencia.

En definitiva, en razón de lo dispuesto por el art. 2 de la Convención Interamericana -deber estatal de adoptar disposiciones de derecho interno-, si los derechos y libertades mencionados en el art. 1, ibíd. (o sea los reconocidos en la Convención), no formaran parte de los ordenamientos legales internos, los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Por ende, parece razonable entender que el control de convencionalidad a cargo de la jurisdicción debe llevarse adelante para contrarrestar no sólo acciones o normas lesivas a la Convención, sino también a omisiones estatales que resulten contrarias a ésta.

Como ha dicho con meridiana claridad Víctor Bazán: “La Ley Fundamental no es, ni puede ser, un catálogo de declamaciones líricas, sino que, por el contrario, es la norma suprema del ordenamiento jurídico estatal y, consecuentemente, vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos. Y en torno de tal problemática gira, precisamente, la idea que intentamos rescatar: la instalación definitiva en el seno de la magistratura de la percepción consistente en que su atribución-deber de mantener incólume la supremacía constitucional involucra no sólo el control constitucional sobre acciones que la violenten sino también frente a las omisiones igualmente inconstitucionales, cuya posible configuración debe ser analizada con prudencia y rigor. Es que el principio de primacía de la Ley Fundamental exige un doble soporte: normativo y conductista, debiendo este último sostén (el conductista) traducirse en la patente voluntad de cumplir la Constitución y de castigar las infracciones a esa supremacía, las que pueden producirse por acción u omisión. A modo de mensaje envolvente de diversas cuestiones abordadas en el presente trabajo, y en sintonía con el papel imaginativo y constructivo que es dable aguardar de la magistratura, la violación de la Constitución (y de los tratados internacionales con jerarquía constitucional) por omisión no debe permanecer impune porque el propio órgano legisferante renuente deje de instrumentar los remedios procesales para atacar a la inconstitucionalidad omisiva; caso contrario, el antídoto contra ese tipo de inconstitucionalidad dependería de la voluntad del mismo sujeto violador; por lo tanto, es al Poder Judicial al que le corresponde diseñar tales vías procesales si el legislador común no lo hace. (Jurisdicción constitucional local y corrección de las omisiones inconstitucionales relativas. Víctor Bazán).

Sin perjuicio de la efectiva vigencia de este deber de los operadores del servicio de justicia, es preciso recordar que dicha tarea requiere dosis importantes de prudencia y rigurosidad en orden a sortear el riesgo de deslizarse hacia una banalización de las declaraciones de inconstitucionalidad al influjo de la irreflexividad o el apresuramiento.

De acuerdo a lo señalado, entiendo que estoy obligada a efectuar el estudio de procedencia de la inconstitucionalidad planteada, más allá de los términos en que fuera propuesta, de acuerdo a los hechos litigiosos de la causa (conforme lo señalado en I.). Como ha señalado Sagüés: “es innegable que el principio de supremacía constitucional, además de sustento normativo (art. 31 de la Carta Magna), requiere sustento conductista, es decir, el comportamiento de los operadores de la Constitución y su voluntad de cumplirla, como de castigar las infracciones a tal supremacía, las que –naturalmente– pueden llegar por vía de acción o de omisión. (SAGÜÉS, Néstor P., en el Prólogo al libro de Bianchi, Alberto B.: Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, Argentina, 1992, pp. 13/14).

Aunque se advierta el desacuerdo que pudiera generar en el ámbito de la doctrina constitucional, es dable recordar el pensamiento de Bidart Campos, quien dijo décadas atrás: “En suma, es bueno recordar que en el repertorio constitucional se sabe hace mucho que una norma general puede no ser inconstitucional en sí misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo injusto que es capaz de originar para una situación determinada y concreta. Por ende, (…) para cumplir dentro de su más estricta función de impartir justicia con el deber constitucional de afianzar la justicia, el juez puede y “debe” juzgar si la ley que tiene bajo aplicación es justa o injusta, y cuando a tenor de las circunstancias del caso se convence objetivamente que aplicarla conduce a dictar una sentencia injusta, debe abstenerse de aplicarla, porque por encima de la ley se halla la Constitución y los tratados internacionales – tengan o no jerarquía constitucional” (BIDART CAMPOS, Germán J., “El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales. La adopción de un menor por cónyuges divorciados”, La Ley, Suplemento de derecho constitucional, 27/12/1999, p. 18).

Por otra parte, desde el ámbito de la doctrina del derecho procesal, ha dicho el Dr. Gozaini que: declarar la inconstitucionalidad de una o varias normas atiende al “principio de congruencia con el objeto” del proceso. En efecto, “…la congruencia de este encuadre es doble: el primer aspecto refiere a las peticiones o pretensiones que se plantean como objeto y causa petendi y su vínculo con la sentencia, íntegramente considerada.” Y la restante, recala en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a todas y cada una de esas cuestiones”…”Interesa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando sin mediar petición de parte, se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, porque ésta es una actividad inserta en el marco de la supremacía constitucional y, en el orden procesal. (GOZAÍNI, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs.As., comentado y anotado, La Ley, 1° edición, 2003, t. I, p. 350).

En favor del dictado de la inconstitucionalidad de oficio también se ha dicho: “En suma, el juez es quien tiene el deber de controlar la constitucionalidad de las leyes, y el ejercicio de ese deber no depende de la voluntad tácita o expresa de las partes” (BIANCHI, Alberto B., “Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdicción constitucionales”, Universidad Austral, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1992, p. 219).

Los fundamentos enunciados en los párrafos que anteceden, entiendo, me facultan para encuadrar la petición de inconstitucionalidad de acuerdo a la plataforma de los hechos controvertidos resueltos en la audiencia preliminar celebrada a fs. 321. En efecto, en la referida audiencia se determinaron como hechos litigiosos: “a) Si corresponde la exclusión del demandado del hogar sito en la calle Corrientes nro. 1551, piso 13, dpto. A, de la ciudad de Mar del Plata, de titularidad del Sr. C A M; b) Si corresponde la atribución del hogar a la Sra. S E Z y a su hija.” Es dable recordar a este respecto que uno de los objetivos de la audiencia preliminar es la determinación del objeto y de la prueba, como han dicho Roberto Berizonce, Patricia Bermejo y Zulma Amendolara: “se trata de la determinación de las cuestiones fácticas litigiosas, que se efectúa explícitamente cuando por las aclaraciones formuladas por las partes (art. 843, apart.1) o del reajuste de las pretensiones u oposiciones (apart.2) (…) el objeto pretendido se simplificó o delimitó. (…) (De los autores citados, Tribunales y proceso de familia. Librería Editora Platense, p. 198 y ss.., La Plata, 2001)”.

Es decir, que a partir del contenido de la misma se define el thema decidendum y, por ende, en base a él se define la apreciación del respeto al principio de congruencia (art. 34 inc. 4, 163 inc. 5 y 6 del C.P.C y su doctrina. (MORELLO, A. M. – SOSA, G. L.  y BERIZONCE, R., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, t. I, pp. 116/117, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003).

En consecuencia, entiendo que corresponde expedirme sobre la inconstitucionalidad por omisión legislativa en nuestro derecho civil respecto de la ausencia de norma que tutela el derecho a la protección de la vivienda del hijo menor o incapaz en caso de ruptura de la pareja parental de hecho.

III. La inconstitucionalidad sobreviniente y la inconstitucionalidad por omisión como categorías de análisis:

III. a. En cuanto a las clases de inconstitucionalidades vale recordar que, existen casos en los que la constitucionalidad y la inconstitucionalidad varían en el tiempo. En tal sentido se ha afirmado: “a) Una norma puede ser constitucional tanto cuando se la “pone” en el orden normológico como durante cierto lapso posterior, y después volverse inconstitucional. (…) b) Una norma puede ser simultáneamente constitucional e inconstitucional según el ámbito donde se aplica (…) c) Otros casos de inconstitucionalidad sobreviniente pueden configurarse cuando: c’) se realiza una reforma constitucional, y normas anteriores que son incompatibles con el nuevo texto constitucional se vuelven inconstitucionales, aunque no lo hayan sido con respecto a la constitución antes de su enmienda; c’’) se ratifica un tratado internacional, porque leyes anteriores que son incompatibles con él también se tornan inconstitucionales. d) El cambio temporal de las valoraciones sociales en torno de determinadas cuestiones también es capaz de convertir en inconstitucional una norma que antes no lo era porque coincidía con las valoraciones de su época. Pero para que esto ocurra creemos que acerca de la cuestión enfocada por tales valoraciones sucesivamente distintas hace falta que haya en la constitución alguna pauta normativa. (BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado…, pág. 433/434).

En el mismo sentido, cabe recordar que en la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente Sejean, en su considerando 16, se lee: “el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos: 178:9)”.

III. b. El recordado Dr. Germán J. Bidart Campos, el Dr. Víctor Bazán, el Dr. Néstor P. Sagüés, entre otros, han desarrollado el concepto de la inconstitucionalidad por omisión. En tal sentido el primero de ellos afirmó: “hay que rescatar la noción importantísima de que también hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella (la constitución) manda hacer” (BIDART CAMPOS, ob, cit. p. 435) (…) Por lo menos en las omisiones inconstitucionales que lesionan derechos subjetivos (por ej., si no se reglamentan las cláusulas programáticas que los reconocen) es menester divulgar la idea de que sobre tales omisiones debe recaer el control de constitucionalidad que las subsane, en resguardo de la supremacía, y en beneficio del titular del derecho que por la misma omisión sufre perjuicio.”

En nuestra jurisprudencia, con anterioridad a la reforma de 1994, más precisamente en 1992 la Corte Nacional en el caso “Ekmekdjian c. Sofovich” puntualizó que “La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significaría el incumplimiento o repulsa del Tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.” A su respecto, Bidart Campos, concluía que el incumplimiento de un tratado también debía resultar comprendido en la noción de la omisión constitucional.

Luego de la reforma constitucional de 1994, a tenor de lo establecido en los arts.16, 43 y concs. y en el art. 75 inc. 22 y 23 de la C.N., entiendo que resulta aplicable –con mayor claridad- el concepto de la inconstitucionalidad por omisión a la omisión de tratamiento a aquellos derechos reconocidos en los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos incorporados en el texto de la Constitución, fundamentalmente a fin de hacer concreta la igualdad real de oportunidades de las personas, como igualdad real de oportunidades, posibilidades y de trato -sesgo que, como se ha dicho, el constituyente reformador de 1994 inoculó al torrente constitucional- y no tan sólo como igualdad ante la ley, con las implicancias que ello conlleva. En efecto, en el texto expreso del art. 75 inc. 23 de la C.N., se determina como atribución del Congreso: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”

Con diversos matices y fundamentaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha transitado el camino de la inconstitucionalidad por omisión en los casos “Bonorino Peró”, el ya mencionado “Ekmedkjian c/ Sofovich”, “Mignone”, “Vizzoti”, “Verbitsky”, “Badaro I y II”, “Halabi”, entre otros. Desde lo conceptual cabe mencionar que en la declaración de inconstitucionalidad por omisión no se desacredita el precepto por lo que dispone positivamente, sino por lo que omite prever; tampoco se controla una suerte de “norma implícita” surgida del silencio del legislador, sino específica y directamente la omisión de éste que contradice a la Ley Fundamental.

Tal como lo hacen los autores doctrinarios en el tratamiento de este tema y como lo hiciera Aida Kemelmajer en oportunidad de sentenciar la causa N° 76.181: “Banco Hipotecario S.A. en Juicio 125.123/6.693, Z., J.E. c. Banco Hipotecario p/Acción de Amparo s/ y Casación”, (Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, el 11 de julio de 2003): “es imposible evadir un reenvío a Wessel cuando de afrontar la tipología de omisiones inconstitucionales se trata. Básicamente, tal autor distingue entre omisiones absolutas y relativas. En las absolutas, hay ausencia total de la norma que debería regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente. En las relativas, el legislador, al propulsar la norma para “obedecer” el mandato constitucional, favorece a ciertos grupos y olvida a otros o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a otros, pudiendo tentativamente las hipótesis ser refundidas en la siguiente fórmula: habrá omisión relativa toda vez que en el cumplimiento del mandato constitucional (o del tratado internacional sobre derechos humanos con jerarquía constitucional en los sistemas jurídicos que –como el nuestro– les acuerden tal valencia), el órgano legislativo o la autoridad pública encargados de efectivizarlo quiebren –en forma no intencional, pero produciendo un resultado discriminatorio y/o arbitrario– el principio de igualdad, o –como afirma Fernández Rodríguez– cuando se produzca una regulación deficiente a causa de la falta de “complitud” (sic) de la norma” (WESSEL, W., “Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), cuad. 6, 1952, p. 164 y Fernández RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho Comparado. El caso español, Civitas, Madrid, España, 1998, p. 116.- Citados por Víctor Bazán en Jurisdicción constitucional local y corrección de las omisiones inconstitucionales relativas.

IV. El caso a resolver.

Corresponde cuestionar, entonces, que el derecho reglamentario argentino incurre en una omisión de carácter inconstitucional, respecto del derecho de la persona niño a la protección de su vivienda familiar frente a la ruptura de la convivencia de la pareja de sus padres. Para ello, entonces, se debe analizar la posible omisión del art. 1277 del C. C. en cuanto a la protección jurídica de la vivienda familiar de los hijos menores de edad de personas que no se encuentran unidas en matrimonio.

Para evaluar la posible inconstitucionalidad sobreviviente del art. 1277 del C. C., cabe ponderar los grandes cambios sobre el plexo normativo que se derivaran a partir del advenimiento de la democracia en nuestro Estado y a raíz de la reforma constitucional operada en 1994. Recuérdese que la actual redacción del art. 1277 del C. C. data de la última gran reforma integral de dicho Código operada en el año 1968, es decir hace ya casi 45 años, en un contexto jurídico, institucional y social muy distinto del actual, en el que se imponía –prácticamente- un único modelo familiar desde el orden normativo. Por otra parte, es menester recordar las múltiples y variadas formas y manifestaciones de la familia que hoy reconocemos a nivel sociológico. Tener en cuenta estos dos grandes factores, permite juzgar que, efectivamente, la inconstitucionalidad del referido artículo resulta sobreviniente.

Como bien dijera Luis Diez Picaso: “La subsistencia de la ley antigua y obsoleta establece unas barreras o unos frenos que la vida social ya cambiada y la conciencia social no admiten y que tienen que levantarse para que el desarrollo social se produzca plenamente” (Del autor citado: Familia y Derecho, Editorial Civitas, p. 36, Madrid, 1984).

En consecuencia, resulta procedente declarar que el art. 1277 del C. C. ha devenido inconstitucional en su actual redacción, al encontrarse contemplada sólo la protección de los hijos menores o incapaces frente a la ruptura de la pareja matrimonial y no contemplarse la situación de la persona menor de edad o incapaz ante el mismo quiebre de la convivencia de quienes no se encuentran unidos en matrimonio.

Por otra parte, dicho texto plantea en los tiempos que corren una verdadera omisión inconstitucional, en tanto se encuentra violado el principio de igualdad real en el ejercicio del derecho a la vivienda de los hijos menores o incapaces de hijos nacidos de uniones de hecho frente a la ruptura de la convivencia de los padres y, además, en tanto el propio Código establece que todas las filiaciones deben producir iguales efectos, como ya se ha fundado más arriba. La distinción que deja abierta la norma, no se encuentra legitimada desde el derecho del hijo menor de edad en un fundamento objetivo, que autorice el trato desigual. Esta omisión distintiva tampoco exhibe coherencia por parte del legislador, ya que se predica la igualdad de los hijos, no sólo en el contexto constitucional y convencional argentino, sino también en las normas nacional y local de los sistemas de protección de derechos de niños y adolescentes, leyes 26.061 y 13.298 respectivamente, así como en el art. 240 del C.C.. Finalmente, debe decirse que no existen en el plexo de derechos constitucionales o convencionales otros principios superiores que justifiquen la diferencia de trato. En palabras de Rodolfo Spisso, “el juzgador debe ponderar si el motivo que justifica la restricción de la igualdad tiene mayor peso que la igualdad”. (Citado por Aída Kemelmajer, en los autos: “Banco Hipotecario S.A. en j. 125.123/6693 Zapata Jorge Eduardo c. Banco Hipotecario p/ Acción de Amparo s/ Inc.-Cas.”, sentencia del 11 de julio del año 2003)

La omisión de la norma, por cierto, es relativa puesto que el texto sólo contempla la forma de protección de la vivienda familiar del hijo menor de edad o incapaz de personas casadas, en la ruptura de la convivencia. Dicha norma, entonces, entra en palmaria contradicción con el art. 16 de la Constitución Nacional, y con los arts. 240 del C.C. y leyes 13.298 y 26.061, en tanto discrimina en la protección a favor exclusivo de los hijos matrimoniales. En dicha norma, se advierte en la actualidad una omisión relativa, que debe ser resuelta a fin de rescatar la supremacía constitucional en el caso concreto.

Entiendo que, a esta altura de los cambios familiares y sociales y de la implicancia del resguardo del derecho a la vivienda para la persona niño, la posible aplicación analógica de la norma, no salva la inconstitucionalidad, en tanto el defecto de la norma deja abierto el camino para interpretaciones diversas en un campo especialmente sensible en el cumplimiento de derechos fundamentales.

Como dijera Bazán, no cualquier omisión viabilizará el control; sólo aquélla cuya textura y efectos sean constitucionalmente relevantes y no concreten en forma completa una determinada imposición constitucional. La que se encuentra aquí planteada, exige la declaración de inconstitucionalidad – a mi entender- para obtener la complementación de la norma despareja, para calibrarla equitativamente a fin de restablecer la igualdad quebrada y proporcionar, de ese modo, satisfacción a la pretensión de la persona perjudicada y salvar –entonces- la vigencia efectiva del principio de igualdad formal y real.

Por último, es dable señalar que en la omisión constitucional señalada, ha transcurrido el “tiempo razonable” de inacción legislativa, del que habla la doctrina especializada. En efecto, la carencia legislativa a este respecto, denota el transcurso de casi dos décadas sin reacción en la actividad legislativa que ponga a tono la legislación civil con el contexto constitucional y convencional vigente a partir de la reforma de 1994.

Por lo argumentos brindados, entiendo que procede la declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa del art. 1277 del C.C.

V. Hechos y actos acreditados en autos:

Como refiriera más arriba, en la audiencia preliminar celebrada en autos, se fijaron los hechos litigiosos de este proceso, consistentes en determinar si corresponde la exclusión del demandado del hogar sito en calle … de Mar del Plata y, consecuentemente, si corresponde la atribución del mismo a la Sra. S Z y a su hija S.

En virtud de resultar procedente la aplicación analógica extensiva del art. 1277 del C.C. y de haber sido declarada la inconstitucionalidad sobreviniente del mismo por omitir la protección del derecho a la vivienda familiar en el caso de los hijos menores de edad o incapaces, nacidos de parejas convivientes, corresponde abordar la cuestión de decidir si el sr. Mujica debe ser excluido o no del bien en cuestión o si el mismo debe ser atribuido para vivienda de la niña, en definitiva, a la madre en razón de ejercer su tenencia y, en definitiva, si la madre en representación de su hija puede oponerse a la disposición del uso del inmueble que plantea el demandado.

De acuerdo a las pruebas obrantes en estos autos y teniendo a la vista las constancias obrantes en los autos que por alimentos siguen las mismas partes, expte. N° 30077/10 resulta acreditado:

1. que el Sr. C M y la Sra. S Z, convivieron como pareja estable por un período de 7 años aproximadamente, de conformidad con lo señalado por la actora a fs. 41 vta. a 43 y por la demandada a fs. 230 -contestación de demanda-, así como –entre otras pruebas- de las confesionales rendidas en la audiencia de vista de la causa, obrantes a fs. 526 a 528;

2. que de dicha unión concubinaria nació la niña Sofía, de acuerdo a la prueba documental obrante a fs. 25, fs. 218, constancias de demanda y contestación de demanda y confesional de vista de causa;

3. que la pareja vivió tiempo antes de la separación junto a la niña Sofía en el inmueble sito en calle ——…-de Mar del Plata, escritos constitutivos de la litis y testimoniales rendidas en la vista de causa –fs. 526 a 528-, entre otras;

4. que al tiempo de la ruptura de la convivencia, la Sra. Z se encontraba embarazada y gestaba otro hijo por nacer, cuyo padre era el sr. M;

5. que el Sr. Z se desempeña en Casinos, en la actualidad en la ciudad de Mar del Plata y que ha explotado –durante la convivencia de la pareja- y explota -en la actualidad- licencia de taxi en la cooperativa Mar del Taxi y de remises en Remicoop.

Respecto de su situación económica, en la absolución de posiciones a fs. 526, el Sr. M ha señalado: “Hace 34 años que trabajo en casino y me traslade con S a Necochea por cuestiones laborales en su momento, a pesar de que me negué a ir a trabajar al Tigre. Tengo un taxi en cooperativa Mar del Taxi y remises en remicoop. La Dra. Varela pregunta cuanto remises tiene, responde que tres.”

El mismo accionado reconoce su capacidad económica para brindar vivienda a su hija y a la par contar con recursos para proveer a su vivienda en tanto señaló, en la misma absolución de posiciones: “Compre el dpto porque se dio un negocio fabuloso y durante un tiempo mantuve el del quinto pero después no prosperó. S trabajaba mientras vivíamos juntos, con eso salvaba sus gastos y el resto los pagaba yo, los gastos corrientes de la vivienda los afrontaba yo. Poseo capacidad económica para proveer de vivienda a S. A la posición décimo primera, responde que en este momento si podría alquilar un dpto para mí y otro para S.”

Entonces, a partir del análisis de la prueba confesional indicada en el párrafo anterior y también de la testimonial, puede tenerse por acreditado que el Sr. M reúne capacidad económica como para afrontar que el inmueble sito en … sea destinado a la vivienda de su hija. En este sentido, la Sra. C S D –testigo propuesto por la parte accionada- ha afirmado: “El Sr. M hace años que trabaja en el casino y tiene o tenia remise en remicoop. El Sr. M está en condiciones de proveerle todo lo que la nena necesita, con los otros dos hijos se ha hecho cargo que son con quienes tengo mucha más relación. Por comentario del Sr. M él quiere estar presente con esta nena como con sus otros dos hijos, ser parte de la nena y hacerse cargo. La Dra. … formula interrogatorio respecto del testigo a saber. Para que diga el testigo si luego del divorcio del primer matrimonio como fue la relación con sus otros dos hijos, responde que él siempre se hizo cargo de sus otros dos hijos mayores y el estuvo presente.” Más adelante, la misma testigo indica: “Para que diga el testigo como se llama y cuantos años tienen los hijos mayores responde un hijo de 25/26 años, y una hija de aproximadamente 29.”Para que diga el testigo explique en qué sentido el Sr. M se hace cargo de sus hijos mayores, responde que desde la parte afectiva y económica también, que concurrían a la escuela Carlos Tejedor. Para que diga el testigo en que domicilio vivían los hijos mayores del Sr. M cuando se separo de su anterior matrimonio, responde que un tiempo … vivió con ellos, luego -… vivió con la mama y … más cerca de …. Para que diga el testigo quien proveyó de vivienda a … cuando eran menores, responde que Carlos.”

Del informe ambiental producido en autos, en fecha 3 de setiembre de 2012 surge que, la trabajadora social Lic. Miriam Sicoli, concurre al domicilio sito en calle …, y es atendida por el Sr. M quien se encontraba con su padre. Allí se señala que el grupo familiar conviviente se conformaba por: “C T M, padre, argentino, 85 años, viudo, jubilado como empleado de casinos. C A M, hijo del anterior, 57 años, divorciado, refiere estar sin pareja en la actualidad, estudios secundarios, empleado de casino en el sector juego y propietario de taxis y remises que hace trabajar por terceros.” Del mismo surge que la madre del Sr. M falleció hace aproximadamente cuatro años. Con respecto al aspecto habitacional se agrega: “El entrevistado refiere que esa vivienda es propiedad de sus progenitores y por ende luego del fallecimiento de su madre en parte del mismo y su hermana. Refiere que su padre al estar solo aceptó que él viva allí, aclarando que cuando lo trasladan por su trabajo ha vivido por ejemplo en Mar de Ajo. Por lo que refiere habitar en esta casa hace aproximadamente un año y medio. La construcción cuenta con cocina, living-comedor, dos dormitorios, y baño, teniendo un balcón a lo largo del frente del edificio. Posee todos los servicios teléfono fijo ” Se corrobora en la referida prueba que, el Sr. Z, “se desempeña en el Casino que pertenece a la Provincia de Buenos Aires, desde el año 1979. Sus horarios son alternados entre la tarde y la noche. Asimismo refiere ser propietario de taxis y remises, argumentando ingresos aproximados de $ 11.000 mensuales en suma de las dos actividades. De lo expuesto se desprende que tiene ingresos que le permiten la cobertura de las necesidades sin que medien dificultades. Aclara que paga la cuota alimentaria de su hija menor de $ 2000 mensuales. Además ayuda a sus otros dos hijos que si bien son mayores, colabora con ellos para que los mismos puedan vivir sin pasar serias dificultades. Refiere tener gastos derivados del mantenimiento de los autos que posee para su actividad comercial.” (fs. 346/347).

El mismo M explicita a la Trabajadora Social que tiene dos hijos de su matrimonio anterior: V M de 28 años de edad que estudia y trabaja. La misma se domicilia en un departamento que alquila en el mismo edificio de la Sra. Z. En su relato se advierte que el otro hijo es L M M de 24 años, quien vive en Buenos Aires y trabaja allí. (fs. 347)”

También de la pericia llevada a cabo por la trabajadora social, se corrobora que el Sr. M habita en la vivienda de su padre, y según sus dichos, comparte con el mismo los gastos de la vida diaria. Del relato efectuado por el accionado, a la Trabajadora Social surge que: “Su situación económica permite la cobertura de las necesidades básicas, sin que medien dificultades, pudiendo además ayudar a sus hijos mayores y pagar la cuota alimentaria de su hija menor.” Y, finalmente, cabe destacar que, M afirmó que: “En la actualidad tiene como objetivo recuperar su vivienda, argumentando tener proyectos con la misma que redundaría en la calidad de vida de sus tres hijos al verse incrementados sus ingresos. Por lo que se estima conveniente que la vivienda que ocupe la niña permita conservar el estilo de vida y la interacción convivencial actual.”

Los informes periciales fueron agregados en los actuados con anterioridad a la celebración de la vista de la causa, sin recibir cuestionamiento alguno por parte de las partes litigantes (art. 844, 849, 850 del C.P.C.)

Como ha quedado acreditado en autos a fs. 455 a 457 de estos autos, el Sr. M es titular registral del inmueble inscripto a la matrícula 182.266/228 del Ptdo. De Gral. Pueyrredón, nomenclatura catastral: C. I, Sección B, Manzana 114, parcela 2-c, subparcela 228, u.f. 16-01. También surge de acuerdo a las constancias obrantes a fs. 458/460 la titularidad registral respecto del inmueble inscripto en la matrícula 182.266/27, nomenclatura catastral Partido 045 (Gral. Pueyrredón), Circunscripción I, Sección B, Manzana 114, parcela 2-c, subparcela/ U.F. 27, I-01. Ambos conforman la vivienda familiar que fuera el centro de vida de las partes junto a su hija en los últimos tiempos de la convivencia.

Asimismo, a fs. 461/463 obra informe contestado por la Dirección Pcial. del Registro de la Propiedad Inmueble del cual surgen informados los siguientes inmuebles como de titularidad del Sr. M D.N.I. 11.350.204, en un 50%: inscripción de dominio del Ptdo. de Gral. Pueyrredón (045) matrícula 013465; inscripción de dominio del Ptdo. De Gral. Pueyrredón (045) matrícula 199.442. Además constan en el referido informe las titularidades de los inmuebles inscriptos en las matrículas 182266 U.F. 228 y U.F. 27, ellos en un 100% a nombre del accionado, de tal forma se corrobora lo señalado en el párrafo anterior.

Cabe señalar que en el proceso de alimentos, a fs. 450 a 452 obra agregado informe de copia de asiento registral de la matrícula 13.465 del Partido de Gral. Pueyrredón (045) en el que consta la titularidad del inmueble en un 50% a nombre del Sr. C A M y la constitución de usufructo a favor del Sr. C T M. En los mismos actuados referidos, a fs. 453, 454 y 455 obra copia de asiento registral del cual surge que el Sr. C A. M es titular registral del 50% del inmueble inscripto en la matrícula 199.442 de Gral. Pueyrredón (045). A tenor de las constancias referidas, ambos inmuebles se encuentran ubicados en la calle Belgrano entre Avda. Jara y Francia, de esta ciudad.

Asimismo, resulta acreditado de acuerdo a las pruebas confesionales del Sr. M, de la Sra. Z y a la prueba testimonial de los Sres. Z, B y P, que la Sra. Z ha desempeñado y desempeña tareas administrativas en relación de dependencia que le permiten ganar ingresos que rondarían en la actualidad entre los Pesos Dos mil quinientos, sin contar una relación de dependencia completa y estable. Ello surge del informe ambiental realizados por la Lic. M. S., a fs. 343. Así como de las pruebas testimoniales realizadas en la vista de causa, en particular del testigo Sr. Z, quien aseveró: “En la actualidad mi hija trabaja, trabajo hasta hace dos meses en un lugar del que fue despedida y ahora empezó en otro y gana 2.600 pesos, no tiene otro ingreso. No se si el Sr. M sigue trabajando o no. Mi hija no puede mantenerse ella con su hija y no puede costear el alquiler de un dpto, ella si no es con nuestra ayuda no puede hacerse cargo de su hija se que hay una cuota alimentaria de 2.000 pesos.” Cabe poner de resalto, que el Sr. Z, es padre de la actora, sin embargo, su declaración fue prestada en términos mesurados, sin apasionamientos o sesgos de parcialidad contraria hacia el accionado y por ello, su testimonio debe ser apreciado en esta sentencia, en los términos del art. 384 y ccs. del C.P.C.).

Respecto de la negativa de M a la petición de atribución de vivienda aquí planteada, el accionado ha pretendido fundar su oposición a la permanencia de la niña y su madre en el departamento, en “planes” para obtener más ingresos a partir de ello, es decir no aparece fundada su oposición en una necesidad personal acuciante que exigiera revisar el ejercicio de derechos esenciales y urgentes del padre de Sofía.

Por otra parte, como ha relatado uno de los testigos, compañero de trabajo de M, el demandado aún el año pasado vivió fuera de esta ciudad, en Miramar como consecuencia de su trabajo. Así el testigo, propuesto por el accionado, Sr. J M G, afirmó: “Para que diga el testigo si por razones laborales el Sr. M ha mudado su domicilio, responde que según tiene entendido vive con sus padres, ha vivido en esta ciudad de Mar del Plata, en Mar de Ajo, en Altagracia, por cuestiones laborales. El año pasado estuvo en Miramar.” Para que diga el testigo si esos traslados modifican el sueldo de empleado de casino, responde que si en viáticos, radicándose. Para que diga el testigo si sabe si el Sr. M se ocupa o se ocupo de sus otros dos hijos, responde que si se ocupo muy bien, porque han trabajado y han estudiado.”

Del plexo probatorio reunido en autos, y a tenor de su apreciación cabe poner de resalto que el Sr. M se encuentra en condiciones de mantener a su hija S M en la misma vivienda que ha ocupado hasta el presente. A la fecha, ésta es la hija de M que requiere –por su propia edad- la prestación alimentaria que contemple íntegramente sus necesidades, entre ellas la vivienda en las condiciones que satisfagan plenamente sus derechos (art. 267 y concs. del C.C., art. 9, 18 y ccs. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño). También se ha podido apreciar de la prueba colectada que la madre no cuenta con recursos económicos de la misma entidad en punto a la satisfacción del derecho a la vivienda de la niña.

Por todos los fundamentos expuestos y hechos que considero acreditados, entiendo que corresponde otorgar la atribución de la vivienda sita en Corrientes 1551 13 A de esta ciudad, a la niña S M y a su madre, en tanto convive con la niña y ejerce su guarda (art. 267 y 1277 del C.C.).

VI. La situacion familiar:

En párrafo aparte, debo resaltar que la observación de ciertos elementos objetivos y subjetivos a partir de la prueba rendida en autos, puede advertirse la seria fractura que viven a la fecha, actora y accionado. La pareja sostuvo discusiones de índole económica, antes de la ruptura, ello puede colegirse de la propia admisión que hacen las partes respecto de las disparidades respecto de la titularidad registral del departamento sobre el cual se discute hoy, entre otras circunstancias. A partir de ello, no pudo revertirse el conflicto instalado, a pesar de los esfuerzos y numerosas convocatorias llevados a cabo por los diversos operadores judiciales –en los diversos procesos- para intentar una solución consensuada.

En la actualidad, la Sra. Z y el Sr. M, continúan sin mantener el más mínimo diálogo –necesario entre padre y madre de una niña pequeña- y ese quiebre se traslada a la relación de padre e hija. He tenido a la vista para resolver el presente los distintos procesos que llevan adelante las partes: juicio de alimentos (N° 30077/2010), Medidas cautelares (N° 30074/2010), Régimen de visitas (N° 8989/2011) , Protección contra la violencia familiar (N° 4878/2012) y juicio caratulado “materia a categorizar” (N° 8923/2013), en el cual el Sr. M ha entablado demanda a fin que se determine a quien le corresponde abonar los gastos de expensas comunes y servicios de obras sanitarias del inmueble ubicado en …A de Mar del Plata. Asimismo, se advierte en los mismos que el referido departamento, registra deuda por expensas. Me permito señalar a ambas partes que deberán revisar sus decisiones personales y económicas, en tanto se advierte del conjunto de conflictos y de la ruptura personal entre ellos, que esta situación actual implicará perjuicios de muy diversa índole para los adultos involucrados y, en especial, para S M.

En esta sentencia, declara procedente el derecho a la vivienda incoado de la niña y de la madre en razón de su convivencia con S, pero también debo advertir que ella tiene derecho: al ejercicio de la coparentalidad, al trato familiar con todos los integrantes de su familia, y a contar con un ambiente estable y pacífico para su desarrollo, entre otros (art. 264 del C.C., art. 9 y concs. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño). Por ello, recuerdo a ambos padres y a sus letrados que tengan en cuenta las posibilidades de audiencias conciliatorias y que cuenten para ello con los operadores de este Juzgado, en los diversos procesos que llevan adelante (art. 34 y 36 inc. 4 .del C.P.C.).

Por los fundamentos enunciados, a tenor de lo dispuesto por el art. 16, 75 inc. 22, inc. 23 de la Constitución Nacional; arts. 2, 3, 9,18 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño; arts. 7, 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. II, XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1.1., 2, 17, 24 y ccs. de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 10 y ccs. del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; art.16, 264, 267, aplicación analógica del art. 1277 del C.C.; art. 34, 36, 68, 163, 838 del C.P.C.C.; art. 36 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; art. 4 de la ley 13.298; 3 de la ley 26.061; fallo:

Declarando la inconstitucionalidad del art. 1277 del C.C., en los términos señalados;

Haciendo lugar a la demanda de atribución de hogar en favor de la niña S y de su madre con quien convive;

Imponiendo las costas al accionado vencido;

Regulando los honorarios de actuación profesional en favor de la Dra. , en su carácter de letrada patrocinante de la parte actora en la suma de pesos … ($…) (arts. 9, 16, 21, 28 y concordantes del decreto-ley 8904/77.

Difiriendo la regulación de honorarios de la dra. …- hasta tanto el dr. … de cumplimiento con el art. 13 de la ley 6716 (t.o)

Regístrese. Notifíquese.

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