Configura injurias graves la falta de comprensión y delicadeza de un cónyuge a otro

Divorcio vincular y separación personal – Causas – Injurias graves – Falta de comprensión y delicadeza entre los cónyuges – Contacto del hijo menor del matrimonio separado con el padre no conviviente.

15/12/2011 – Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J

En autos “P., E. J. v. A., D. S.” se resolvió que la falta de comprensión y delicadeza de un cónyuge a otro, que exceden el límite normal de tolerancia y de respeto mutuo, deben ser considerados hechos violatorios y configurativos de las injurias graves.

2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, diciembre 15 de 2011.

La Dra. Wilde dijo:

Contra la sentencia de fs. 192/195 se alzan la parte actora, quien expresa agravios a fs. 215/220, y la demandada reconviniente, quien hace lo propio a fs. 259/279. Corridos los traslados de ley pertinentes los mismos fueron evacuados a fs. 283/287 por la accionada y a fs. 299/302 por la accionante. Con el consentimiento del auto de fs. 320 quedaron los presentes en estado de resolver.

I. La sentencia de autos admitió parcialmente la demanda entablada y rechazó la reconvención deducida, decretando el divorcio vincular de los cónyuges, atribuyendo culpa exclusiva a la esposa por haber incurrido en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202, inc. 5, CCiv.).

II. Por motivos metodológicos, deben analizarse en primer término los agravios vertidos por la perdidosa, en mérito a que ésta considera que las situaciones vividas a las que se hace referencia son claras infracciones al deber de asistencia, previas a la separación de las partes.

De allí que meritue que esa circunstancia temporo-espacial mostraría que el alegado abandono no habría sido el desencadenante de la separación de la pareja sino que las numerosas circunstancias que enumera fueron la causa.

Por ello, entiende que el retiro del domicilio que sirvió de base para imputar la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar en la sentencia dictada en la instancia anterior, debe ser revocada.

De allí que, a su criterio, el retiro del hogar de la esposa debe ser legitimado, no debiendo ser considerado como causal de divorcio.

Por todo ello, solicita se revoque el decisorio dictado, decretando el divorcio por culpa exclusiva del esposo.

III. Como ya se dijera en otras oportunidades, la obligación de fallar impuesta por la ley, se torna más dificultosa en el caso sometido a examen al tratarse de un proceso contencioso de divorcio, en el que el juzgador debe atribuir culpabilidad a uno o ambos esposos.

La obligación legal de establecer culpabilidad se ve en cierto modo dificultada por la falta de certeza que ocasiona el no conocer la totalidad de hechos que provocaron la ruptura de la pareja, en virtud de que ellos acontecieron en la intimidad, siendo ésta reservada a los protagonistas, y toda vez que el análisis debe limitarse a las constancias probatorias arrimadas a los actuados, para extraer una conclusión (en este sentido ver el voto del Dr. G. Bossert, C. Nac. Civ., sala F, 13/11/1986 y 30/3/1990, ED 138-245, “…los detalles de la vida cotidiana que arman la trama de los desencuentros espirituales en una pareja no llegan a ser conocidos cabalmente por el juez, quién se ve exigido a distribuir culpas de acuerdo sólo a lo que las partes han conseguido presentarle objetivamente ante él a través de elementos probatorios” ).

Si a ello se le suma que cada conducta humana es el resultado de numerosas variables y no responde a una única “causa”; y el carácter intercambiable de causas y consecuencias, las soluciones simplistas quedan severamente cuestionadas.

Aun mas en este caso, es tan obvio que ambas partes no tienen similares expectativas de la vida en común, ni estilos de vida.

Tener la sensibilidad necesaria para visualizar la diversidad de estilos de vida de cada familia primigenia, conocer de la interacción de los integrantes, así como los sistemas normales de familia hubiera permitido intentar gestionar desavenencias y crisis, que la mayoría de las personas deben enfrentar como individuos y miembros de la familia creada.

Los conflictos son aspectos inevitables y recurrentes de la vida (morton deutsch) pero proporcionan el estímulo necesario que puede propiciar el desarrollo psicológico de los individuos.

Puesto de resalto lo expresado, debo hacer mención que ha sido el esposo quien decidió ventilar ante el órgano jurisdiccional la intimidad de su vida matrimonial, no intentando esta pareja siquiera el camino del divorcio por la causal de mutua presentación que evita la publicitación de los motivos que llevaron a la ruptura.

IV. Debo también mencionar que, encuadrar cualquier actitud, conducta o comportamiento en la causal de injurias presupone atribuir imputabilidad, suponiendo una actitud culpable o dolosa del cónyuge a quien se le sindica. Ello implica entender que ha existido un comportamiento consciente y responsable en tal conducta.

El Sr. P., en oportunidad de contestar el traslado que le fuera conferido de la reconvención articulada por su esposa, se limitó a negar que hubiere inferido cualquier tipo de agravios, tanto morales como emocionales, o que no fuera solidario con su cónyuge, en alguna de las formas que su esposa explicitara en el escrito que respondiera y menos que haya tenido actitudes injuriosas hacia la Sra. A.

V. El concepto de injurias graves elaborado por la jurisprudencia sostiene que son todo especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por gestos, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación , o su dignidad, hiriendo justas susceptibilidades (ver C. Civ. 1ª Cap., 6/8/1945, LL 39-748, voto del Dr. Barraquero; C. Nac. Civ., sala A, 8/5/1979, LL 1979-C-394; sala B, 9/11/1978, JA 1980-I-59, sala C, 9/4/1976, LL 1976-C-110; íd. 10/10/1985, JA 1986-III-728; sala D, 15/7/1971, LL 151-641, sum. 30.369; sala E, 28/4/1961, JA 1962-IV-134; íd. 16/11/1979, JA 1980-II-28; sala F, 12/3/1979, JA 1979-III-231).

En igual sentido, se sostiene que las injurias graves son “todo comportamiento que constituya una violación grave o reiterada de los deberes derivados del matrimonio y que hagan intolerable el mantenimiento de la vida en común” (ver Azpiri, Jorge O., “Derecho de Familia”, Ed. Hammurabi, 2000, p. 247).

Consecuentemente, se trata de actos voluntarios u omisiones que participan de esa característica, es decir, realizados con discernimiento, intención y voluntad. “No se exige que tal acto haya sido realizado con la intención de ofender al otro esposo, lo relevante del caso es que el otro pueda resultar ofendido” (íd.).

Dicho de otro modo, no sólo es lo que se hace u omite, sino la lectura que se haga de ello. De allí la necesidad de explicitar las pautas del criterio o criterios que se aplican.

La omisión o la llegada a destiempo del esposo a los acontecimientos sociales a los que estaba invitada la pareja, puede o no ser que no se haya llevado a cabo con intención de injuriar al otro, pero es factible que el otro esposo se sintiera ofendido por esa actitud.

La sentencia en crisis señala que los hechos deben ser graves, lo que es válido para nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritaria que considera “la educación, posición social, y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse” como parámetro para evaluar esa gravedad (art. 202, inc. 4, CCiv.).

Es decir, que la apreciación de la gravedad toma en consideración circunstancias subjetivas referenciadas a las personas de los esposos, en su entorno familiar, social, cultural, y adecuado al momento histórico que viven.

Asiduamente se aplica esta causal cuando el divorcio es controvertido, mas ha de sumarse a lo dicho que pueden ser esos actos u omisiones no tan graves pero reiterados, en relación a uno de los deberes matrimoniales.

Esos hechos en sí, no tan graves pero repetidos pueden provocar que se torne insoportable la convivencia matrimonial.

Esas pequeñas y reiteradas violaciones a las expectativas que se tienen de la vida en común, pueden lastimar más quizás que una reacción determinada en una ocasión precisa.

Bajo esta perspectiva, la gravedad también puede emerger de esa reiteración de conductas ofensivas hacia el otro esposo, por sentir ese cónyuge que no se brinda respaldo emocional y compañía en esos acontecimientos sociales. Otra persona pueda quizás prescindir del otro y no necesitar efectuar la actividad de manera conjunta. Cada individuo necesita de un grupo humano y de un sistema para identificarse y satisfacerse, pero no todos lo necesitan de la misma manera y en igual magnitud.

La ley 23515 en su art. 198 indica los derechos-deberes de los esposos, entre ellos enumera el de asistencia. Históricamente la doctrina y jurisprudencia han interpretado, inclusive con anterioridad a la vigencia de la ley 2393, que la asistencia no abarca exclusivamente la prestación con contenido económico, sino también la ayuda mutua, la solidaridad en el afecto, el cuidado recíproco, lo que ha sido titulado como “asistencia moral”.

“El deber de asistencia —explican los Mazeaud— no debe confundirse con el deber de socorro. El segundo consiste en proporcionar subsidios; el primero en dispensar solícitos cuidados, en aportar una ayuda material y moral, un consuelo: proteger” (Mazeaud, H. y L. y J., “Parte primera”, vol. IV, p. 20, n. 1079, cit., por Zannoni, Eduardo A., “Derecho de familia”, t. I, Ed. Astrea, 1981, p. 370; Borda, Guillermo, “Familia”, t. 1, n. 265; Spota, t. II, vol. 2, [12], p. 192, n. 179; Mazzinghi, t. II, p. 77, n. 175; Belluscio, “Derecho de familia”, t. II, p. 348, n. 512).

“Es fin del matrimonio también la recíproca ayuda y comprensión que los cónyuges se deben prestar, lo cual hace a su esencia” (ver Vidal Taquini, C. H., “Matrimonio civil”, Ed. Astrea, 1991, p. 253, art. 198).

En la asistencia moral se halla esa estima y ayuda mutua —el mutuum auditorium— de la doctrina canóniga, el respeto que ambos esposos deben dispensarse.

Por una cuestión metodológica, ha de alterarse el orden de los agravios articulados por la reconvincente, comenzando con el referido a la demora para llegar a su cumpleaños.

Es dable hacer notar que el primer cumpleaños de la Sra. D. se produjo a poco más de un mes que habían contraído matrimonio estos esposos, el 20/3/2008. se celebró en casa de los padres de ella, con la asistencia de sus familiares y amigas con sus esposos y/o novios.

Cuando se dio traslado de la reconvención, el Sr. P. hizo una negativa genérica del tema, afirmando que algunos de los hechos que se le imputaban eran inexistentes, mientras que otros existentes, pero ninguno de ellos encerraban intencionalidad.

También negó rotundamente haber abandonado a su esposa, “en ningún momento”.

Lo sostenido en forma genérica en la instancia anterior no coincide con la argumentación desarrollada en ésta.

En cuanto a lo planteado aquí, es adecuado hacer alusión al deber que pesa sobre el sentenciante respecto de la obligación de fundar sus decisiones bajo pena de nulidad (art. 34, inc. 4, CPCCN), respetando el orden jerárquico de las leyes y el principio de congruencia.

En igual sentido, lo hace el art. 163, inc. 6, del mismo Código de forma, al ordenar que lo decidido sea “de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio”.

Lo señalado implica no poder apartarse del thema decidendum, por lo que este tribunal tiene una doble limitación, no fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de anterior instancia y no decidir sobre otras cuestiones más que las que constituyen materia de agravios.

Asimismo, cabe poner de resalto la barrera impuesta por el art. 277, CPCCN, conforme la cual el tribunal de alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.

Por la primera limitación queda excluida la posibilidad de entrar a conocer sobre lo planteado (art. 277, CPCCN).

Por otra parte, el mismo actor sostiene no poder recordar con exactitud qué hizo en dicha ocasión, argumentando que se “puede tener la certeza que ni trabajo, ni mucho menos fue a jugar al tenis, como insidiosamente se le imputa” (ver fs. 293 vta.).

El cumpleaños se celebró con una cena en casa de los padres y, como ya se expresara, con la concurrencia de familiares y amigas acompañadas por sus parejas.

El Sr. P. arribó pasadas las veinticuatro horas (ver testimonial de fs. 116 vta., fs. 128 y fs. 133), después que los invitados terminaran de cenar (ver fs. 133).

Si ambas partes se conocían desde tanto tiempo atrás, con anterioridad a la celebración del matrimonio (ver fs. 43, pto. t), el esposo no podía desconocer la importancia que ambos atribuían a los aniversarios.

Prueba de lo afirmado es la concurrencia de toda su familia a posteriori del nacimiento de su hija, al primer cumpleaños de la niña (5/10/2009).

El relato hecho en la demanda muestra sin dubitación la importancia que se le otorgaba a este tipo de acontecimientos (ver fs. 10 vta./11). El día anterior, el papá acompañado de dos sobrinos estuvo con la nena, solicitando que al siguiente, el lunes, se permitiera a éste y a sus parientes asistir a la casa, por ser el día del cumpleaños de C.

Sin perjuicio del incidente que relata el accionante, ocurrido ese día, lo que debe rescatarse en este análisis, es lo referido al tema en tratamiento, la trascendencia que daban al cumpleaños de sus familiares.

De modo que si, en general, no se puede elegir el día en que las personas nacen, si no es un parto programado, acontezca cuando acontezca, el honomástico debe ser respetado. Alguna situación extrema podría justificar la ausencia o la tardanza que no es el caso de autos, porque dicha situación no se alegó.

La comunidad de vida de una pareja supone límites acorde a las reglas explícitas consensuadas, o implícitas, pero reglas al fin, que deben ser respetadas, para que la convivencia sea armoniosa.

Es obvio que ambos esposos daban trascendencia a los cumpleaños, de allí que no pueda justificarse la conducta asumida por el marido, sin conocer la razones de su proceder (ver testimonial de fs. 116 y testimonial de fs. 81 de C. P.).

Al extremo señalado se le suma el trato distante dado a las amistades de su esposa (ver fs. 260 vta.).

No necesariamente los amigos de uno deben serlo del otro, mas ello no es obstáculo para que se sea agradable con las personas que la esposa aprecia o quiere.

“Intentar conversar” con alguien no supone que pueda lograrse con la predisposición de una sola parte, es necesario que surja el interés de vincularse en la otra persona, para que acontezca la interacción (ver fs. 112 vta.), pero esto no evita que uno comunique (ver Watzlawick, Paul, “Uno de los axiomas de la teoría de la comunicación humana: `es imposible no comunicarse’”. Teoría pragmática de la comunicación humana. Con Janet Beavin y Don Jackson, 1981).

El esposo no la intentaba pero transmitía poco o nada de empatía hacia la otra persona, lo que provocaba que ese ser humano sintiera esa falta de interés en establecer el vínculo (ver fs. 112 vta., fs. 114 vta. y fs. 116 vta.). (Watzlawick, segundo axioma de la comunicación: “Toda comunicación tiene un vicio de contenido y un nivel de relación de tal manera que el último clasifica al primero y es, por tanto, una meta comunicación”. La naturaleza de una relación depende de la puntuación de secuencias de comunicación entre los comunicantes. Los intercambios comunicacionales son simétricos o complementarios según estén basados en la igualdad o la diferencia) (Wikipedia).

La motivación para relacionarse con los amigos de la esposa puede estar dada por el deseo de complacer al otro, haciéndola sentir acompañada en los afectos que ella profesa.

Esto es lo que transmiten los testigos, una actitud fría y distante que asumía el Sr. P. frente a ellos (ver fs. 110, fs. 112, fs. 116 vta., fs. 117 y fs. 124 vta.).

En igual sentido, lo testimoniado por la vecina C. en cuanto a la “mala cara” que mostraba habitualmente cuando llegaba a la casa y su saludo era formal, para después retirarse o volver a salir a la calle. (Watzlawick, cuarto axioma: “La comunicación humana implica dos modalidades: la digital y la analógica. Los seres humanos se comunican tanto digital como analógicamente. El lenguaje digital cuenta con una sintaxis lógica sumamente compleja y poderosa pero carece de una semántica adecuada en el campo de la relación, mientras que el lenguaje analógico posee la semántica pero no una sintaxis adecuada para la definición inequívoca de la naturaleza de las relaciones.). (Ver Watzlawick, Paul, “Teoría de la Comunicación”, http://www.wikipedia.org)

Al cumpleaños de M. C. del D., habiendo sido invitado el matrimonio, D. llegó sola. El Sr. P. llegó a la medianoche invocando que un amigo se iba a vivir al exterior y en esa ocasión se realizó la despedida.

La Sra. A. B. V. S. F. concurrió el día anterior a que naciera C., la hija de ambos, a la casa de esta pareja; tampoco el Sr. P. estuvo a la hora de la cena (ver ampliación preg. 1ª de fs. 113).

Evidentemente, él tenía poco interés en relacionarse con las amistades de su esposa y poca consideración con los horarios.

El esposo menciona en su escrito de inicio que trabaja en la empresa “Grammer SA” (ver fs. 9). Sin embargo, al contestar la reconvención agrega que por el trabajo a veces llegaba tarde, al sumar otras labores, realizadas fuera del horario laboral (ver fs. 47/48). No indica dónde ni la carga horaria.

Lo concreto es que todos los martes regresaba a su hogar después de las veinticuatro horas, desarrollándose esta situación desde unos meses después de abril del año 2008 y hasta el momento que la Sra. D. se retiró de la casa (ver fs. 122 vta.).

El propio actor reconoce que con el “afán de allegar recursos a mi familia ha tomado trabajos puntuales, en realidad todos los que pude y traté de compatibilizarlos con mi trabajo en la empresa Grammer Argentina SA y los realizaba fuera del horario laboral” (ver contestación de la reconvención).

Desgraciadamente, para los intereses del esposo, no obran en autos constancias fehacientes de cuáles eran esos trabajos que desempeñaba, en qué ocasiones se llevaron a cabo y los horarios que se cumplieron para realizarlos.

Reiteradamente los testigos aseveran que la empresa Excel Argentina era uno de los lugares donde trabajaba el Ing. P. (ver fs. 109 vta., fs. 112, fs. 121), pero se carece de precisiones que permitan relacionar causalmente y adecuadamente con las demoras y ausencias.

La falta de comprensión y delicadeza se percibe de las actitudes señaladas, las que han excedido el límite normal de tolerancia y de respeto mutuo, por lo que deben ser considerados hechos violatorios y configurativos de las injurias graves.

VI. En cuanto a la causal reglada por el art. 202, inc. 5 y la remisión del art. 214, inc. 1, CCiv., la norma exige que revista el abandono el caracter de voluntario y malicioso, para que se lo considere configurado. El simple alejamiento material no lo constituye, faltando el elemento subjetivo que es la intención cierta de uno o de ambos de no permanecer conviviendo.(Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Separación de hecho de los cónyuges”, p. 5; Morello, Augusto, “Separación de hecho de los cónyuges”, p. 97).

La voluntariedad “consiste en la falta de razón alguna que lo justifique” (ver Belluscio, A. C., “Manual…”, cit., t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 419).

La causal no se entiende acaecida si “un cónyuge sufre del otro comportamientos que tipifican causal de separación personal o de divorcio vincular” (ver Vidal Taquini, C. H., “Matrimonio…”, cit., p. 392, art. 202).

En los presentes como ya se analizara quedó abonado que la actora tuvo actitudes que fueron consideradas como hechos violatorios del deber de respeto mutuo configurativos de la causal de injurias graves, de allí que debe entenderse que fue justificado el alejamiento del hogar común, en consonancia con numerosos pronunciamientos que así lo consideran (ver en este sentido lo resuelto C. Nac. Civ., sala A, 5/9/1962, JA 1962-III-366; íd. 22/8/1962, JA 1963-VI-508; íd. 5/11/1976, LL 1977-A-397; sala B, 30/5/1984, LL 1984-C-530; sala F, 1977, LL 1978-C-570).

En consecuencia, cabe revocar la sentencia dictada en cuanto a la culpabilidad de la esposa por el retiro del hogar conyugal.

VII. Las restantes argumentaciones esgrimidas por la reconviniente tendientes a lograr la revocación de la sentencia dictada en la instancia previa no serán tratadas en mérito a la recepción lograda de las analizadas ut supra, que lleva como consecuencia a que se considere al esposo culpable en el divorcio entablado.

Habiendo quedado satisfecho, en consecuencia, el interés jurídico perseguido en la reconvención, nada cabe seguir analizando respecto a los restantes agravios.

VIII. La parte actora apela la sentencia dictada en cuanto no ha sido receptada la causal de injurias graves invocada, basándose en que ha sido injuriado, imputándole, en la carta documento, conducta que haría moralmente imposible la vida en común.

“Esta injuria no fue tratada siquiera en la sentencia, no obstante ser extremadamente grave a poco que se considere la personalidad del actor y la vida devota decente que lleva desde el noviazgo y aún ahora” (ver fs. 215).

“La demandada le imputa inmoralidad pero luego en el juicio no ha probado esta gravísima acusación” (íd.).

IX. Basta recordar que la ley 2393 sólo receptaba el divorcio-sanción, en ese contexto histórico se adentró a través de la ley 17711 el divorcio por presentación conjunta y sin imputación de hechos culpables.

Frente al tradicional divorcio-sanción, que impedía que los esposos se divorciaran por mutuo consentimiento (art. 66, ley 2393), se introdujo el ya famoso art. 67 bis, que lo acogía.

La reforma introducida en 1968 por un respetado jurista católico —Dr. Guillermo Borda— supuso un paso adelante, a criterio de la sentenciante, que debe ser calificado como de saludable.

Los postulados del divorcio como falta y el divorcio entendido como una realidad objetiva del fracaso del matrimonio generan tensión a la hora de determinar los efectos de la disolución.

Sin embargo, es forzoso reconocer que en nuestra legislación familiar, como otras que muestra el derecho comparado de igual lineamiento (Francia, Bélgica, Holanda y Europa Occidental) emerge una profunda contradicción.

Los deberes del matrimonio no pueden ser cumplidos como un deber jurídico de realizar a favor del otro determinada prestación (arts. 495 y 496, CCiv.).

Esto no significa que no sean inherentes a la relación de los esposos, pero son incoercibles. No se puede concebir que se cumplan como una obligación o que existan como un derecho subjetivo susceptible de ser exigido.

De allí que desde la admisión del divorcio vincular en nuestro país, al igual que en la separación personal, se les sigan brindando los dos caminos, ante la existencia de reales razones, no quizás estrictamente de orden jurídico, sino como son las psicológicas, las sociales, las éticas y las religiosas (ley 23515).

El debilitamiento del divorcio-sanción aflora no sólo desde el punto de vista legislativo (el divorcio en España tras la reforma operada por la ley 15/2005 no requiere de una previa separación ni de la concurrencia de causas), sino también en la elección que hacen las parejas en crisis en nuestro medio, donde se opta en la casi mayoría de los casos por el divorcio-remedio, obviando explicitar las causas, fueran las que fueran, las que quedan dentro de la esfera de su intimidad.

La mayoría de las parejas prefieren tener una forma menos combativa de divorciarse y más constructiva emocionalmente, con el propósito de poder tomar decisiones más adecuadas sobre la reestructuración de su familia, lo dicho en comparación con lo que ocurre normalmente en los procesos adversariales como éste (ver estadísticas de la Oficina de Proyectos Informáticos por el período 2009/2011 en las que los divorcios contenciosos no llegan al 10%).

Ya “la reforma introducida por la ley 17711, al admitir en el nuevo art. 67 bis, Ley de Matrimonio que el divorcio se decrete cuando existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, implica adherirse al régimen de divorcio-remedio, ya que no necesariamente esas causales deban configurar culpa de alguno de los esposos” (Belluscio, Augusto C., “Manual de derecho de familia”, t. I, 3ª edición actualizada, Ed. Depalma, ps. 395/396).

En conclusión, la mención contenida en la carta documento librada por la esposa que contiene la frase glosada, no es más que la referencia a las expresiones de la ley, por lo que carece de contenido injurioso (arts. 205 y 215, CCiv.).

Hay situaciones y hechos que no son causales para el decreto de divorcio-sanción, ya que técnicamente no implicarían culpa de ninguno de los cónyuges, y, en consecuencia, no podrían fundamentar una decisión favorable a ese respecto, a pesar que nuestra jurisprudencia lo entendió de manera diferente durante un largo período, años 1920 a 1940, cuando otorgaba la separación personal a los “matrimonios desquiciados”.

Lo concreto es que la frase contenida en la comunicación cursada no implica imputación a quien se la dirige, sino la transmisión de un mensaje personal de quien lo emite respecto a que el estado de desavenencia de la pareja ha alcanzado una dimensión tal que no alienta esperanza alguna de recomposición del vínculo.

Es decir, que cuando la ley se refería a la gravedad lo hacía relacionándolo con la imposibilidad moral o material de la vida en común. Ésta era la calificada, no ninguno de los integrantes sino la interacción.

De todos modos, como reconoce el propio esposo, intentó la reconciliación, con resultado adverso a sus propósitos.

Lamentablemente para los intereses del apelante, no cabe que se admita el divorcio por la causal de injurias graves por la mención contenida en la carta documento remitida, en atención a la fundamentación ya vertida (art. 36, CPCCN).

X. El actor se agravia por la invocada obstaculización que provoca su esposa para que el padre vea a su hija.

Lo señala como un hecho grave, más cuando existe, a su criterio, voluntariedad de la Sra. A. en generar situaciones de alejamiento del padre con la hija de ambos.

La posibilidad de acercamiento a la casa donde viven madre e hija, residencia de los padres de la Sra. A., se modificó como consecuencia del episodio protagonizado el día del cumpleaños de un año de la hija de ambos.

Aunque la Sra. D. A. alegue no haber estado en esas circunstancias en que se produjo la visita de la Sra. C. S. P., no puede ignorar lo que aconteció.

Además, ella misma reconoce que había habido una conversación anterior al día 5/10/2009, en la cual se habían establecido determinadas condiciones para el ingreso a la casa por las razones que invoca —familia numerosa y espacio reducido—, por ello deberían concurrir en grupos pequeños. Ambas partes están “contestes” en cuanto a lo de la cantidad limitada de concurrentes, no así en relación con un detalle trascendente que se introduce en la reconvención, “podían venir en días sucesivos” (ver fs. 21), no en el día del cumpleaños. Extremo que ha quedado desvirtuado por la prueba testimonial rendida.

La tía de D., la Sra. S. A., asevera que el 4 de octubre, el día anterior, oportunidad en que se encontraba reunida toda la familia A.; E. estaba allí, ya que iba todos los domingos. “D. le dijo a E. que como la casa del papá era chica que los familiares de E. no llegaran todos juntos, que llegaran de a poco el día del cumpleaños de C., que era al día siguiente” (ver fs. 129 vta.).

En igual sentido testimonio el hermano L., de la Sra. D., “su hermana y su marido, que ya estaban separados, combinaron en que festejarían el cumpleaños en casa de sus padres A. y que los P. llegarían a saludar a C. de a tandas, porque la casa era muy chica para tantas personas” (ver fs. 134).

L. sostiene que llegó la primera tanda y otras tantas personas quedaron afuera, “su padre se puso nervioso y le reclamó a E. lo que había acordado con D., todos comenzaron a discutir…”. Él trató de calmarlos, como su tía S.; la hermana de E. llamó a la policía y ésta le pidió a los P. que se retiraran. “En el medio de esta situación llegó D. que venía de trabajar” (ver fs. 134/134 vta.).

De lo que refiere este último testigo puede inferirse que el abuelo materno conocía la dinámica que se había acordado, porque si no no le hubiera reclamado a su yerno el cumplimiento de lo pactado el día anterior.

C. S. P. es más explícita en cuanto al tópico, expresando que los grupos de dos o tres personas llegarían a partir de las 18:30 hs. y a medida que se fueran retirando entrarían los siguientes”.

Ella llegó con su abuela y sus dos hijos alrededor de las 18:30 hs. y fueron atendidos por el papá de D., que los hizo entrar. D. y C. no se encontraban en la casa.

Su hermano E. llegó después con sus padres, y el Sr. J. C. A., dirigiéndose a E., le dijo: “¿Qué hace esta gente acá?”

A lo que E. le respondió que era el primer cumpleaños de C. y que D. estaba al tanto.

Agrega esta sentenciante toda la familia A. conocía en la forma no tradicional como se iba a desarrollar el cumpleaños, porque estaban reunidos en el almuerzo del domingo, en el que la Sra. D. estableció las condiciones (ver fs. 129 vta. y fs. 134).

El Sr. A., al ponerse más nervioso, lo insultó con improperios de envergadura a su yerno y lo amenazó con dañarlo físicamente, ante la pasividad del Sr. E. P., el Sr. A. se le fue acercando, quedando “a cinco centímetros de la cara de E.”, retenido por la fuerza de su hermana S. A. y de su hijo L. (ver fs. 81 vta.).

El padre de D. también se dirigió al Sr. J. P., padre de E., diciéndole “mirá lo que trajiste al mundo”.

La Sra. C. P. llamó a la policía, después de anunciarlo, en atención a que la situación se había tornado “muy violenta y se mantenía en el tiempo” (ver fs. 81 vta.).

La policía aconsejó que se retiraran de ese sitio y esperaran afuera a que llegara el móvil.

S. A. permitió que la abuela y padre de E. se sentaran a esperar, los demás quedaron afuera en la calle esperando la llegada de la policía.

D. llegaba con su hija y su madre, las que entraron a la casa.

No cabe duda que, conforme lo transcripto, la niña C. y su madre no estaban al momento en que se produjo la escena descripta (ver fs. 285 vta.), pero ello no quita que al menos la pequeña debía estar allí, porque era lo convenido.

No debe suponerse que la celebración del primer cumpleaños de C. hubiera de ser sin su presencia.

La pequeña no estuvo en el lugar y tiempo adecuado, como consecuencia de la omisión de su madre.

Además, de haber estado la Sra. D. a la hora establecida, hubiere podido intentar refrescar la memoria de su padre respecto a lo que se había planeado, a fin de intentar evitar el acaecer de un episodio tan violento y lamentable, protagonizado por el abuelo materno.

La violencia es la peor manera de gestionar el conflicto.

La falta de previsión de la Sra. D. impidió que el padre y su familia pudieran ver a la niña en un clima tranquilo y sosegado, evitando que C. estuviera con ellos en esa ocasión.

Si el ámbito del lugar donde residen los A. no era suficientemente espacioso, o su progenitor no estaba de acuerdo en celebrar el cumpleaños de su nieta allí, debieron desarrollarse alternativas para poder compartir de manera más tranquila y armónica, acorde a las necesidades y a la poca edad de esta criatura.

Por otra parte, si la demandada otorgó tanta importancia al propio y al de sus amigas como para considerarse injuriada por la demora en llegar en la que incurrió su esposo, no debió desmerecer la celebración del de su hija, incurriendo en similar conducta, no llevándola a tiempo al lugar convenido.

Por ello su conducta debe ser merecedora de igual calificación, más tratándose de una niña.

Desgraciadamente para C., como consecuencia de la conducta poco colaborativa y previsora de su Sra. mamá, no podrá tener un hermoso recuerdo de su primer cumpleaños, rodeada de toda su familia, que no es sólo la materna.

Tampoco pasa desapercibido en esta misma línea conceptual de limitaciones, que el padrino de C. también debió concurrir a la casa de los padres de D. para ver a su ahijada (ver fs. 91 vta.).

Así como su mujer (está referido a la esposa del padrino) y el papá de C. concurrieron en otra ocasión a buscarla para llevarla a casa de sus otros abuelos y su mamá D. no se las dio.

Seriamente no puede ser considerado la forma de relacionarse entre el papá y la niña como patrón estratificado. Lo que acontecía con anterioridad —las asiduas vistas del Sr. P. a su hija C. en casa de los A.—, no pudieron proseguir ante el episodio referido.

El que provoca un quiebre en la relación que había entre el Sr. P. y el Sr. A. y ello ocasiona que no pueda concurrir más a esa casa hasta tanto no se gestione el conflicto habido.

Bajo esta perspectiva, la razón de que el conflicto exista es que esta nueva familia, aún en el tiempo de convivencia, como grupo, ya no había tenido capacidad para ajustarse a las transiciones cíclicas de la vida, y sus miembros tampoco tuvieron habilidad y disposición para satisfacer las demandas de la nueva situación (ver Haley, “Problem Solving Therapy”, San Francisco, Jossey-Bass, 1976, “Modelo Estratégico de la Solución de Problemas”).

Igual o peor, pero aún hoy, cuando separados de hecho, deben encarar la nueva estructuración de la familia y cada cónyuge hacer los ajustes para constituir una nueva vida.

XI. Tema aparte y coadyuvante al tema analizado es lo acontecido en el expte n. 89.145/2009 sobre régimen de visitas; a fin de compatibilizar fechas, debe hacerse mención que las audiencias de mediación fueron fijadas en los días 22/9/2009 y 2/10/2009, de modo que son anteriores al cumpleaños de C. Lo que muestra que el papá ya no se sentía bien con el régimen de visitas que se desarrollaba en la casa de la madre.

La notificación de la demanda se intentó en el domicilio de los padres de la Sra. A., donde ella vive con su hija, el día 13/11/2009 y el 16/11/2009, con resultado adverso. Librados con habilitación de días y horas inhábiles tampoco la lograron notificar ni el día 3/12/2009, ni el 5 de igual mes y año.

Fue necesario cursarla bajo responsabilidad de la parte actora para que recién el 19/2/2010 fuera recibida.

Pasaron tres meses, no porque el papá no tuviera interés en ver a su hija, como surge de lo indicado.

En la contestación de la demanda, la mamá de C. se allana en cuanto a la fijación de un régimen de visitas a favor del padre. Sin embargo, hace un extenso relato de hechos refiriéndose al papá, destacando que “realmente es paupérrimo el amor filial que podía dar y lo demuestra pretendiendo que la niña interactúe con el padre” (ver fs. 35).

La manera descalificante que utiliza la madre para referirse al amor que le puede dar el papá a su hija llama la atención, más cuando intenta probar ese aserto con la frase que transcribe.

A poco que se analice esta afirmación se verá que no hay otra manera de relacionarse en la vida que interactuando, y la comunicación se produce aún cuando no se diga nada, como ya se hizo alusión ut supra (apart. V). De modo que tamaña afirmación sin sustento que la valide no es más que una expresión destructiva de su parte, no beneficiosa para su hija.

Además, agrega algo que permite entender por qué el padre debió concurrir a la casa de los padres de la Sra. A. para ver a su hija. “El actor pudo retirar a la niña hasta que demostró que no la cuidaba como la menor necesitaba” (ver fs. 36 vta.).

Éste es el reconocimiento explícito de la conducta asumida por la Sra. D. en punto a la relación de su hija con el padre.

Sin embargo, en los renglones siguientes, esgrime que no existió resistencia a que viera a su hija, que llevara su hija a su casa, tampoco existió resistencia a que la llevara a casa de sus padres (ver fs. 35 vta.), así como tampoco tiene inconveniente para que se integre a la familia del padre (ver fs. 36), sin dejar de consignar la falta de atención del papá a lo que necesitaba la menor, su desapego…” (ver fs. 35 vta.).

Lo señalado muestra sin duda la incoherencia de su discurso y la actitud poco colaboradora de la madre para facilitar el vínculo con el papá de C.

El relato de los hechos realizado en el acáp. II-B es una reiteración de lo ya explicitado en el divorcio, el que muestra una alegada conducta deslucida y desaprensiva del actor al igual que en el pto. II.B.2, referida a la relación del papá con la hija después de la separación.

Fundamentalmente esgrime que no ha tenido apuro con el régimen de visitas en mérito a que ha sido ella la que inició el proceso de mediación por alimentos y régimen de visitas.

La comparación de las fechas permite verificar que es falaz lo sostenido por la Sra. A.; la primera audiencia que corresponde el expte. n. 111.727/09 se llevó a cabo el 15/10/2009, y la demanda entablada fue presentada el 22/12/2009. La audiencia fijada fue notificada recién el 28/5/2010.

En el expediente iniciado por el padre por régimen de visitas, la primera audiencia fue el 22/9/2009, como ya se señalara al comienzo de este apartado.

Obsérvese que la cuota alimentaria provisoria a favor de la niña C. fue fijada en la causa 90.235/09 iniciada por el padre a fin de que se le determinara el monto que debía suministrar a su hija en adelante.

La audiencia de mediación fue llevada a cabo el 8/10/2009, y suscripta por la Sra. A., por lo que ella no podía desconocer el deseo del padre de abonar alimentos para su hija. La demanda se notificó el 25/11/2009.

Al momento de conocer la determinación realizada en el interlocutorio de fs. 30, el Sr. P. depositó las mensualidades correspondientes desde octubre del año 2009 a abril del año 2010 (ver fs. 31/32). Obran en autos constancias de depósito por la cuota alimentaria hasta abril del año 2011. De modo que no hubo tal despreocupación ni falta de de apuro por continuar vinculado a su hija.

A lo señalado, debe sumarse que después del allanamiento en el que se pide imposición de costas al actor, “por haber provocado con su conducta la necesidad de la presente demanda” (ver fs. 34), entiende que el régimen pretendido es irrealizable, teniendo en consideración que han pasado cinco meses, sin tener ningún contacto con su hija” (ver fs. 43 vta.). Es decir que su allanamiento es más formal que real. Su resistencia ha quedado plasmada a través de sus propias palabras y de los hechos relatados, en que el papá ha demostrado en todo momento tener verdadero interés no sólo con cumplir con sus obligaciones sino con continuar vinculado con su hijita.

Celebrada la audiencia del 6/4/2010, acuerdan un período de vinculación con el padre de un mes, período en el que martes y jueves de 18:45 a 19:30, el papá y su hija compartirán ese tiempo en Mc Donalds y el fin de semana en forma alternada de 16 a 17:30 hs.

A posteriori, después de haberse cumplido el acuerdo satisfactoriamente, se continúa con los martes y jueves de igual forma y se amplía el fin de semana de 16 a 18:30 hs. (ver fs. 32, 6/5/2010).

En febrero de 2011 se requiere una ampliación, las partes acuerdan iniciar un diálogo a fin de modificarlo y ampliar el régimen de visitas y otros temas referidos a la hija de la pareja, C.

Al contestar los agravios de la causal sobre obstaculización para que el padre vea a su hija, entiende que “si lo acordó y lo considera mínimo”, debió recurrir a la justicia para modificarlo (ver fs. 286).

Lo consignado es la prueba más acabada de la falta de voluntad de cumplir con lo que previamente se consensuó en la audiencia de febrero de 2011. Esta respuesta brindada por la madre es del 27/2 del mismo año (ver cargo de fs. 287 vta. y fs. 286).

Aunque más adelante sostiene que ambos padres practican un régimen diverso “más acorde al interés de la menor”, no dice cuál es, ni quién evalúa ese interés.

No existe prueba en autos de su aserto, pero sí de lo que no hay dudas es que a partir de febrero de este año, el régimen de visitas debía ser modificado, ampliándose, lo que no se reflejó en modo alguno, y no debía llevarse a cabo la modificación con la intervención de la justicia, sino por el camino del acuerdo de los padres. Lo que no ha quedado probado que ocurriera.

El art. 8, CIDN, dispone que debe respetarse el derecho del niño a la identidad y expresamente menciona “incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares” (Di Lella, Pedro, “Del impacto de la Convención sobre los Derechos del Niño en la normativa argentina”, JA 80° aniversario, 1918-1998).

Habilitar el contacto fluido de la niña con el papá no conviviente cuando sus progenitores están separados de hecho, no sólo es un principio que emana de la Convención (art. 10), sino que, con anterioridad a la sanción de la ley 26061, ya la doctrina argentina y la jurisprudencia se mostraron partidarias de la obligación de permitir el contacto frecuente con ese padre (ver Zannoni, Eduardo A. ,”Derecho de familia”, t. II, 3ª edición, Buenos Aires, 1998, p. 758, n. 1340. Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Familia”, t. II, n. 861. Belluscio, Augusto C., “Manual de Derecho de Familia”, t. II, p. 280. Spota, A., “La educación religiosa de los hijos y la patria potestad”, JA 1947-I-466).

Nuestra legislación, inclusive, es más severa que la enunciada en la Convención (art. 75, inc. 22, CN), desde que puede llegar a considerar un delito la privación de contacto con el hijo del padre no conviviente, entendiéndolo como una vulneración de los derechos de los niños (ver, asimismo, art. 1, ley 24270).

Nuestra Corte Suprema ha sostenido con meridiana claridad que “Todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1, Convención Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, les corresponde. Así, entre “las medidas de otra índole” que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 2) se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial al interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención” (Fallos 318:514) (conf. Corte Sup., 2/12/2008, “García Méndez, Emilio y Musa, Laura C. s/causa 7537″, Fallos 331:2691; LL 2008-F-705).

Ha indicado, asimismo, que los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño “estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente” (Comité, Observación general 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño) (arts. 4, 42 y 44, párr. 6, 2003, HRI/GEN/1/ Rev. 7, párr. 12, p. 365). (Corte Sup., 16/09/2008, “G., M. G. s/protección de persona”, expte. n. G. 617. XLIII, LL 2009-A-450).

“Los menores, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de estos casos, incluyendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar —en la medida de su jurisdicción— los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que el art. 75, inc. 22, CN les otorga” (Corte Sup., 19/02/2008, expte. n. G. 1551. XLII., “Guarino, Humberto J. y Duarte de Guarino, María E. s/guarda preadoptiva”, Fallos 331:147; LL del 25/03/2008, 7).

El interés superior del niño es un principio constitucional con fuerte anclaje, además, en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben incluso prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución “legal” intrínsecamente injusta. Cuando los jueces saben emplear estos estándares mediante una interpretación aplicativa a las circunstancias del caso que resuelven, muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos contenidos hagan falta de acuerdo a la singularidad de cada situación (Bidart Campos, Germán J., “El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales…”, LL 1999-F-623) (ver esta sala, “R., A. B. y G., C. J. s/guarda”, expte. n. 2.793/2009, del 3/6/2010).

En este contexto, C. P. —afectada directa— aún no puede ser oída, por su edad, conforme lo disponen los arts. 12, CIDN, y 27, ley 26061.

En conclusión, lo consignado permite sostener que la esposa ha injuriado a su esposo con el comportamiento señalado, que presupone atribuirlo a imputabilidad, como ya se ha desarrollado ut supra en el apart. IV, y con la caracterización referida. La heterogénea variedad de supuestos que configuran las injurias graves se perciben no sólo por la amplitud de los casos, sino también en la relación estrecha entre la sociología, la psicología y el derecho.

Este último análisis muestra la despreocupación por el sentimiento de frustración y dolor que padeció el padre por las restricciones que debió sufrir para ver a su hija, y a posteriori por la falta de soluciones alternativas al marco estrecho preconcebido del lugar de encuentros.

Es por todo lo expuesto que corresponde la modificación del decisorio recurrido, por lo que el divorcio debe ser decretado por culpa de ambos esposos por la causal de injurias graves (art. 202, inc. 4, CCiv.).

Las costas de ambas instancias, al resultar ambos perdidosos, se imponen en el orden causado.

En consecuencia, doy mi voto para que:

I. Se modifique parcialmente la sentencia recurrida:

I.a) Decretando el divorcio vincular por culpa de ambos cónyuges, por la causal de injurias graves (art. 202, inc. 4, CCiv.).

II. Se impongan las costas de ambas instancias en el orden causado.

Las Dras. Mattera y Verón adhieren al voto precedente.

Visto: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto el tribunal resuelve:

I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida:

I.a) Decretando el divorcio vincular por culpa de ambos cónyuges, por la causal de injurias graves (art. 202, inc. 4, CCiv.).

II. Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

III. En orden a lo normado por el art. 279, CPCCN, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 195 vta.

En atención a la naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y concs., ley 21839, regúlense los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora, Dres. Augusto E. Weigel Muñoz y Romina V. Petrino, en la suma de $ …, en conjunto; y los de los letrados apoderados de la parte demandada, Dres. Daniel M. Turrin y Juan Carlos Brunetti, en la suma de $ …, en conjunto.

Por la labor realizada en la alzada, de conformidad con las pautas del art. 14, ley 21839, regúlense los honorarios del Dr. Augusto E. Weigel Muñoz en la suma de $ …, y los del Dr. Daniel M. Turrin en la suma de $ …

Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Zulema Wilde.— Marta del R. Mattera.— Beatriz A. Verón.

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