Cesión de derechos hereditarios por instrumento privado

La cesionaria de derechos hereditarios sobre un inmueble demandó a los herederos por división de condominio. Las partes celebraron un acuerdo de mediación para efectivizar la división, el cual fue homologado. Posteriormente,  el juez advirtió que la escrituración era de cumplimiento imposible por inconvenientes registrales. A raíz de ello, ordenó determinar los daños y perjuicios. Apelada la resolución por ambas partes, la Cámara, por mayoría, hizo lugar parcialmente al recurso de la demandada y desestimó la condena por daño moral.

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I (C Civ Com y Mineria San Juan) (Sala I)-

Fecha: 28/09/2011

Boronat, Marisa Liliana c. Puerta, Miguel Y Puerta, Ana Nidia s/ división de condominio

Sumarios:

1. El reclamo de división de condominio impetrado en base a una cesión de derechos hereditarios que fue realizada en instrumento privado debe rechazarse, pues al ser un acto formal bajo las previsiones del art. 1184 inc. 6 del Código Civil debe realizarse por escritura pública.

3. El cesionario de derechos hereditarios carece de legitimación activa para demandar la división de condominio, si no exigió el otorgamiento de escritura pública antes de intervenir en el sucesorio y solicitar la partición, pues los herederos sólo materializan su porción ideal al momento de la partición

4. Si quien se obligó a escriturar no tomó las previsiones necesarias para asegurar el cumplimiento de la promesa que realizó no puede endilgar a otro su propia negligencia que surge objetiva y evidente del resultado del incumplimiento (del voto del Dr. Alferillo).

Texto Completo: .— San Juan, septiembre 28 de 2011.

1ª ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2ª En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva?

1ª cuestión.— El doctor Ferreira Bustos dijo:

1. Resuelve el juez de primera instancia: Condenar a los Sres. Miguel Puerta y Ana Nidia Puerta a pagar a la actora dentro del plazo de diez días de ejecutoriada o consentida la sentencia, la suma de pesos nueve mil quinientos veintinueve con sesenta centavos ($ 9.529,60), con más intereses hasta el efectivo pago según ley 4119 y costas. Además reguló los honorarios de la Dra. F. B. correspondientes a la ejecución de sentencia, en doble carácter, en un sesenta por ciento (60%) de los honorarios que se fijen por la causa principal, y para los los Dres. M. D. S. y M. N. en un cuarenta y ocho por ciento (48%) de los que les sean regulados en la causa principal.

2. El proceso se inicia con la pretensión de una división de condominio, en base a un contrato de cesión de Derechos Hereditarios, por el cual el Sr. Olvaldo Eduardo Puerta “transfiere a la Sra. Marisa Liliana Boronat los derechos que tiene y le corresponde y pudiere corresponderle sobre el inmueble ubicado en esta provincia, departamento Albardón, con frente a calle Nacional y Tucumán, Nomenclatura Catastral 10-42-460620, encerrando una superficie total de un mil ciento ochenta y nueve metros cuadrados de propiedad de Eduardo Puerta, Ana Nidia Puerta Rodríguez y Miguel Puerta”. Por la cláusula segunda: “El señor Osvaldo Eduardo Puerta declara que le corresponden esos derechos y acciones por ser legítimo heredero de Eduardo Puerta, conforme Declaratoria de Herederos en los Autos N° 96557, caratulados: “Puerta Eduardo – Sucesorio” que se tramita ante el Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas”. Los demandados son los Sres. Miguel Puerta, Ana Nidia Puerta y los herederos de Eduardo Puerta. Los nombrados, Miguel Puerta y Ana Nidia Puerta contestaron demanda. El primero lo hace a fojas 84 con el patrocinio de los Dres. M. A. D. S. y M. N., los mismos profesionales que representan a la codemandada Ana Nidia Puerta y en su nombre contestan demanda a fojas 96 e interponen la excepción de falta de acción. Más tarde los mencionados profesionales pedirían su participación como apoderados de ambos codemandados. El planteo de falta de acción, aunque no idéntico, es similar y obedece al mismo sustento jurídico para oponerse a la pretendida división de condominio de la actora como cesionaria de Osvaldo Eduardo Puerta, pues entendieron que antes de operada la partición hereditaria ello es impracticable. Argumentaron, si la cedente integra una comunidad hereditaria, la cesión solo tiene fundamento en la adjudicación de bienes, precisamente el objeto la partición. Es imposible —dijeron— adelantar esa etapa del sucesorio ya que es necesario materializar la fracción ideal que le corresponde a cada uno de los herederos para recién viabilizar la división de condominio.

3. Cuando Miguel Puerta interpone la excepción de falta de acción alega que “Osvaldo Eduardo Puerta no tiene el título de adjudicatario de los derechos invocados en la cesión, sino hasta tanto la porción ideal que tiene su cedente se materialice a través de la partición y adjudicación, lo cual no existe en el sucesorio invocado” (ver fs. 85 vta.). Además sostuvo: “Por otra parte, la cesión en que la actora funda su derecho a demandar como lo hace, debió hacerse en escritura pública….La omisión de instrumentar la cesión en la forma establecida por el Código Civil, trae aparejada como sanción la nulidad, que opongo en este acto” (fs. 86). También Ana Nidia Puerta articuló la excepción sine actione agit poniendo en tela de controversia la legitimatio ad causam de la parte actora para promover esta demanda de división de condominio.

El juez a quo ordenó sustanciar la excepción como defensa de fondo y decidió tratarla al momento de dictar sentencia definitiva. Pero ese principal y decisorio acto procesal nunca se produjo, pues una vez suspendido el trámite y pasado al proceso de mediación (fs. 123) el juez advirtió, luego de homologar el Acuerdo de Mediación para dividir el condominio (fs. 131/133), que el mismo era de cumplimiento imposible por los inconvenientes insalvables que había señalado y detallado la Notaria S. del V. C. respecto a las inscripciones registrales a los fines de la escrituración encomendada.

4. La actora, Marisa Liliana Boronat manifestó a fojas 235: “Dado que los problemas para que yo pueda escriturar no nacen de ninguna responsabilidad mía y sí de los titulares del inmueble es que solicito se aplique las sanciones dispuestas en el acuerdo realizado en Mediación, a la demandada, hasta tanto se me otorgue la escritura traslativo de dominio correspondiente a la porción del inmueble adquirida por mí”. El juez de grado inferior provee de conformidad y ordena la ejecución de sentencia y lo concreta en la providencia de fecha 04/08/2010, imprimiéndole el trámite del art. 476 del CPC (ley 8037) por tratarse de una condena de hacer. En la misma resolución, basándose en las constancias aportadas a la causa por la Escribana C. y los informes del Registro Inmobiliario, deduce que por ser de cumplimiento imposible la escrituración comprometida por el Sr. Miguel Puerta en favor de la Sra. Boronat, la obligación debe resolverse en los términos del art. 473 (tercer y cuatro párrafo) y manda determinar los daños por el procedimiento establecido en el art. 210 del mismo código (sic). Presentada la liquidación de daños y perjuicios por la parte actora, se corre traslado a la parte demandada quien al contestar niega que la escritura traslativa de dominio del inmueble sea de cumplimiento imposible. Además niega los daños que surgen de la planilla de liquidación y especialmente su responsabilidad para afrontarlos.

5. Deviene entonces la resolución que ahora está en crisis en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los codemandados Miguel Puerta y Ana Nidia Puerta. Los agravios pueden sintetizarse de la siguiente manera:

5.1. El hecho generador del daño no se encuentra acreditado. “La circunstancia de suscribir un convenio de mediación, que luego es declarado de cumplimiento imposible, no puede conducir a la afirmación arbitraria de parte del juzgador, al sostener que “antes de comprometerse en la instancia mediadora, pudo efectuar las averiguaciones necesarias a los fines de evitar comprometerse a cumplir algo que resulta imposible”. Si juzgó de esta manera, debió señalar si la conducta de sus mandantes fue la que produjo la consecuencia dañina. Es decir, era necesario establecer la relación de causalidad entre aquella conducta y el daño para recién determinar si les era imputable a título de culpa. “De acuerdo al criterio del juzgador, se carga a nuestros representados, de la omisión de informarse sobre la problemática registral existente, dando notoriedad a que esta omisión, no puede considerarse imprevisible; de aceptar este criterio, es admitir, como regla, que en los actos jurídicos, en el caso de las escrituras públicas, la existencia de errores son siempre previsibles, ya sea en su contenido o registros, y que la excepción estriba, en que no padezcan de esas anomalías. Esta premisa atentaría a la naturaleza innata del acto como tal y desestabilizaría la seguridad jurídica que nos ofrecen, conforme nuestra legislación. Ello por cierto, más allá de la falta de la mediana razonabilidad con la que se ha manifestado el juzgador, en el cierre del juicio”. Los graves errores de inscripción se deben a una falta de diligencia del escribano actuante o son responsabilidad del Registro pero “ajeno a cualquier conducta reprochable de nuestros asistidos”. Es literalmente imposible haber previsto semejante equívoco en la situación de los títulos de propiedad antes del estudio de títulos que analizó la escribana en función de lo informado por el mismo Registro. “Por otro lado, y como dijimos, aún cuando se hubiesen informado previamente, tampoco habría evitado el equívoco, ya que, no solo se traduce en contar con un simple informe sobre la propiedad y su disposición —dado por la misma escritura esgrimida— sino de un exhaustivo y circunstanciado análisis de todos los precedentes al título del inmueble y sus registros, tal cual ha quedado demostrado por el trabajo realizado por la notaria C. y por el informe del Registro de la Propiedad, lo cual supera cualquier información común y normal que pueda emitir dicho organismo o cualquier persona que lo solicitara, además de superar la costumbre diaria de las personas en iguales situaciones o circunstancias”.

5.2. El fallo omite evaluar la conducta de la actora, quien “al desistir de la conciliación judicial que había acordado y donde se establecía los pasos a seguir para dotar la solución a la problemática registral, que es lo que en realidad obstaculizó la decisión de anexar la fracción en cuestión”.

Fue decisión exclusiva del juez a quo calificar y declarar a la obligación asumida en el convenio de mediación como de cumplimiento imposible. De haberse mantenido firme la conciliación, el supuesto daño no se habría producido, puesto que el problema tenía una solución legal. El error debe ser atribuido nada más que a la actora por desistir del convenio. El problema tenía solución legal, si bien compleja, pero solución al fin. “De ahí, que la causa generadora del supuesto daño, es de exclusividad de la actora, que sin razón suficiente y a pesar de que la Sra. Ana Puerta accedió a ratificar el convenio, la intransigencia de parte de la accionante pudo más y derivó en su pretensión resarcitoria, sin reprochar la validez del negocio jurídico original. Existe una culpa de la actora, ya que erró en su actuar al desistir de la conciliación, sin que su realización de cada punto propuesto, haya sido desacreditada”.

5.3. Se reconoce en el fallo como daño material lo que no fue reclamado, pues la actora solamente alegó no haber podido acceder a los préstamos, vender el terreno adquirido ni realizar ninguna contratación referida a la disposición del terreno. Ninguna de estas circunstancias fue acreditada en autos. El criterio utilizado no tiene cabida en la inteligencia del art. 167 del CPC. En efecto, si bien el citado precepto faculta al juzgador en considerar el daño ocasionado, aún cuando no se encuentra determinado en su cuantía, ello no significa que esa facultad supla la voluntad de la accionante y/o la negligencia de ésta, reconociéndole el derecho, que no ha sido motivo de la pretensión manifestada en la demanda”.

De igual manera, el acogimiento del daño moral, no tiene justificación. Las circunstancias que avalan la decisión del juez a quo no configuran una lesión a elementos valiosos, susceptibles de apreciación pecuniaria. “Tampoco, el hecho de demandar, llegar a un acuerdo, realizar una mensura y luego no poder cumplirse —como lo expresa el a quo— de ninguna manera puede producir en la actora una aflicción en los sentimientos, que no supera un malestar insignificante, donde los problemas o disgustos son inherentes a la actuación de cualquier persona que se somete a los riesgos que ofrece toda contienda judicial”.

6. La Dra. A. F. B., en representación de la actora, contesta el traslado de agravios. Dice que la responsabilidad de los demandados es patente si se tiene en cuenta que ante el Tercer Juzgado Civil se encuentra en etapa de resolver otro litigio por escrituración, donde está demostrado que son ellos quienes se niegan a otorgar la escritura. Es decir que sabían del estado de inscripción del inmueble, o si tenían algún impedimento para vender o escriturar era de su conocimiento tal situación. “El problema del inmueble es que existen dos escrituras sobre el mismo terreno y los mismos propietarios, en lo que se diferencian es que en una de ellas es un condominio y en la otra no….Vendieron una fracción de la propiedad a la actora, hace años, no se la escrituraron, ni siquiera se presentaron a la escribanía a dar explicaciones y ahora cuando la actora adquirió derechos sobre una porción de la fracción que restaba y reclamó la división del condominio, los demandados se presentan y tranquilamente acuerdan escriturar a su favor una porción que la actora adheriría a su primera fracción, allí surge, al designar la Sra. Boronat a la escribana C., el problema con el Registro de Propiedad y por ello dicen los demandados no ser responsables”

Se ocupa de contestar acerca de los agravios referidos a su conducta, al daño material, daño moral, costas y honorarios.

7. Debo anunciar ante nada que los fundamentos de mi voto estarán apoyados ineludiblemente en dos principios procesales de orden primario: el principio de plena jurisdicción y el principio iura curia novit.

Por el primero cobra vigencia la virtualidad actual de todos los argumentos y defensas que sustentaron la posición jurídica de la parte recurrente. Dicen Morello-Sosa-Berizonce: “Es obvio, por lo demás, que el Tribunal de alzada, en virtud del principio de plena jurisdicción puede entrar a considerar los argumentos y defensas no atendidos por el sentenciante de la sede originaria” (Códigos Procesales… comentados y anotados, Abeledo-Perrot, 2da. edición reelaborada y ampliada, T° I). Acompañan esta doctrina, entre otros destacados autores, Podetti (Tratado de los Recursos, ps. 125 y 148) y Belluscio como miembro de la CSJN; la jurisprudencia de los tribunales nacionales es nutrida en este sentido).

El segundo principio ha sido conceptuado por los más encumbrados tribunales del país y de esta forma lo traducen los citados autores a partir de los lineamientos vertidos por la SCBA: “En virtud del proloquio iura curia novit, corresponde al juez no sólo como facultad sino también como deber, calificar la relación sustancial de la litis y determinar la norma jurídica que la rige, aunque las partes no la invoquen o lo hagan de forma errónea”. “La aplicación de normas o principios jurídicos no invocados por las partes —sin alterar los hechos en que la acción se funda— deriva de la vigencia de la regla procesal iura curia novit y descarta la existencia de agravio constitucional a la garantía de la defensa en juicio”. “En conclusión, los jueces pueden decidir el pleito con arreglo a razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes, desde que esa posibilidad sólo traduce la facultad de suplir el derecho que es propio de los jueces y no comporta, por ende, violación a la garantía de la defensa, siempre que lo decidido, desde luego, no altere las circunstancias de hecho involucradas en el proceso ni comporte la introducción de pretensiones o cuestiones no debatidas”.

8. Hecha esta aclaración, advierto que el título presentado base de la demanda de división de condominio, es una cesión de derechos hereditarios que requería la forma de la escritura pública para oponerse a terceros. En la prestigiosa obra “Código Civil Comentado y Anotado”, Director Santos Cifuentes y Coordinador Alfredo Sagarna, al comentar el inc. 6 del art. 1184, recuerdan los autores: “…la jurisprudencia ha establecido que la escritura pública de la renuncia (art. 3345 y 3346), repudiación o cesión de la herencia, no puede ser sustituida por la actuación judicial, ni por la protocolización de un instrumento privado”. En el sub lite se da esta situación, el contrato de cesión de derechos hereditarios, título de la pretensión, fue formalizado por instrumento privado con certificación de firmas de la Notaria S. del V. C. Recién llega a ser plasmado en una escritura pública el día 15/10/2008 (véase fs. 112). Es decir, con posterioridad a la interposición de la excepción de falta de acción por parte de la demandada, quien la promueve con fecha 17/09/2008 y está fundada precisamente en la ausencia de la formalidad de la escritura pública, por lo que dejó planteada la nulidad de la cesión de derechos hereditarios. Además sostuvo que la actora no podía tener ninguna acción para solicitar la división del inmueble sin antes ocurrir la partición y adjudicación de bienes en el sucesorio de Eduardo Puerta, donde debía acudir para hacer valer los derechos transferidos por la cesión de su heredero el Sr. Osvaldo Eduardo Puerta.

Adviértase que todo documento privado o público en sustento de los hechos fundantes de la pretensión, conforma la prueba documental. Las partes tienen la carga de acompañarla con la demanda, reconvención o contestación de ambas (art. 317 CPC, ley N° 3738). Si se hace con posterioridad, siempre habrá audiencia para que la contraria los controle o impugne. A fojas 235, la propia actora reconoce que el instrumento público de cesión de derechos hereditarios lo presentó “con posterioridad al acuerdo de mediación, el que hasta el momento no se le ha dado curso”.

Santos Cifuentes, en su trabajo intitulado Cuestiones referidas a la cesión de derechos hereditarios (LA LEY, 1996-D, 559), había confirmado en su estudio los efectos entre las partes para recordar que “se ha sostenido casi por unanimidad que este contrato, entre sus caracteres es aleatorio, ya que hay un amplio margen de eventualidad y azar en el haber adquirido”. “Aunque es traslativo, el cedente debe cumplir con la publicidad del traspaso, poniendo al cesionario en la posibilidad de hacer valer la titularidad de los bienes de la sucesión cedida, y uno de los modos es presentar la escritura pública de cesión, instrumento obligado (art. 1184, inc. 6°)”. La postura de este autor —como él mismo lo dice— está de acuerdo con la CNCiv. en pleno, 24/02/1986, causa “Rivera de Vignati, María s/sucesión”, LA LEY 1986-B, 155.

Este tribunal, con votos del Dr. Gilberto Riveros y del suscripto, adoptó tales criterios alineándolos a esta doctrina al sostener que en el caso de cesión de derechos hereditarios conferidos a un tercero, no corre la licencia de efectuar la transmisión por acta judicial en el sucesorio, pues el acto se encuentra bajo las previsiones del art. 1184 inc. 6° del Cód. Civil que exige la formalidad de la escritura pública.

Entre muchos otros tribunales, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II (sentencia de fecha: 16/06/2009; Partes: Sarcou Mariano; Publicado en: LLBA 2009-795 — Cita Online: AR/JUR/14717/2009) mantiene que la exigencia de escritura pública para la cesión de derechos hereditarios que prescribe el art. 1184. inc. 6° del Código Civil no puede considerarse una formalidad requerida al solo efecto probatorio pues, no sólo el art. 977 del Código Civil establece la nulidad del acto de no cumplirse la forma instrumental, sino que, además, ante su ausencia el art. 1185 del mismo Código establece que el acto no queda concluido como tal.

El mismo tribunal de apelación, en otra causa similar (“Hosni Zakie” de fecha 05/09/2006, LLBA 2006, 1346), dijo: “El contrato de cesión de derechos hereditarios tiene como formalidad necesaria la escritura pública, que es exigida en carácter de solemnidad relativa y es un una condición de validez del negocio, pues, mientras ella no esté redactada, el contrato no queda concluido como tal y no produce sus efectos, aunque sí faculta a las partes, por aplicación del art. 1185 del Código Civil, a exigir el otorgamiento de dicho instrumento”.

En este pronunciamiento el señor juez doctor Peralta Mariscal confirmó: “En primer lugar, constituye un error sostener que la exigencia del art. 1184 inc. 6° del Código Civil es meramente a efectos probatorios, lo que surge sin hesitación de una adecuada lectura de dicha norma y de la siguiente. Ciertamente, el texto del art. 1184 del Código Civil estatuye que: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: … 6° La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios…”. Es decir que no sólo la cesión de derechos hereditarios debe hacerse por escritura pública sino que la única excepción a esta formalidad se da cuando media subasta pública, supuesto que no coincide con el examinado. Además, el artículo siguiente establece que “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. La expresión “no quedan constituidos como tales” muestra claramente que el requisito formal de la escritura pública no es impuesto meramente “ad probationem” sino que es requisito de la existencia legal del acto en cuestión. “Ad probationem” es la exigencia del art. 1193, en cuanto menta que “Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos”, de donde resulta con prístina claridad que cuando el legislador quiso referirse a los alcances meramente probatorios de alguna formalidad, lo dijo expresamente, no siendo ese el caso juzgado donde se establece que el acto “no queda concluido como tal” mientras el requisito de escritura pública no se encuentre satisfecho. La cesión de derechos hereditarios es, entonces, un acto cuya formalidad es solemne y no a meros efectos probatorios puesto que el requisito formal es una condición de validez del negocio y no meramente de prueba….” “Entonces, el contrato de cesión de derechos hereditarios tiene como formalidad necesaria la escritura pública, la que es exigida en carácter de solemnidad relativa, a diferencia de la donación de cosas inmuebles en que se exige como solemnidad absoluta. Pero mientras la escritura pública no esté redactada, el contrato no queda concluido como tal, es decir que no tiene los efectos de una cesión de derechos hereditarios”. “….Adviértase que el mismo es inadmisible pues no podría suplirse la escritura pública por otro tipo de instrumento público (como un acta judicial) porque “En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo” (art. 977 del Código Civil). “La ley es clara y precisa: si no se otorga el acto con la forma instrumental exigida por la ley, el acto es “nulo” (art. 977 citado) por lo que mal puede colegirse del art. 1184 inc. 6° del Código Civil que la formalidad allí requerida es al solo efecto probatorio cuando el art. 977 dice lo mentado, el art. 1185 indica que si no se respeta la formalidad el acto “no queda concluido como tal” y, para colmo, cuando el codificador exigió alguna formalidad al mero efecto probatorio lo dijo expresamente (art. 1193)”. “No debe olvidarse que cuando para resolver un caso dado halla el juez una ley cuyo texto es claro y expreso, debe aplicarlo estrictamente, sin que le sea permitido juzgar de la bondad o de la justicia de aquella”. “Ciertamente, si el juez admite una formalidad distinta a la exigida por el legislador, se aparta de su función constitucional e invade la esfera de competencias de otro poder del estado. No hay duda posible: el legislador quiso que las cesiones de derechos hereditarios se hagan en escritura pública y que no valgan como tales mientras la escritura pública no esté otorgada. Discutir sobre la bondad de esta solución y la eventual conveniencia de otra distinta es una tarea que compete al Congreso de la Nación y no a este tribunal, bajo pena actuar en contra de la Constitución”.

El señor juez doctor Diez coincidía con su colega remarcando: “Por la naturaleza contractual de la cesión de derechos hereditarios y por la infungibilidad de las solemnidades prescriptas para la celebración de los actos jurídicos, corresponde descartar de plano la posibilidad de sustituir la escritura pública (art. 1184 inc. 6° del código civil) por acta judicial (Zannoni, Eduardo A. “Derecho de las sucesiones” Tomo I, pág. 561/562). Esta tesis es la que resulta conforme a las normas vigentes y responde, sin duda alguna, a una eficaz protección de la seguridad jurídica (Maffía, Jorge O. “Tratado de las Sucesiones”, tomo I, pág. 589/594)”.

En un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dictado en fecha: 09/11/2005. Publicado en: LLBA 2006 (junio), 611 Cita Online: AR/JUR/8210/2005), el doctor Negri vertió un claro concepto que aprovecha traerlo aquí. Dijo el magistrado: “La Cámara revocó el pronunciamiento que había desestimado la legitimación de las herederas cedentes para actuar en el juicio. Basó su decisión, en lo que respecta al recurso, en que: No hubo propiamente renuncia, sino cesión de derechos hereditarios. La inobservancia de la forma —escritura pública— prevista por el art. 1184 del Código Civil no provoca en principio la nulidad del acto, reconociéndole validez la ley para que las partes exijan el cumplimiento de la forma. Mediante esa conversión, el acto ineficaz produce un efecto, que es el de legitimar a las partes para requerir su otorgamiento en forma”. “Ahora bien, la cesión requiere siempre la escritura pública. Cierta jurisprudencia, interpretando mal los alcances de los arts. 3346, 3347 y 3349, que admiten la renuncia hecha por instrumento privado con eficacia entre coherederos, ha resuelto que a la cesión de derechos hereditarios, se le aplican estas normas, de modo que el acto auténtico sólo se le requeriría a los efectos de su oponibilidad a terceros. Disentimos de esta apreciación, por contrariar las normas expresas sobre las formas y por aplicar las disposiciones relativas a un supuesto distinto como lo es la renuncia de derechos adquiridos por la aceptación previsto en los arts. 3346, 3347 y 3349 (fs. 581/582). Del contexto resulta que la forma no obsta a que la cesión realizada en instrumento privado esté sujeta a las disposiciones generales del art. 1185. O sea que constituiría un típico precontrato o antecontrato de cesión que faculta a las partes a exigir el otorgamiento de la misma en forma. Para quedar concluida como tal, la cesión de derechos hereditarios debe ser efectuada por escritura pública; de no ser así, no tendrá efectos frente a terceros. Sin embargo, obsta a la conversión del acto en otro que satisfaga el interés de las partes, lo que surge del art. 1185 del Código Civil”. También en dicho fallo se tocó la cuestión de la legitimatio ad causam: “Resulta necesario, en forma preliminar, remarcar ciertos conceptos relativos a las interrelaciones existentes entre la legitimación para obrar y la titularidad del derecho pretendido. La legitimación para obrar hace a una coincidencia entre la persona que requiere el servicio judicial y el que se encuentra dentro del proceso ejerciendo determinada pretensión. De esta forma, ocupa al actor, al demandado y aun a ciertos terceros. Algunos autores plantean la necesaria intimidad entre quien reclama la protección judicial y el derecho que hace a la relación jurídica que presenta, pero es más conveniente trazar distancia, pues resulta posible que alguien, aun siendo titular de un derecho determinado pueda no tener la aptitud necesaria para obrar. Estar legitimado en la causa supone tener una situación personal que le permite al individuo tener una sólida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre el fondo del asunto, lo cual indica por qué la legitimación es, antes que nada un presupuesto de la pretensión (Gozaini, Osvaldo “La Legitimación en el proceso civil”, Ed. Ediar, Bs. As. 1996, ps. 71 y 73).

Los doctores Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos adhirieron al voto del doctor Negri, mientras el doctor Hitters lo enriquecía diciendo: “Como bien señala mi distinguido colega de primer voto, en el caso no hubo una cesión hereditaria concretada en términos formales (art. 1184, inc. 6, Código Civil), por lo que el negocio no tiene eficacia como tal (es decir, como cesión) ni aún entre las partes. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1185 del Código Civil, el contrato así celebrado (instrumento privado) sólo genera la obligación de suscribir el instrumento mediante las formalidades respectivas (escritura pública), pero no constituye en “cesionarios” a los recurrentes, ni en “cedentes” a quienes reclamaron la partición, ya que no se perfecciona el efecto traslativo propio de dicho contrato. Por ende, si no puede darse virtualidad a los efectos del instrumento privado como cesión, corresponde considerar —como adecuadamente lo hizo el a quo— que quienes se presentaron a requerir la partición se encuentran legitimados a tal efecto, ya que se trata de los herederos declarados como tales”.

9. Todo cuanto he reseñado en el punto anterior, es para marcar mi postura acerca que no es posible ignorar el fundamento de la pretensión vertido en la demanda. La misma no se puede modificar fuera de las oportunidades que otorga la ley adjetiva (art. 316 del CPC). En el sub lite se peticionó concretamente la división de condominio en base a una cesión de derechos hereditarios realizada en instrumento privado. Pero como la cesión de derechos hereditarios —según la doctrina a la que adhiero— es un acto formal que debe concretarse en escritura pública, los interesados no estaban en libertad de optar por otra forma (art. 974, C.C.). Cuando llegan al acuerdo de mediación (fs. 130) para dividir un “condominio” inexistente —al menos con la Sra. Marisa Liliana Boronat— y convienen en otorgar la escritura traslativa de dominio, no existía tal condominio y la cesión de derechos hereditarios formalizada tardíamente en escritura pública, no tenía el soporte fáctico legal como para operar la transferencia del derecho real de dominio, pues como quedó expuesto por la Escribana S. del V. C. apoyada en el informe del Registro de la Propiedad Inmueble, existen dificultades insalvables en las registraciones como para llevar a cabo el acto prometido. De ahí infiero que el acuerdo de mediación no puede valer como un acto jurídico de transacción (art. 832, del C.C.), ya que ni la parte actora ni la demandada estaban en condiciones para hacerse las mentadas concesiones recíprocas con el fin de dar por concluido el proceso.

Apunto además que no comparto aquello de constituir el derecho real de condominio (art. 2503, inc. 1° C.C.) por simple vía de reconocimiento porque resulta legalmente inviable. Por ende ninguna transferencia de dominio cabía hacer mediante escritura pública, más allá que el acuerdo hubiera sido homologado por el juez.

10. A mi juicio, esto lleva a considerar, indefectiblemente, a que al momento de peticionar la parte actora la ejecución del acuerdo homologado (fs. 237) conforme al art. 461 inc. 1° del CPC (ley N° 8037), no existía título ejecutable. Como también era imposible aplicar el art. 472 del mismo Código, referido a la condena a escriturar.

Juzgo por estas vicisitudes que el juez a quo nunca podría haber ordenado la “ejecución de la sentencia” (no hay sentencia) imprimiéndole el trámite del art. 473 del CPC, previsto para la condena de hacer, ante la evidencia de un acuerdo de cumplimiento imposible. Me pregunto: ¿Puede estar fundada la condena de hacer alguna cosa siendo ya evidente y reconocido que la obligación es de cumplimiento imposible?

Ahora bien, si la ejecución del acuerdo plasmado en el Centro Judicial de Mediación resultaba —como se viene diciendo— de cumplimiento imposible, según el mismo juez lo advierte y declara en su resolución de fecha 04/08/2010 (ver fojas 238), ¿cómo es que admite sin más liquidación de daños y perjuicios derivados de la inejecución de la condena? (véase providencia de fecha 11/08/2010 a fojas 240).

Tampoco me parece factible determinar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del acuerdo transaccional (si acaso éste fuera válido) sin pasar por el procedimiento del art. 210, segundo párrafo del CPC al que remite el art. 473. Es decir, sin producir un incidente. ¿O me equivoco y era suficiente tener a la mera petición de daños y perjuicios que formula la actora (fs. 239), otorgándole sin más calidad de una nueva demanda?

11. La excepción de falta de legitimación activa no fue tratada en el pronunciamiento de primera instancia aunque se prometió hacerlo al momento de dictar sentencia definitiva; pero lo cierto es que se pasó sin solución de continuidad a la ejecución de un convenio celebrado ante el Organismo de Mediación Judicial, pero denunciado por una de las partes, otorgándole el carácter de sentencia para resolver derechamente sobre los supuestos daños ocasionados. Al juez a quo le pareció suficientemente justificado que tornara de cumplimiento imposible el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y sin más endilgó a los demandados responsabilidad por daños resarcibles. Daños que, como bien señalaron los recurrentes, no estuvieron siquiera reclamados en la demanda. A mi criterio no reviste esa calidad el pedido de condena de daños efectuado por la actora a fojas 239, pues demanda hay una sola y la etapa de ejecución implica la existencia de una sentencia firme o una transacción válida. Conforme a la línea de pensamiento que dejo expuesta, resulta aplicable el art. 858 del Código Civil que dispone: “La transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenían otro principio que el título nulo que los había constituido, haya o no las partes conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto válido por error de hecho o por error de derecho. En tal caso la transacción podrá sólo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del título”.

12. Además de todo lo dicho, no está probada la relación de causalidad entre los daños indebidamente introducidos en una planilla de liquidación y la conducta de los demandados. El examen previo brilla por su ausencia, siendo de rigor hacerlo antes de pronunciarse sobre la imputabilidad y el factor de atribución de responsabilidad, sea subjetivo u objetivo.

Podría decirse que el acuerdo transaccional dejó atrás todas estas cuestiones. Me parece que no es así, porque el mismo acuerdo no hace las veces de una transacción válida y desde un inicio existía la imposibilidad jurídica de homologarlo sin los títulos que le podrían dar sustento. En consecuencia tampoco cabe atribuirle al convenio homologado el efecto de la autoridad de cosa juzgada previsto en el art. 850 del Código Civil, efecto que tampoco debe identificarse con el que produce la sentencia.

13. De acuerdo a lo que hasta aquí vengo sosteniendo, con invocación de doctrina y jurisprudencia que luce nutridos y sólidos fundamentos, estimo que la Sra. Marisa Liliana Boronat, solo podría haber exigido del cedente o sus herederos la formalidad de extender la escritura pública para recién hacer valer en el sucesorio la cesión de derechos hereditarios a la que se había comprometido Osvaldo Eduardo Puerta en el precontrato. Digo en el sucesorio, porque comparto lo que Santos Cifuentes indica en el mencionado trabajo: Si a los herederos no se les retacea su intervención en el sucesorio, no hay razón para hacerlo con los cesionarios de la herencia. “Sea total o parcial, si se conviene en que en la medida del contrato se ha desplazado en el derecho al cedente, no es posible sin contradicciones impedir que el titular del patrimonio adquirido, pueda tener participación activa y vigilante en el juicio, como cualquier legítimo interesado en el desarrollo total, no sólo por un cobro determinado. No es socio, pero tampoco mero acreedor. Es propietario como los herederos que manejan la sucesión y que pueden tener una voluntad inconciliable con la marcha del proceso”. A esta altura, resulta una obviedad que no estaba legitimada para iniciar un proceso de división de condominio para lograr tales fines.

Creo oportuno hacer figurar la posición jurídica en que se habría encontrado la parte actora si el contrato de cesión de derechos hereditarios hubiera observado la forma de la escritura pública. Traigo a colación algunos conceptos vertidos en mi voto expedido en Autos N° 19.577, caratulados: “Astorga Francisco Domingo y Romero de Astorga, María Felisa – Sucesorio” (Libro de Autos, T° 159, F° 13/22), donde dije:

“3.2. Sin duda la cesión de derechos hereditarios tiene carácter traslativo al igual que la cesión de créditos (art. 1457, C.C.), el cedente, titular del todo o una parte alícuota de la herencia, transfiere al cesionario el contenido económico de aquella, sin consideración al contenido particular de los bienes que la integran (conf. Zannoni, Derecho de las Sucesiones, t. 1-542; Borda, Tratado de Derecho Civil – Sucesiones, t.1, n° 756; Fornieles, Tratado, t. I, p. 345, n° 440; De Gásperi, Tratado, t. II, p. 131, n° 207; Maffía, Tratado, t. I, p. 586, n° 455).

“Dicho carácter traslativo tiene relevancia entre las partes, es decir entre cedente y cesionario. Los coherederos que no participaron del contrato, son terceros respecto de la cesión de derechos hereditarios, de modo que los efectos de la cesión no pueden alcanzarlos, menos aun perjudicarlos (art. 1195, in fine del C.C.). La invocación de esta norma, en el emplazamiento como tercero que se atribuye el apelante, en realidad produce una consecuencia contraria a su propósito, puesto que tercero (s), en este caso, son los coherederos que no tuvieron ingerencia alguna en el contrato de cesión. Sin embargo es parte interesada en el juicio sucesorio porque concurre con los otros herederos en la medida de la cesión, ya que en tal medida reemplaza al heredero cedente.

“Tanto el cedente como el cesionario adquieren derechos y contraen obligaciones en función del contrato de cesión de derechos hereditarios. Esto a su vez implica, por ser el objeto de la cesión una alícuota de una universalidad jurídica, la transmisión por el contrato de un activo y un pasivo en el haber, pero que recién se podrá determinar cuando se haga la partición en el sucesorio.

“3.3. El cesionario asume el carácter de sucesor del cedente porque sus derechos de índole patrimonial tienen que ver con una universalidad hereditaria y en ese sentido debe considerárselo sucesor universal de aquél. El tribunal acepta la teoría de Eduardo Zannoni cuando explica: “Gran parte de la doctrina y la jurisprudencia sostienen, equivocadamente, que el cesionario de derechos hereditarios es un sucesor a título particular del cedente. El error de base en que se incurre al así afirmar es no distinguir cabalmente el objeto cedido. Cabría sostener que la cesión ubica al cesionario como sucesor particular si el negocio es meramente declarativo entre las partes —es decir, negocio de obligación, no traslativo— que obliga al cedente a transferir singularmente todos y cada uno de los bienes que reciba de la herencia. En tal caso el cesionario, acreedor del cedente, tendría sólo un título para exigir de su deudor la transmisión de los bienes de acuerdo con el modo que ut singuli se requiere para cada uno de ellos (tradición de los inmuebles, inscripción registral en su caso —art. 2505—, transferencia del crédito adjudicado por partición, etcétera). Pero las cosas no ocurren así en la cesión de derechos hereditarios. En virtud de ella, el cesionario sucede en la posición jurídica del cedente, respecto de la herencia, y no en los bienes singularmente comprendido en ella” (ob. cit. 577, ed. Astrea, 1997).

“3.4. El cesionario recibirá lo suyo en virtud de la partición y no por la tradición que pudiera haber hecho el cedente como tradens a título singular, si bien respetando la forma establecida en el art. 1184, inc. 6º, C.C., es decir, por escritura pública. Hasta la partición de la herencia está legitimado el cesionario para intervenir en el sucesorio. El puede oponer la cesión a los coherederos haciendo valer su derecho. A su vez, los coherederos ajenos al contrato pueden tener legítimo interés en impugnarla”.

14. De la ilación precedente surgen dos conclusiones con análisis primario de la pretensión que son un verdadero obstáculo para considerarla procedente: Por la primera resulta que no se llegó a configurar uno de los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión relativo al objeto mediato de la misma que era obtener la división de condominio sobre el inmueble señalado en la cesión de derechos hereditarios. Es absolutamente necesario examinarlo, antes de dictar sentencia, pues si estuviera ausente la resolución sería ineficaz. El examen consiste en saber si dicho objeto “resulta idóneo con relación al tipo de proceso en el cual se ha interpuesto” (Palacio). Enseña el autor citado que faltando esta correspondencia cabe la inadmisión ad limine de la pretensión, sin perjuicio de llegar al mismo resultado por vía de excepción. Ya quedó explicado que la pretensión de división de condominio era incompatible con el derecho material subjetivo.

Por la segunda ha de admitirse que la falta de legitimación activa estuvo bien planteada por los codemandados y esto no puede soslayarse desde que constituye uno de los presupuestos procesales de la pretensión, sin el cual resulta impensable una sentencia válida. En este sentido, se advierte la deficiencia de los requisitos intrínsecos de admisibilidad con relación a los sujetos procesales y también al objeto que perjudican la posibilidad de entrar al fondo de la pretensión. La legitimación anómala consiste en este caso en que al no haberse concretado el negocio jurídico bajo la forma de escritura pública, la Sra. Marisa Liliana Boronat carecía de título para promover la demanda ejerciendo la acción de división de condominio sin esperar la partición en el sucesorio. De todas maneras, como lo vengo sosteniendo, antes de reclamar sus derechos, debió exigir el otorgamiento de la escritura pública de la cesión de derechos hereditarios para intervenir en el sucesorio y en su caso provocar la partición. Se ha dicho que ésta constituye el acto jurídico unilateral o plurilateral que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución del activo neto hereditario entre los coherederos, con el propósito de determinar el haber concreto de cada heredero (Pérez Lasala). No hay otra manera, puesto que el heredero solo materializa la porción ideal que le toca en la herencia cuando se realiza la partición, transformándola en bienes concretos sobre los cuales tienen un derecho exclusivo (Borda; confr. Llambías, Jorge Joaquín, “Código Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992, t. V-B, ps. 65/66).

Aunque por la cláusula primera del contrato base de la demanda, las partes declararan que la cesión de derechos y acciones tenía por objeto un inmueble individualizado, lo mismo había que aguardar la partición para concretar la transferencia de dominio, siempre sujeta a lo aleatorio de aquella partición en la cuota que hubiera correspondido al cedente como legítimo heredero de Eduardo Puerta.

15. Dejo sentado que mi opinión está encolumnada especialmente con la doctrina emergente del Plenario “Vignati s/ sucesión” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha 24/021986 (LA LEY, 1986-B, 155), conforme la cual: “La escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios”.

Señero pronunciamiento donde quedó establecida esta hermenéutica: “El art. 1184, inc. 6°, exige la escritura pública para la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios.

“No obstante la clara letra legal, se ha sostenido que en materia de cesión de herencia la escritura pública es un requisito exigido sólo “ad probationem” y no “ad solemnitatem” (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil-Sucesiones”, 4ª ed., t. I, p. 557; Goyena Copello, “Tratado de Derecho de Sucesión”, t. III, p. 549 y Spota, “Instituciones de Derecho Civil-Contratos”, 2ª reimpresión, vol. III, p. 149; CNCiv., sala A, “Fernández, Ricardo s/ sucesión”, del 28/5/80; ídem, íd., “Barbieri de Terpin, María s/ sucesión”, del 11/8/81; ídem, sala F, “Spraggon, Jorge A. s/ sucesión”, del 9/5/73; ídem, íd., “De Mattheis, Rómulo s/ sucesión”, del 19/3/76; ídem, sala G, “Ludueño de Mercado, Luna J. y otro s/sucesiones”, del 10/8/81 —Rev. LA LEY, t. 1982-A, p. 227—; ídem, íd., “Korinman, Sofía s/sucesión”, del 27/6/85, entre otros).

“Esta mayoría no coincide con ese criterio y pone de resalto que la antigua doctrina que se limitaba a distinguir entre las formas “ad probationem” y de las formas “ad solemnitatem”, ha sido superada al abrirse paso otra moderna clasificación (confr. Guastavino, “Elementos sustanciales de los contratos”, en Boletín del Seminario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, año 1953, t. 4, p. 210; Mosset Iturraspe, “Teoría General del Contrato”, p. 277; López de Zavalía, “Teoría de los Contratos”, Parte General, p. 182).

“Existen por un lado los actos formales de solemnidad absoluta, en los cuales la omisión de las formas establecidas por la ley les priva de sus efectos propios. Por el otro los de solemnidad relativa, en los que, si se omite la forma del acto, se les asignan otros efectos, produciéndose la conversión que permitirá tenerlos por concluidos como tal una vez cumplida la formalidad legal. En tercer lugar los que, cualquiera sea la forma de su exteriorización, son eficaces, pero si se los contesta sólo pueden ser probados en juicio exhibiendo determinada forma (como el caso de los arts. 1193, 2006, entre otros).

“Partiendo de la clasificación expuesta, no cabe duda de que la cesión de herencia se encuentra abarcada dentro de la segunda de esas categorías y comprensiva además de todos los supuestos a que se refiere el art. 1184 del Cód. Civil, en tanto no existen disposiciones específicas que dispongan lo contrario.

“Consecuentemente con todo lo expuesto, para quedar concluida como tal la cesión de derechos hereditarios, debe ser efectuada por escritura pública. De no ser así, no tendrá efectos frente a terceros pero nada obsta a la conversión del acto en otro que satisfaga el interés de las partes, lo que surge del art. 1185 en tanto prescribe que “los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. Se estará, así, frente a una convención de cesión que legitima a las partes para exigir el otorgamiento de la forma prevista en la ley”.

Entre las diversas opiniones de los jueces que intervinieron en el plenario, me parece digno de destacar los fundamentos del voto del Dr. Jorge H. Alterini: “Aunque coincido con la argumentación central adoptada por la mayoría, quiero precisar algunos aspectos en cuanto al sentido de mi adhesión a ese criterio.

“Es significativo destacar la intrascendencia de la supresión en el art. 1184 del Cód. Civil por la ley 17.711 de la expresión “bajo pena de nulidad”.

“Hace años, en temática paralela, expresé ideas que resultan aplicables también aquí (“Prehorizontalidad y boleto de compraventa”, Buenos Aires, 1973, en col. con Edmundo Gatti). Es inexplicable la desaparición de esa referencia a la “pena de nulidad”, cuando subsiste intacto el artículo anterior que lleva a esa consecuencia al decir: “Cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma” (art. 1183). Esto es, el contrato que debiendo ser hecho en escritura pública (determinada especie de instrumento), “no valdrá si se hiciese en otra forma” (será nulo como tal). Hay más, el art. 976 dispone: “en los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo”. Es decir, que como se ha ordenado “exclusivamente” la forma del instrumento público (escritura pública), su “falta” provocará que el acto sea “nulo”.

“El art. 977 preceptúa: “Cuando se hubiera ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente”. Esta norma implica que habiéndose ordenado “exclusivamente” la escritura pública (“una clase de instrumento público”), la “falta” de ella “no puede ser suplida por especie diferente”, y de allí que, “cualquiera fuese esa especie diferente” el acto será nulo (arg. art. 976). Por su parte, el art. 978 indica: “La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusivamente dispuesta”. Finalmente, el art. 1140 establece que “…Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento”. En los contratos consensuales no bastan los consentimientos recíprocos para que ellos puedan “producir sus efectos propios”, cuando lo dispuesto “sobre la forma” del contrato, exige, específicamente determinado instrumento público: la escritura pública (arg. art. 1184).

16. Propugno:

I) Acoger el recurso de apelación interpuesto y revocar el fallo impugnado.

II) Desestimar en consecuencia los daños y perjuicios a los que han sido condenados los Sres. Miguel Puerta y Ana Nidia Puerta.

III) Las costas en ambas instancias corresponde imponerlas a la parte actora en carácter de vencida. También sugiero diferir la regulación de honorarios hasta que se practique en primera instancia dadas las características de este pronunciamiento.

Así voto.

El doctor Alferillo en disidencia dijo:

Los antecedentes que informan la presente causa litigiosa, en esta etapa recursiva, han sido muy bien explicitados en los puntos 1 a 6 del voto emitido por el señor magistrado que me ha precedido en la votación, merito por el cual me exime de realizar un nuevo relato.

La lectura de los antecedentes, impone a la jurisdicción en esta nueva etapa de elaboración de doctrina judicial respecto del alcance del contenido normativo del nuevo código procesal dado para la jurisdicción local en la Ley 8037, en particular sobre las facultades que tiene este tribunal de alzada al momento de hacer merito en los recursos de apelación interpuesto por las partes.

En ese sentido, y como una nota aclaratoria de nuestro pensamiento se precisa que en el derecho se ha reconocido históricamente la existencia de principio que informan la vida jurídica que están más allá de la norma positiva a los cuales se puede recurrir en algunos casos conforme es autorizado por el art. 16 del Código Civil para resolver las cuestiones traídas a la jurisdicción.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que en los últimos tiempos esos principios han sido receptados en normas positivas concretas, como es el caso de la buena fe en el art. 1198 del Código Civil. Esta recepción implica que dichos principios son normas jurídicas de aplicación obligatoria para las partes y los magistrados, quienes no pueden apartarse de la misma.

En otras palabras, cuando se dicta una sentencia no se pueden hacer teorizaciones in abstracto sino que las especulaciones doctrinarias deben estar encaminadas a dar respuesta jurisdiccional conforme el marco normativo vigente.

Es por ello que entiendo que el principio de plena jurisdicción reconocido por los doctrinarias procesalistas, esta reglamentado en su alcance para los magistrados de la instancia recursiva en el art. 262 de la Ley 8037 donde se establece que “el tribunal examinará y resolverá las cuestiones de hecho y derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubieren sido materia de agravios. No se podrá fallar sobre capítulos no propuestos a aquel, salvo los daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores al momento en que pudieron introducirse hechos nuevos en la primera instancia”.

Como se colige de la norma positiva adjetiva transcripta, el primer límite impuesto al conocimiento de los tribunales de apelación en lo civil es el contenido de los agravios vertidos por el recurrente, dado que si la jurisdicción de alzada va mas allá esta actuando fuera de su competencia.

Esta doctrina ha sido desarrollada por la Corte de Justicia local recientemente en la sentencia dictada en el expediente N° 4001/06 “Provincia de San Juan c/Guzmán, Carlos Hilario y otro – s/Ejecutivo – Inconstitucionalidad y Casación” (PRE S 1-2011-I-87) de fecha 30 de marzo de 2011, cuando dijo que “sobre el tema en cuestión esta Sala se ha pronunciado en autos N° 3841 “Provincia de San Juan c/oribe Francisco – Ejecutivo – Inconstitucionalidad y casación”, en el fallo registrado en PRES.1°-2008-I-44, diciendo que las facultades jurisdiccionales que adquiere el tribunal de alzada con la apertura de la segunda instancia no son plenas, sino que se encuentran limitadas en función del principio de congruencia (art. 168 inc. 6° del C.P.C. por remisión de los art. 169 y 271 del mismo cuerpo normativo, encontrándose expresamente vedado fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 277 C.P.C.). En virtud de tales reglas procesales, ante el tribunal de la apelación, por virtud de este recurso, no se lleva a cabo un nuevo juicio, sino una revisión de lo decidido en primera instancia en orden a los agravios propuestos por las partes. Ya lo ha dicho esta Corte antes de ahora: “En nuestro sistema procesal civil, dispositivo y de doble instancia, la jurisdicción de los tribunales de alzada le es atribuida en grado de revisión de las sentencias dictadas en primera instancia y sujetas a la regla tantum devolutum quantum appellatum” (P.R.E. S. 1° 1998-II.351)”.

La pregunta obvia que surge, después de analizar la interpretación dada por la Corte de Justicia, es donde queda o cual es el alcance —si lo tuviere— del principio de plena jurisdicción en el marco de un recurso de apelación.

En esa dirección, Adolfo A. Rivas, da una adecuada respuesta en su estudio sobre los recursos ordinarios, cuando la alzada “opera, con sujeción al principio de congruencia, pero con dos caracteres fundamentales y coexistentes, que lejos de contradecirse se complementan: a) es acotado o limitado, y b) es pleno o de plena jurisdicción.”

“El primero significa que existen una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, que debe decidir dentro de los límites de aquellos. Esa limitación puede ser absoluta o relativa.”

“Es absoluta, en cuanto en modo alguno puede escapar de tales ceñimientos. Así, 1) No puede conocer sino en la medida de los agravios planteados por el recurrente. 2) No puede conocer de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del tribunal a quo (prohibición de admitir nuevas demandadas). 3) No puede reformar la resolución apelada en perjuicio del recurrente de la contraparte (prohibición de reformatio in peius), salvo que medie recurso de la contraparte sobre la misma cuestión.”

“La limitación es relativas pues ese ceñido ámbito se abre para permitir que el tribunal de alzada resuelva: 1) Cuestiones omitidas por el pronunciamiento de primera instancia (Aclaratoria por vía de apelación). 2) Cuestiones no tratadas por el tribunal de primera instancia por no hacerlo necesario el sentido de la resolución dictada. 3) Cuestiones tratadas y desestimadas en esa resolución, no apelada por ello por quién las articuló, en razón de haber obtenido el triunfo” (Rivas, Adolfo A., “Derecho procesal – Tratado de los recursos ordinarios”, T°2, (Ed. Abaco, Buenos Aires, 1991, pág. 842)

En el párrafo siguiente, el profesor Rivas, concilia los dos componentes del principio de congruencia cuando dice que “dentro del juego de limitaciones (absolutas o relativas) la alzada cuenta con la misma extensión y profundidad de poder de conocimiento y decisión que utiliza la instancia inferior; es decir que el tribunal ad quem tendrá la misma libertad —acorde con las reglas aplicables en materia de apreciación— para la evaluación de pruebas y aplicación del derecho e interpretación de la ley (plena jurisdicción)…” (Rivas, Adolfo A., ob. cit., pág. 842).

Como se colige este autor entiende, criterio que compartimos, que el principio de plena jurisdicción en el marco de la instancia recursiva no resulta ilimitado sino por el contrario, acotado, esencialmente a los agravios vertidos por el recurrente.

Ahora bien, en el mismo sentido se explican Velert F., Pagés Lloveras y Velert B., al comentar el artículo antes referencia y decir que existen dos sistemas que reglamentan el régimen de la apelación, el germánico y el español y de que nuestro código adjetivo adoptó este último. De allí precisan los autores que “lo no apelado se tiene por consentido con los efectos de la cosa juzgada… Los Límites del tribunal aparecen en distintas normas. Así encontramos los art. 260, 262 y 263…”. Mas adelante reiteran el criterio al decir respecto del aforismo tantum devolutum quantum apellatum que “el tribunal de alzada debe resolver en la medida de los agravios expuestos por el apelante. Todas aquellas cuestiones que no fueren motivo de agravio quedan firme para el apelante y no pueden ser objeto de tratamiento en la alzada…” (Jaime A. Velert F.- Roberto Pagés Lloveras – Gustavo A. Velert, “Código Procesal Civil, Comercial y Minería San Juan”, T° 2 Vol. A (Nuevo enfoque Jurídico, Córdoba, 2010), pág. 187/188).

En el presente caso, las limitaciones para la actuación de los magistrados de la instancia de apelación se encuentran marcadas, no solo por el contenido de los agravios vertidos por la parte recurrente sino además porque se verifica que en autos se llegó a un acuerdo en la instancia de mediación, conforme consta agregado a fs. 131/132, el cual fue debidamente homologado a fs. 133 con lo cual la etapa de conocimiento del juicio llegó a su fin conforme es establecido en los arts. 282 que le da al mismo, autoridad de cosa juzgada.

En función de ello, en la etapa de ejecución no pueden ni deben los litigantes, ni el juez oficiosamente, abrir el debate sobre temas que han sido evaluados y conciliados en la mediación por las partes en litis, las cuales en pleno uso de sus facultades tomaron la decisión de finalizar sus controversias del modo que estipularon en el acuerdo que hace cosa juzgada en autos por haber sido homologado.

Es por ello que corresponde para continuar en la construcción del presente voto, tomar en cuenta los agravios vertidos contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010, en la cual se condenó a los señores Miguel Puerta y Ana Nidia Puerta para que haga efectivo e integro pago a la señora María Liliana Boronat de la suma de $ 9.529,60 con mas los intereses, impone las costas y regula los honorarios de los profesionales.

Al momento de expresar los agravios sostiene la recurrente que le perjudica: a) la adjudicación de responsabilidad a su parte endilgándole haber omitido la información debida, antes de obligarse en el convenio de mediación, adjudicándole que ello no es un error excusable; b) la omisión de evaluar la conducta de la actora en relación a las consecuencias que produjo dado que en el caso fue la decisión del a quo de declara el acuerdo de cumplimiento imposible.

Por su parte, en el punto 2, hace cuestión respecto de los daños: a) cuando se reconoce como daño material, la imposibilidad de que la actora pueda agregar la fracción de terreno de 3 m (que no es lo que surge del derecho del actor) por 21,72 m. que los recurrentes se obligaron a escriturar a favor de la actora, rubro que no fue reclamado en la pretensión de la actora; b) que se reconozca la viabilidad del daño moral, sin ningún tipo de justificación razonable; c) que se condene a su parte en costas cuando el resultado a sido favorable parcialmente en su favor.

Antes de continuar avanzando con el análisis de los agravios, se verifica que en autos ha quedado firme y consentido el procedimiento dado y muy particularmente, la decisión de tener por iniciado el trámite de ejecución de sentencia y declarar que el convenio celebrado en la etapa de conciliación resulta de cumplimiento imposible razón por la cual debe resolverse la obligación en los términos que prevé el art. 473 (tercer y cuarto párrafo) debiendo determinarse los daños y perjuicios por el procedimiento establecido por el art. 210 C.P.C.

A partir de ello, se observa que la primera objeción es contra el factor de atribución que se le achaca a la parte recurrente, en ese sentido, se debe tener en cuenta que el acuerdo de mediación debidamente homologado contiene una obligación de hacer asumida por los recurrentes a favor de la actora que no ha sido objetivamente cumplida.

Los accionados, que no han impugnado formalmente la declaración judicial de “imposibilidad de cumplimiento”, han aceptado la misma y a partir de ello la calificación ha quedado firme.

En ese sentido, se observa que se intenta remediar la deficiencia tratando de imponer a la actora deberes y renuncias que no estaban previstas en el convenio original que no fueron aceptadas, razón por la cual a la actora no se le pueden exigir conductas sin existir el previo deber jurídico de cumplirlas. En cambio, a los demandados si se les puede exigir conductas porque ellos asumieron obligaciones en un acuerdo plenamente válido.

En cuanto a la culpa que los recurrente pretenden desconocer como propia en el incumplimiento, va de suyo que si no tomaron las previsiones necesarias para asegurar el cumplimiento de la promesa que realizaban, no pueden endilgar a otro su propia negligencia que surge objetiva y evidente del resultado del incumplimiento.

En cuanto a la conducta de la actora, la misma se mantuvo dentro del margen de un accionar legitimó pues no tenía el deber jurídico de hacer renuncias para facilitar la concreción del propósito del acuerdo conciliatorio. En otras palabras no se le puede imputar responsabilidad jurídica alguna a la actora por la no concreción del objetivo conciliatorio.

Pasando a los cuestionamiento realizados respecto de la valuación y cuantificación de los daños declarados procedentes, se cuestiona que cuando se reconoce el daño material la imposibilidad de que la actora pueda agregar la fracción del terreno de 3 m. porque este rubro no fue reclamado.

Con relación a ello, en primer lugar se debe tener en cuenta que en la presentación de los daños y perjuicios no resulta claro que se haya reclamado el valor del terreno al cual no puede tener acceso por la imposibilidad de cumplimiento del pacto celebrado, pero de su atenta lectura se verifica que implícitamente ello se reclamada por cuanto si no puede acceder a préstamos es porque no llegó a ser propietario ni tuvo la posesión de la fracción. De igual modo ocurre con la posibilidad de vender o realizar alguna contratación.

Es por ello que el señor Juez a quo expresamente dice, luego de evaluar las imposibilidades a las cuales se ha visto sometida la actora que “el hecho de no poder agregar a su patrimonio la superficie comprometida por los ejecutados debe ser indemnizado” y para la cuantificación utiliza la pauta dada por el art. 167 del C.P.C. y fija una indemnización por la porción de terreno que no se ha podido escriturar de $ 3.000.

En otras palabras, la determinación del a quo es en justicia y en derecho acertada dado que el daño denunciado con falencias idiomáticas es fácilmente verificable en autos, su existencia está acreditado y es por ello que utiliza las facultades que le confiere la ley adjetiva para cuantificar el mismo.

Es por ello que propongo que se rechace esta queja y se confirme la sentencia en esta parte.

En cuanto al daño moral que la recurrente cuestiona en su valoración y cuantificación, se entiende razonable la pretensión recursiva por cuanto, la autorización para conceder daño moral dado por el art. 522 del Código Civil es restrictiva y ha sido transferida la responsabilidad de avaluar su procedencia al juez. En este caso, si bien es cierto que contiene un alto grado de complejidad por los antecedentes dominiales del bien que se procuraba transferir al patrimonio de la parte actora, el mismo no pasa de ser el normal para este tipo de negociación, pues si bien es cierto que es deber jurídico de quienes se habían comprometido transferir la porción de terreno conocer los antecedentes dominiales razón por la cual se justifica la condena de resarcir los daños y perjuicio, no es menos cierto que quién compra debe adoptar algunas previsiones para no adquirir problemas. Por ciertos que estas previsiones no llegan a ser jurídicamente exigibles para eximir de responsabilidad a los demandados pero si para valorar la existencia o no de daño moral.

Es por ello que estimo que este rubro debe ser desestimado.

En cuanto a la imposición de las costas cuestionada por la recurrente, se estima que las fijadas en primera instancia están correctamente fijadas por cuanto en primer lugar se ha determinado la procedencia del deber de resarcir y la cuantificación de los daños, segunda etapa en la construcción de la sentencia, es una variante que es abierta tanto en la valoración como en su cuantificación razón por la cual el protagonismo judicial es relevante para la determinación de los rubros.

En cambio, en la etapa recursiva se parte de montos determinados por lo cual la discusión tiene un piso. En el caso, la recurrente discute tanto la procedencia del deber de resarcir los daños contractuales como la valoración y cuantificación. En el primero es vencida y en la segunda cuestión triunfa en el tema del daño moral por lo que estimo que las costas de la segunda instancia deben ser impuesta en un 75% a los vencidos y en un 25% a la parte actora.

El doctor Riveros dijo:

Por los fundamentos expresados por el Dr. Alferillo, voto en sentido concordante.

2ª cuestión.— El doctor Ferreira Bustos dijo:

En mérito a la votación mayoritaria que antecede corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 276. Desestimando, en consecuencia, la condena a los demandados en concepto de daño moral. II) Las costas de esta segunda instancia se imponen en un setenta y cinco por ciento (75%) a los vencidos y en un veinticinco por ciento (25%) a la parte actora.

Los doctores Alferillo y Riveros dijeron:

Por iguales razones, votamos en el mismo sentido.

Por ello, y la votación efectuada, el Tribunal por mayoría resuelve: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 276. Desestimando, en consecuencia, la condena a los demandados en concepto de daño moral. II) Las costas de esta segunda instancia se imponen en un setenta y cinco por ciento (75%) a los vencidos y en un veinticinco por ciento (25%) a la parte actora. Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.— Gilberto A. Riveros.— Pascual E. Alferillo.— Carlos E. Ferreira Bustos.

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