Daños y Perjuicios.

JURISPRUDENCIA: Agresión sexual sufrida por una menor en el colegio. Indemnización para gastos de terapia.

Los padres de una menor demandaron en su representación al colegio al que asistía, pretendiendo el cobro de una indemnización por agresión sexual por parte de un compañero de colegio, llevada a cabo por ausencia de control de la autoridad educativa. El reclamo fue rechazado por entender el juez a-quo que la ocurrencia de los hechos relatados en la demanda no había sido acreditada. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación. La Cámara hizo lugar al recurso de apelación y revocó la sentencia.

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1. Si bien se encuentra acreditado que la menor fue víctima de una exhibición obscena por parte de un compañero de su edad y dicho hecho pudo ser traumático, el daño que aquella sufre no puede ser atribuido en su totalidad al evento escolar que luce sobredimensionado, máxime cuando se trató de dos menores de cinco años.

CUANTIFICACION DEL DAÑO

El hecho dañoso:

Agresión sexual sufrida por una menor en un establecimiento educativo por parte de un compañero de su salita.

Componentes del daño:

Daño patrimonial

Daños varios: Gastos de terapia: $10000

C1aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza, 2012/02/13. – H.R. y.otra menor H.P.A. c. Fundación Paul Ricart, Titular Colegio Norbridge .

2ª Instancia. — Mendoza, febrero 13 de 2012.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia? Segunda cuestión: Costas.

Sobre la primera cuestión el Dr. Boulin dijo:

Que vienen los presentes autos por apelación de la sentencia de fs.165/171 vta. que desestimó la demanda promovida a fs.24

Que la demanda promovida por una menor -representada por sus padres- contra el propietario del colegio Norbridge -Fundación Ricart- pretendía el cobro de una indemnización por agresión sexual por parte de un compañero del colegio, llevada a cabo por ausencia de control de la autoridad educativa.

Que el reclamo fue rechazado por entender la sentenciante que la ocurrencia de los hechos relatados en la demanda no han sido acreditados, por lo que no existe causa alguna para que la demandada responda en los términos del art.1117 del CC; ello así toda vez que los testimonios de personas cercanas por parentesco de la menor que declararon en la causa, son testigos referenciales sin valor probatorio; asimismo destacó que ni las actas notariales acompañadas ni la pericia realizada son reveladores de la ocurrencia del hecho tal como se lo refiere en la demanda, aunque sí constatan el daño producido por abuso sexual, consistente en “trastorno por estrés psicotraumático con sintomatología depresiva.

Que en los antecedentes fácticos que originaron el reclamo se señala que la menor P. de 5 años ingresó al baño de la salita, oportunidad en la que también ingresó un niño de su misma edad, quien mostrando sus genitales, y de manera suplicante le pidió a la menor que: “por favor chupame el pito”; según se relata en la demanda la menor salió del baño corriendo, le dijo cochino al otro niño y a los dos días le contó el episodio a su madre; tales son los hechos que se califican cómo de agresión sexual y abuso que ocasionaron regresiones en la menor como “enuresis” (pérdida de control de esfínteres) y otras consecuencias más.

Que básicamente dijo la apelante que la rigurosa exigencia probatoria del fallo para formar la convicción del sentenciante, se desentiende de las características del hecho, que ocurre sólo en presencia de menores que no pueden declarar en juicio y entiende que mas allá de las dificultades probatorias, existen elementos –que desarrolla– que permiten verificar el episodio que la juez no advierte probado, negando incluso la sentencia la fuerza probatoria de la ciencia expresada a través de la pericia psicológica.

Comparto las apreciaciones del apelante en cuanto a que diversos elementos de la causa permiten dar por comprobado el hecho descripto en la demanda, tales como:

a) Cartas documentos: Los padres de la actora emplazan a abonar la suma de $60,000 en concepto de daño sicológico y moral indicando que: “es producto de los hechos ocurridos a mi hija en el mes de abril del corriente año”; obsérvese que no se describen los hechos a que refiere la misiva; sin embargo la respuesta de la demandada de fs.4 en cuanto precisa que la menor no ha sufrido ningún daño, que se han tomado las medidas administrativas para proteger a la menor, que se ha adaptado al cambio de turno y que en definitiva no hay daño, pone en evidencia que la demandada sabe cual es el hecho motivo del reclamo y lo acepta como existente; de lo contrario hubiese bastado con responder que se ignora el motivo del emplazamiento.

b) La pericia mediante los test realizados evalúa que existió un evento psicotraumático; en efecto dijo a fs 130 sin pedido de explicaciones de las partes que: “la evaluada presenta indicadores emocionales que se correlacionan con el de otras pruebas -no dice cuales- donde puede verse que existió un evento psicotraumático… y a fs.131 señala que la técnica confirma la presencia de un evento traumático, de modo que los test sin prueba en contra son consignados como verificantes del episodio de que da cuenta la demanda, con abstracción del relato de la paciente, aunque bueno es decirlo, la causa revela otros pormenores que también deben ponderarse tal como están descriptos, a falta de aclaraciones o explicaciones, sobre lo que volveré.

c) La toma de medidas de protección a que alude las actas notariales importa una aceptación tácita de la existencia del evento, pues de lo contrario, negado el hecho –lo que no se desprende de las actuaciones administrativas, sino en todo caso se reconoce y acepta con evidente preocupación– las actuaciones notariales habrían tenido un cariz de rechazo a la imputación, que por supuesto no se advierte.

Que en ese sentido debe señalarse que las reglas de la sana crítica suponen la existencia de principios generales que deben guiar, en cada caso, la apreciación de la prueba y que excluyen la discrecionalidad absoluta del juzgador, cuales son los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad; y en ese marco el juez no debe buscar la certeza absoluta al ponderar la prueba, sino la certeza moral que se refiere al estado de ánimo en virtud del cual aprecia el grado de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, de tal suerte que superada la mera opinión éste pueda fundar su pronunciamiento (LA LEY, 2000-F, 480) o bien que: “La certeza moral que el juez obtiene al ponderar la prueba no se obtiene con una evaluación aislada de los diversos elementos de prueba, sino en su totalidad, pues probanzas que individualmente estudiadas pueden ser objeto de reparos, débiles o imprecisas, en numerosos casos se complementan entre sí de tal modo que unidas llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos. De allí que el material probatorio debe ser analizado en su conjunto de conformidad con las reglas de la sana crítica y en búsqueda, no de la certeza absoluta, sino de la certeza moral, es decir, del grado sumo de probabilidad acerca del modo en que se produjo el evento (LA LEY, 1997-B, 780)

Debo entonces dar por sentado que el hecho ocurrió despejando entonces el motivo fundante del rechazo de la demanda, lo que nos obliga a ponderar sobre la existencia del daño y su relación causal con el hecho, toda vez que los términos del responde así lo amerita.

Que el propietario del establecimiento educativo sólo podrá eximirse de responder por los daños sufridos por un alumno demostrando la existencia de un caso fortuito ajeno o extraño al comportamiento de los educandos, como derivación de la responsabilidad objetiva que la ley le atribuye al establecimiento escolar, fundada en el deber de seguridad respecto de quienes están bajo su custodia, aspectos que la sentencia desarrolla acertadamente sin objeciones de las partes; de allí que la cuestión a resolver verse sobre la existencia del daño y su relación causal con el hecho descripto.

En tal sentido debo reconocer que me sorprende que el hecho haya producido tan graves consecuencias, como indica la pericia, que habla de psicoterror, u horror intenso (ver fs.127/128 vta) siendo que se trató de una exhibición obscena, si así pudiera calificarse a esa edad de 4 años y medio o 5 años, con un pedido suplicante “por favor chupame el pito”, que no se llevó a cabo, que la niña le dijo cochino y salió del baño, que no hubo agresión física ni contacto alguno físico ni prepotencia; los efectos de pérdida de control de esfínteres ante la intensidad del episodio me parecen desmedidos sin perjuicio de que había otro acontecimiento ajeno que también influyó en las consecuencias como es el nacimiento de una hermanita (ver informe de fs. 2) y digo que es determinante porque es la expresión utilizada por la sicóloga en informe acompañado por la propia actora y llama la atención que la pericia nada diga al respecto, siendo que incluso la propia madre atribuyó las regresiones a celos como lo afirma en acta notarial a fs.19 vta.

Dijo la sicóloga a fs. 2, a los dos años del hecho, consultada por Enuresis, que la menor “perdió el control de esfínter a los 4 años y seis meses cuando fue expuesta a un episodio de juego sexual en la escuela que para ella fue traumático y la llena de temores y enojo; además la enuresis está determinada por un deseo de ella de seguir siendo pequeña, para no crecer y ser muy atendida y única. Esto es independiente de la experiencia traumática; es necesario tratamiento sicológico para la niña y orientación para los padres.

Que aparece un informe sicológico sin fecha que dice tratar a la menor desde julio del 2004 (a tres meses del hecho) con igual diagnóstico de la pericia (trastorno por stress postraumático) y dice que requiere tratamiento focalizado de un año aproximadamente, en tanto la pericia de autos prescribe 5 años de tratamiento y da cuenta de que la menor se vio sometida a una serie de eventos que la llevan a sentir que hizo algo malo, tales como dejar su colegio, compañeros, asistir a terapia, incluyendo la incapacidad que significa la pérdida de control de esfínteres (fs.131 vta) ¿no serán estas descripciones la serie de eventos que la perturban?, esto es, las acciones de los adultos frente al hecho con la presión que ello le significa?

Que si bien estoy persuadido que el hecho existió y que para la menor pudo ser traumático pese a que objetivamente carece de la severa intensidad que señala el perito respecto de las experiencias estresantes, y tampoco se advierte que haya sido duradera (por ejemplo un secuestro extorsivo), estimo que el daño no puede ser atribuido en su totalidad al evento escolar que luce sobredimensionado y con tratamientos dispares (focalizado o multidisciplinario según se lea en los informes sicológicos) y máxime cuando estimo debió dedicarse un renglón al menos al tema del juego sexual infantil y no tanto a una situación de abuso difícil de tipificar en un menor de 5 años; el propio informe adjuntado por la actora refiere a una situación de juego sexual en la escuela (fs.2) que merecía alguna acotación de la pericia, por ejemplo la implicancia de que la menor no selle con el silencio lo ocurrido sino que lo cuente a los dos días, como también a la calidad infantil del agresor, y la forma suplicante del pedido, para deslindar el juego sexual, natural en esa edad, del abuso y la agresión, y explicar por qué se producen tan nefastas consecuencias que requieren tratamiento multidisciplinario por cinco años.

Son estas las razones que permiten dentro de la apreciación crítica de la prueba estimar que la pericia no luce satisfactoria y convincente, pues parece extraída de libros y poco y nada analiza el modo en que los hechos ocurrieron, para de ello extraer o no la conclusión de abuso sexual de un menor de 5 años y el efecto terrorífico en la menor.

Que por lo expuesto entiendo que la suma de $10.000 es suficiente para afrontar gastos de terapia y dar a la menor algún bien satisfactivo por el daño moral padecido, habida cuenta que la incapacidad que se predica es reparable justamente con terapia

En los términos considerados estimo admitirse el recurso y debe revocarse el fallo apelado.

Sobre la primera cuestión las Dras. Viotti y Miquel adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión el Dr. Boulin dijo:

Que las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada por resultar vencida sin que obste a ello el menor valor dado al reclamo, que en definitiva queda librado al criterio de los Jueces.

Sobre la segunda cuestión las Dras Viotti y Miquel adhieren al voto precedente.

Y vistos: lo que resulta del presente acuerdo Tribunal resuelve:

I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de fs.177 y en tal virtud revocar la sentencia de fs.165/171 la que queda redactada como sigue:

1.- Hacer lugar parcialmente a la demanda de fs.24 condenando a la Fundación Ricart a que en el plazo de diez días pague a R. H. y V. M., en representación de su hija menor P. Agustina H., la suma de $10.000 con más los con más intereses a tasa activa del Banco Nación desde el 29-9-04.

2.- Costas a la demandada.

3.- Regular los honorarios de los Dres. J.M., P.R., P.G. y M. A. S. en las respectivas sumas de $1.200; $600; $840 y $420 (arts. 2, 3 y 31 ley 3641)

4.- Regular los honorarios del perito Mario Lamagrande en la suma de $1.000”

II.- Costas de alzada a la demandada.

III.- Regular los honorarios de segunda instancia de los Dres, J.M., y P.R., en las respectivas sumas de $480 y $144 (arts. 15 y 31 ley 3641). — Alfonso Gabriel Boulin. — Ana Maria Viotti. — Silvina Miquel.

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