Cálculo de los haberes previsionales. Determinación del régimen previsional aplicable.

Un particular promovió demanda contra la Administración Nacional de la Seguridad Social a fin de que se deje sin efecto el acto administrativo mediante el cual se calculó su haber previsional inicial, se declare la inconstitucionalidad de los actos y normas que atacó, se condene a la accionada al pago de las diferencias requeridas con sus accesorios y a reajustar para el futuro su haber mensual.

El tribunal resuelve admitir parcialmente la demanda; hacer lugar a la excepción de prescripción deducida por la accionada; rechazar las inconstitucionalidades solicitadas respecto de los arts. 49 y 53 de la ley 18.037 y 21 de la ley 24.463; ordenar la realización de un nuevo cálculo del haber inicial y declarar la inconstitucionalidad del art. 7, ap. 2 de la ley 24.463, y la del art. 9, inc. 3 de la misma ley en caso de que la reducción del haber sea superior al 15%.

Sumarios:

1. Los haberes previsionales tienen carácter sustitutivo de la jubilación y esto implica que en los procesos previsionales no solamente la determinación del haber inicial debe ajustarse a ello, sino que deben ir evolucionando conforme lo hace el salario de quienes se encuentran en actividad, pues de otro modo se violentaría el derecho de propiedad adquirido.

2. La incorrecta liquidación de haberes previsionales es uno de los supuestos en que no hay término de caducidad que obstaculice el reclamo de su reajuste, sin perjuicio de que ante la existencia de un reclamo en tal sentido, corresponda declarar prescriptos los haberes devengados por la diferencia reconocida al accionante anteriores a los dos años de interpuesto el reclamo referenciado.

3. El mecanismo de actualización de las remuneraciones y la movilidad posterior del haber inicial adiptado por los arts.49 y 53 de la ley 18.037 no es incompatible con la garantía establecida en el art.14 bis de la Constitución Nacional.

4. Es improcedente la declaración de inconstitucionalidad del art. 21 de la ley 24.463, en tanto el actor no demostró que el organismo previsional hubiera actuado de manera infundada o carente de todo apoyo fáctico o normativo, de modo tal que ocasione irrazonablemente la necesidad y prolongación del juicio y los gastos consiguientes.

5. La reducción en los haberes previsionales dispuesta en el art. 9, inc. 3, de la ley 24.463 procederá solamente cuando implique una merma no superior al 15% respecto de los haberes reajustados, pues de otro modo dicha disminución resultaría confiscatoria y vulneraría el art. 17 de la Constitución Nacional.

Texto Completo:

Residencia R. S. Peña, diciembre 22 de 2011.

 Resulta: I) Que a fs. 16/25 y vta., se presenta la Dra. M.C. F., en nombre y representación del Sr. Raúl Barrionuevo, ello a tenor de la copia del Poder General Judicial, que obra glosada a fs. 1/3, interponiendo formal demanda ley 24.463 contra la Administración Nacional de la Seguridad Social, con domicilio en Paseo Colón N° 329 de la ciudad autónoma de Bs. As., a fin de que se deje sin efecto el acto administrativo que impugna, solicita se declaren la inconstitucionalidad de los actos y norma que ataca y en consecuencia se condene a la accionada al pago de las diferencias requeridas con sus accesorios, y se reajuste para el futuro el haber mensual del actor, declarándose las costas por su orden.

Manifiesta que el actor obtuvo su beneficio de jubilación ordinaria/invalidez con retroactividad a Julio de 1.984, que para el cálculo del haber inicial se utilizaron los coeficientes y el índice de corrección confeccionados por la Secretaría Social que refieren los párrafos segundo y tercero del inciso 1 del artículo 49 de la Ley 18.037 (t.o. 1976), pero los mismos no fueron elaborados “en función de las variaciones del nivel general de las remuneraciones” que establecía el citado párrafo segundo, y el art. 53 de la referida ley y texto.

Aduce que para contraponer el citado artículo, que figura en el expediente en el que se dictó el acto administrativo impugnado, acompaña como Anexo “B” el cálculo del haber inicial utilizando la real variación del nivel general de las remuneraciones conforme a un programa informático elaborado por “Blue Corp S.R.L.” que cuenta en su base de datos con todos los coeficientes e índices de corrección y variaciones del nivel general de las remuneraciones de modo que el anexo “B” incluye el cálculo tal como fue efectuado por la demandada; y como debió efectuárselo. Seguidamente explica el método legal a utilizar para determinar el haber inicial del haber jubilatorios de su representado conforme a la Ley 18.037.

Asimismo expresa que, en lo que respecta a la movilidad la demandada no aplicó nunca las variaciones del Índice del Nivel General de las Remuneraciones, manteniéndose en secreto hasta el30 de septiembre de 1992los guarismos de dicho índice que elaboraba la Secretaría de Seguridad Social en virtud de la encuesta permanente que prescribía el artículo 53 párrafo 4 de la Ley 18.037 (t.o. 1976). Así el30/09/92se publicó en el Boletín Oficial la Resolución N° 28/92 de la citada Secretaría de Seguridad Social que dispone reajustar los haberes a partir del01/09/92conforme la variación del Índice del Nivel General de las Remuneraciones hasta el31 de marzo de 1991, sosteniendo que a partir del01 de abril de 1991el articulo 10 de la ley 23.928 había derogado el régimen de movilidad del artículo 53 de la Ley 18.037, por lo que concluye en que ello implícito el congelamiento de los haberes previsionales entre el01/04/91y el30/09/93.

Continuó relatando que, en octubre de 1993 entró en vigencia, parcial, la ley 24.241 que en su artículo 32 establecía un régimen de movilidad que en virtud de su artículo 160 era aplicable a los haberes preexistentes, conforme a las variaciones semestrales del A.M.P.O. Así, por resolución 9/94 de la Secretaría de Seguridad Social (B.O.23/02/94) se fijó un A.M.P.O provisorio de $61 vigente hasta el31/03/94y por Resolución 26/94 de la misma Secretaría (B.O.22/04/94) dicho A.M.P.O se elevó a $63 por el período01/04/94al30/09/94, por lo que concluye que de acuerdo a ello, los haberes se incrementaron en un 3,28%, desde abril de 1994, supuestamente por la variación experimentada por el A.M.P.O entre octubre de 1993 y marzo de 1994.

Que con la derogación de los artículos 32 y 160 de la Ley 24.241 por el artículo 11 inciso 1 de la Ley 24.463, los haberes previsionales quedaron nuevamente congelados retroactivamente al31/03/94.Pues si bien, hasta el31/12/01no hubo variaciones salariales que justificaran un incremento por movilidad de los haberes previsionales, estos siguieron congelados, salvo el haber mínimo, hasta el01/09/04, cuando por decreto 1194/04 se incrementaron los haberes inferiores a $1.000 en un 10%, con límites en dichos $1.000. Tal incremento, aún para los que lo recibieran, no tuvieron proporción con el incremento de las remuneraciones de los trabajadores.

En consecuencia, solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 49 y 53 y/o la totalidad de los índices y coeficientes elaborados por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, en virtud de la delegación legislativa que hicieron dichos arts., pues ello implica una merma superior al 10% del haber de su representado, violando los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. Asimismo, solicitó una interpretación integral del art. 10 de la ley 23.928 modificado por ley 25.961 con los arts. 14 y 17 de la C. N.

Por otro lado, también peticiona la inconstitucionalidad del art. 7 inc. 2 de la ley 24.463, en cuanto prohíbe las formulas de movilidad que relaciona los haberes de pasividad con las remuneraciones de los trabajadores. Respecto el art. 9 inc. 2 de la ley 24.463, modificada por la ley 25.535, expone que los topes resultan una forma razonable cuando constituyen una quita solidaria, lo cual resulta irrazonable modificar pretorianamente.

Puntualizó el reclamo de los intereses desde cada diferencia de haber se encuentre devengada hasta su efectivo pago, con la aplicación de la tasa activa del Banco Nación Argentina, invocó jurisprudencia en apoyatura a su pretensión.

Citó jurisprudencia en apoyatura de su pretensión, ofreció pruebas e hizo reserva del caso federal para el supuesto de una sentencia desfavorable.

Por su parte, corrido que fuera el traslado de la demanda-ley incoada, el Dr. Sergio Marcelo Ybarra, como apoderado de la Administración Social de la Seguridad Social (A.N.Se.S.), evacuó contestación de demanda, en legal tiempo y forma, según constancias de fs. 44/50 y vta., planteando la improcedencia de la acción, sosteniendo la constitucionalidad de la ley 24.241, art. 32 (conforme reforma ley 26.417), impugnando y ofreciendo pruebas, haciendo reserva de la prescripción liberatoria establecida por los arts. 82 y 168 de las leyes 18.037 y 24.241 respectivamente, corrida respecto a los derechos que se reclaman en autos; del oportuno planteamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios de inconstitucionalidad; de oponer en su momento la defensa de limitación de recursos, en los términos y con las modalidades señaladas en los arts. 16 y 17 de la ley 24.463 del caso federal, por los fundamentos de hecho y de derecho allí vertidos los que considero reproducidos en honor a la brevedad.

No obstante, corresponde mencionar que en dicha oportunidad expresó que la ley con que el titular adquiere el beneficio es la 18.037, la misma es de derecho público y contenido asistencial, y no ha establecido ni garantizado en ninguno de sus preceptos que la prestación previsional deba regularse mecánicamente en relación al cargo en actividad. Manifiesta que, allí radica el error esencial tanto del reclamo como de las pruebas ofrecidas en autos.

Estima que, la parte actora plantea la improcedencia de la aplicación a su caso del sistema basado en los principios de solidaridad y reparto; asimismo en su presentación hace alusión a un planteo de inconstitucionalidad de la ley que establece el coeficiente de movilidad de la prestación previsional.

Sostiene que, esa Administración ha liquidado la prestación de acuerdo a las precisas pautas e indicaciones legales, por lo que la legitimidad de tal actuación en incuestionable, salvo que pudiera prosperar el planteo de constitucionalidad que el interesado introduce, y que sabemos, atento a la profusión de fallos judiciales existentes al respecto, resulta inviable.

Reflexiona que, la actora no introduce elementos novedosos que permitan justificar la queja que nos toca analizar. Que ni siquiera ha manifestado o efectuado liquidación estimativa o pautas que puedan dar sustento a su requerimiento, que solo se queja.

Explica que, si se parte del principio de que la jubilación no se deriva de una Convención entre el Estado y el afiliado, las leyes jubilatorias no son contractuales no privadas sino de derecho público y de manifiesto sentido asistencial. Que debe considerarse que ni la ley 18.037/38 ni la ley 24.241 han establecido un régimen jubilatorios que garantice al titular una prestación que deba regularse mecánicamente en función del cargo que ocupara al jubilarse. Tal criterio no solo se aparta del régimen legal vigente, sino que impone una carga mayor a la que el sistema jubilatorio previó asumir. En tal virtud corresponde analizar la desproporción en relación al haber de un activo o del cargo en actividad, sino si resultan arbitrarios en relación a la situación económica del país, al nivel de las remuneraciones en general y, en definitiva, a la disponibilidad con que cuenta el sistema y que debe repartirse entre la masa de beneficiarios.

Que el sistema de reparto implica necesariamente una adecuada proporción entre los aportes efectuados por los activos (y que representan los ingresos del sistema) y los beneficios concedidos que se efectivizan con tales aportes. En consecuencia, plantea el representante de ANSES que toda variabilidad de los montos de los haberes de los beneficios concedidos se encuentra supeditado a la variación en similar sentido del índice general de remuneraciones, y no en particular de la variación que pude tener tan solo el haber del activo, individualmente considerado.

Que el art. 32 de la ley 24.241, modificado por la ley 26.417 establece que las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la ley 24.241 y sus modificatorias, serán móviles. El índice de movilidad se obtendrá conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley.

Dicha norma, no sólo establece el criterio de movilidad, sino que establece que la misma se aplicará con aumentos garantizados en marzo y septiembre de cada año. Que dicha pauta se aplica automáticamente a todos los beneficiarios del SIPA. Asimismo, sostiene que un incremento contrario a los lineamientos legales, como logro personal en perjuicios de los restantes beneficiarios representaría una violación a los principios de solidaridad y reparto, lo que generaría la quiebra del sistema.

Razona en la falta de sustento de la actora, dejando en evidencia que la misma, no demuestra el perjuicio económico que dice se le provoca.

Para finalizar, impugna pruebas ofrecidas por la actora (pericial contable y cálculos actuariales extrajudiciales), ofrecía prueba, formula reserva de defensa del caso federal y de prescripción opuesta y solicita el rechazo de la presente acción.

Que a fs. 48/50 y vta., la actora contesta el traslado de la improcedencia de la acción planteada, de la prescripción liberatoria opuesta por ANSES y de la impugnación de la prueba ofrecida, asimismo, se opone a la defensa planteada por ANSES.

Que a fs. 60, en oportunidad de la audiencia fijada en razón del Art. 360 del CPCCN, se resolvió dar por fracasada la instancia de conciliación en los presentes. Asimismo, se declaró abstracta la impugnación de la pruebas formulada por la accionada, dado que la probanza que se intenta impugnar no fue ofrecida en autos. En el mismo momento, se fijaron los hechos conducentes a la decisión del litigio y se abrió la causa a prueba.

Producidas las mismas, a fs. 63 se tienen por presentados los expedientes administrativos ofrecidos por la demandada, reservándose los mismos en Secretaría bajo sobre N° 139/2009. Consecuentemente con ello, a fs. 66 se clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar.

Así, a fs. 72/76 presenta alegatos la parte actora a los cuales me remito en honor a la verdad.

En esas condiciones y atento el estado de la causa a fs. 78 se llamó Autos para Sentencia, por lo que aboco a su resolución.

Y Considerando: I) Que el actor interpuso demanda ley conforme lo establece el art. 15 de la ley24.463 alos efectos enunciados en el punto I) de las Resultas de la presente. En tal sentido, habiéndose interpuesto la misma dentro del plazo establecido por la normativa vigente, corresponde abocarme al análisis de lo peticionado.

II) En relación a la materia en trato que se debate en esta litis, corresponde destacar que los derechos previsionales poseen consagración constitucional en los arts. 14, 14 bis, 17, 28, 75, inc. 23 de la CN , en el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos , Sociales y Culturales y, art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normativas protectorias del escenario de la ancianidad.

En tal sentido y teniendo en cuenta la supremacía constitucional imperante en Argentina, entiende la CSJN que: “La interpretación de los derechos previsionales, integrantes de la seguridad social, debe hacerse de modo tal que no conduzca a negar los fines superiores que persiguen, ni los beneficios de carácter alimentario y protectores de los riegos de subsistencia y ancianidad”, en autos: “Entunao, Délida c/ ANSeS s/ autónomos: otras prestaciones”, de fecha:15/04/2004.

Cabe destacar que es abundante la jurisprudencia emanada por la CSJN en torno a la protección de los haber jubilatorios, en tal sentido ha prohibido las variaciones que perjudiquen el nivel alcanzado por el agente durante su vida activa con posterioridad al acto administrativo de concesión del beneficio; que la movilidad prevista debía configurarse teniendo en cuenta la base de modificaciones del sueldo asignado al cargo tenido en cuenta al otorgarse el beneficio; que para que el principio de proporcionalidad entre la remuneración recibida por los trabajadores activos pueda considerarse cumplido debe existir una relación de proximidad entre los montos percibidos por ambas partes, encontrando esta fórmula su equilibrio de mínima en el derecho constitucional de propiedad. Ese nivel de vida debe ser un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, conforme el art. 11 del Pacto Civil de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

La protección del haber jubilatorio, entonces, es la razón de ser de la movilidad jubilatoria pues ello implica el acompañamiento de las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su poder adquisitivo (Fallos: 307:2366 y 2376).

Si bien esta interpretación fue alterada en alguna oportunidad por posturas asumida por la CSJN especialmente en la década de 1990 con el precedente “Chocobar , Sixto c/ Caja Nac. De Prev. Para el Personal del Estado y servicios Públicos”, de fecha24/12/96, en la década de 2000 esto encontró su revisión en el caso “Sánchez, María del Carmen c/ ANSES” de fecha 17 de mayo y18 de julio de 2005y en “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSES” de fecha26/11/2007.

Expresó la CSJN en el caso Sánchez que: “Acorde con los grandes objetivos de justicia social que persigue el art. 14 bis, interpretación que obsta a una conclusión que, a la postre, convalide un despojo a los pasivos privando al haber previsional de la naturaleza esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su actividad laboral… que el Ajuste por movilidad según las pautas del art. 53 de la ley 18.037,de acuerdo con las variaciones registradas en el índice general de remuneraciones, cuya vigencia fue mantenida por el art. 160 de la ley 24.241 para las prestaciones otorgadas o que correspondiera otorgar por aquel régimen previsional, rige aún después de la entrada en vigencia de la ley de convertibilidad 23.928, y hasta su derogación por la ley 24.463 -el30 de marzo de 1995- al no surgir expresa ni tácitamente de la mencionada ley de convertibilidad que haya tenido en miras modificar la reglamentación del art. 14 bis de la Constitución Nacional… si bien el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vincula beneficios sociales con recursos disponibles, ello no puede ser entendido como directriz para limitar el contenido económico de la movilidad jubilatoria tal interpretación que se encuentra vedada por el art. 29. b) de dicho tratado internacional, en cuanto impide su aplicación en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.”, es decir, que en el precedente enunciado el más Alto Tribunal defiende el derecho de propiedad y las garantías constitucionales en lo que atañe a la movilidad de las prestaciones.

En consecuencia, debe tenerse presente que los haberes previsionales tienen carácter sustitutivo de la jubilación lo que implica que no solamente la determinación de su haber inicial debe ajustarse a ello, sino que los mismos deben ir evolucionando –pues no pueden decrecer en tanto ello violentaría el derecho de propiedad adquirido- conforme lo hace el salario de aquellos que actualmente se encuentran en actividad.

III) Así las cosas, cabe destacar que la actora pretende el recálculo de su haber inicial tanto como la movilidad posterior con la aplicación de los precedentes “Sánchez” y “Badaro II” solicita en su escrito de demanda y alegato correspondiente se declare la inconstitucionalidad de los arts. 49 y 53 de la ley 18.037; art. 7, inc. 2; 21 de la ley 24.463 y la inaplicabilidad de los topes del art. 9 inc. 3 de la ley de solidaridad previsional, así como una interpretación integradora del art. 10 de la ley 23.928. Asimismo, peticiona que desde el31/05/1984hasta el31/3/1995se aplique para actualización del haber jubilatorio los Índices del NGR, desde allí hasta diciembre de 2001 sin movilidad alguna y desde01/01/2002hasta la actualidad se utilicen los Índices de Salarios del Nivel General (INDEC), cumpliéndose la manda de movilidad del art. 14 de la CN.

Corresponde, en primer término, expedirme acerca del recálculo del haber inicial peticionado, en tal sentido, de los expedientes administrativos que se encuentran reservados en Secretaría se desprende que el Sr. Raúl Barrionuevo adquirió derecho al beneficio de jubilación por invalidez en fecha31-05-1984(fs. 35 del Expte. Adm. Nº784-0004178-3-11), en consecuencia, corresponde para el caso de marras la aplicación de la ley 18.037. Asimismo, mediante Resolución N° 4171 (fs. 36 del mismo expediente), se le otorgó el beneficio jubilatorio N°11-0-3285074-0en fecha31/08/1984, con alta al27/7/1984por un haber mensual de $ A 6.626,00 y una retroactividad –al31/08/1984- de $ A 19.775,47 (fs. 36). Cabe destacar que en la actualidad conforme el recibo que obra glosada a fs. 4 del expte administrativo N°024-20-07446069-1-146-000002, el actor percibe un haber de $618,31.

Disconforme con el importe del beneficio, el actor reclamó el reajuste el14/03/2008, el cual fue denegado por Resolución Nº RNE-G 00606/2008, Acta 6, de fecha23/06/2008de fs. 30/32 del expediente administrativo N°024-20-07446069-1-146-000002que en este acto tengo a la vista, por lo que promovió demanda en fecha27/08/2008.

Que el accionante laboró en relación de dependencia en un primer término con la cooperativa agropecuaria la Unión Limitada desde el 02/03/1958 hasta el23/06/1977y en la empresa comercial Belgo Argentina SACFI hasta el31/05/1984,haciendo un total de 25 años, 9 meses y 21 días de servicios con aportes, fs. 28/30 del expte. Adm.784-0004178-3-11.

Así las cosas y determinadas la situación real de accionante como la legislación aplicable al caso de marras corresponde, en primer lugar, dividir el análisis de lo peticionado conforme los siguientes períodos: a) desde el otorgamiento del beneficio (27/7/1984) hasta el30/3/95, fecha de entrada en vigencia de la llamada Ley de Solidaridad Previsional –ley 24.463- que deroga a través de su art. 11, el art. 160 de la ley 24.241 y, en consecuencia, el sistema de movilidad implementado por el art. 53 de la ley 18.037; b) a partir del31/3/95hasta el31/12/06en el que rigen las disposiciones del art. 7 de la ley 24.463 y c) a partir de enero de 2007 momento en que comienza a regir la ley 26.198, art. 45, y los decretos 1346/2007, 279/2008 y pautas de movilidad establecida por la ley 26.417 y su reglamentación con vigencia a partir de marzo de 2009.-

Que para el primer período mencionado es de aplicación al caso en trato la ley 18.037 que, como señalara en párrafos anteriores, es la ley que determina la forma de confeccionar el haber inicial así como su posterior movilidad. En tal sentido cobran gran relevancia los arts. 49 y 53 de dicha normativa, cuya declaración de inconstitucionalidad solicita la accionante.

En lo que respecta a la determinación del haber inicial el texto original del art. 49 de la ley citada, del año 1976, establecía que el haber mensual de las jubilaciones será equivalente a un porcentaje que alcanzará desde un70 a82% del promedio mensual de las remuneraciones actualizadas, para lo cual fija las pautas a seguir: “…1) si todos los servicios computados fueron en relación de dependencia, se promediarán las remuneraciones actualizadas percibidas durante los tres años calendarios más favorables, continuos o discontinuos, comprendidos en el período de 10 años, también calendarios, inmediatamente anteriores al año de cesación en el servicio. A fin de practicar la actualización prevista en el párrafo anterior, las remuneraciones por tareas en relación de dependencia comprendidas en el período que se tomaren en cuenta para determinar el haber, se multiplicarán por los coeficientes que al 31 de diciembre de cada año fije la Secretaría de Estado de Seguridad Social en función de las variaciones de nivel general de las remuneraciones. Los montos obtenidos de conformidad con lo establecido en los párrafos precedentes se multiplicarán a su vez, por el índice de corrección al que se refiere el art. 53, vigente a la fecha de cesación en el servicio… en caso de jubilación por invalidez, si el afiliado no acreditare un mínimo de tres años de servicios se promediarán las remuneraciones actualizadas percibidas durante todo el tiempo computado, con la corrección que corresponda.”

A su vez el art. 53 establece que: “Los haberes de las prestaciones serán móviles, en función de las variaciones del nivel general de las remuneraciones…Para determinar las variaciones del nivel general de las remuneraciones, la Secretaría del Estado de la Seguridad Social, realizará una encuesta permanente, ponderando las variaciones producidas en cada una de las actividades significativas, en relación al número de afiliados comprendidos en ellas.”

En esas condiciones, entiendo que las disposiciones contenidas en el ordenamiento antes descripto, no devienen arbitrarias o contrarias a las garantías y derechos consagrados en la Carta Magna y que rigen la materia en trato, toda vez que el mecanismo de actualización de las remuneraciones y la movilidad posterior del haber inicial adoptado por el legislador no resulta incompatible con la garantía dispuesta en el art. 14 bis de la CN, sino más bien lo que por la presente el actor intenta es la aplicación correcta de dicha normativa.

Por lo tanto y teniendo presente que el conflicto que se suscita en autos recae en la aplicación de los índices mencionados correctamente actualizados, corresponde ordenar al organismo previsional demandado que realice las siguientes operaciones, dentro del término que al efecto se le fije para su cumplimiento: a) redeterminar el haber inicial del titular en autos de acuerdo con el promedio mensual de las remuneraciones; a tal fin, se computarán las mismas a valores constantes y actualizadas desde cada uno de los meses que correspondan hasta la fecha de cesación de servicios (31/05/1984), según la variación que fijan los Índices del Nivel General de Remuneraciones, conforme encuesta permanente de la Secretaría de la Seguridad Social. De contarse sólo con su total anual este deberá desagregarse primero mes a mes, en la misma proporción que reflejaron en el año respectivo los índices mensuales referidos. Obtenida con esta modalidad la remuneración mensual estimativa, la misma se actualizará en la forma indicada precedentemente; b) la suma que se obtenga, en tanto el monto que resulte sea superior al que efectivamente percibiera el accionante, reemplazará a esta y se considerará como haber inicial para determinar la consiguiente movilidad.

IV) Ahora bien, respecto a la movilidad pretendida una vez practicada la reliquidación en base a las pautas fijadas precedentemente, el monto resultante deberá ser objeto de reajuste por movilidad por el período comprendido entre31/05/1984y el30/03/95, con aplicación de las variaciones registradas en el Índice del Nivel General de Remuneraciones que publiquen los organismos competentes al efecto. Todo ello, teniendo presentes para el caso de marras los lineamientos sentados por la CSJN en el precedente “Sánchez María del Carmen” del17/05/2005.

Para el lapso posterior al indicado –segundo período-, esto es, a partir del01/04/95a diciembre de 2001 cabe destacar que las variables de la economía de importancia para la presente materia: salarios y costo de vida, no registraron significativas variaciones, por lo que, estimo no se ve afectado el derecho de propiedad y la garantía constitucional de movilidad de haberes, así como el carácter sustitutivo y proporcional que posee la misma, en consecuencia, no corresponde a mi criterio aplicar reglas o índices de actualización a la etapa indicada. En tal sentido se ha expedido la Sala III de la CFSS, en autos: “Sirombra, Lucila Elvira c/ ANSES s/ Reajustes varios”, en fecha14/09/2005.

Sin perjuicio de ello, desde el6 de enero de 2002(derogación de la ley de convertibilidad), según surge de los indicadores que elaboran los organismos oficiales, las referidas variables registraron movimientos apreciables que incluyen al índice general de las remuneraciones, en consecuencia, no contemplar una movilidad del haber del accionante por este espacio de tiempo, implicaría violentar las normas y principios mencionados en el párrafo anterior. Por lo tanto, encuentro ajustado en el caso seguir los lineamientos del leading case Barado I y II.

Así las cosas, respecto a la pauta de movilidad solicitada, corresponde recalcar que el art. 32 de la ley 24.241 establecía oportunamente una forma de movilidad determinada para los haberes previsionales, luego, con el dictado de la ley 24.463 se reforma el artículo pertinente estableciéndose que “Las prestaciones del régimen previsional público tendrán la movilidad que anualmente determine la ley de presupuesto conforme al cálculo de recursos respectivo”. Asimismo, el art. 7, inc 2 de la citada ley establece que “A partir de la vigencia de la presente ley todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de Presupuesto. Dicha movilidad podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas. En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos.”

Desde ese marco, y en virtud de los dispuesto por el art. 14 bis de la CN, en cuanto las jubilaciones y pensiones deben ser móviles, estimo que la disposición de referencia vulnera la garantía establecida por la Carta Magna en cuanto desconoce los principios de sustitutividad y proporcionalidad que deben contener los haberes previsionales respecto de los salarios de los activos a efectos de cumplir con el mandato dispuesto por el Constituyente, salvaguardando un nivel de vida digno que implique que el mismo pueda hacer frente a las contigencias diarias que se le presenten a él y su familia, como ser salud, alimentación, vivienda, etc.

En tal sentido y si bien la normativa transcripta establecía que corresponde al Congreso de la Nación determinar anualmente la movilidad de los haberes previsionales, lo cierto y determinante es que hasta el año 2006 no se había cumplimentado el mandato que él mismo se había impuesto, dejando de esta manera sin reglamentación el derecho constitucional de movilidad jubilatorio.

En tal sentido tiene dicho el Cimero Tribunal que: “… la Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo… que ese mandato no fue cumplido en las oportunidades y con el alcance exigido por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional. Para conferir eficacia a la finalidad protectora de la ley fundamental, su reglamentación debe guardar una razonable vinculación con los cambios que afectan al estándar de vida que se pretende reguardar, lo que no sucede si el régimen en cuestión termina desconociendo la realidad que debe atender (Fallos 327:3677), con correcciones en los haberes que se aparatan por completo de los indicadores económicos…corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del régimen de movilidad aplicable y ordenar sus sustitución y el pago de las diferencias pertinentes, criterio compartido por el Ministerio Público que, al ser oído sobre una temática análoga… consideró que estaban dadas las condiciones para que esta Corte determinara los porcentajes adecuados para nivelar la prestación.” (Badaro II)

En consecuencia, deberán considerarse para el período correspondiente a enero de 2002 hasta diciembre de 2006 el método de movilidad dispuesto en el fallo de la CSJN en autos “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSES s/Reajustes Varios”, del08.08.2006y26.11.2007(en el entendimiento de que ambos constituyen una unidad lógica e inescindible de análisis y solución del tema), por lo que la prestación del actor deberá reajustarse según la variación anual del índice de salarios, nivel general, elaborado por el INDEC y ordenar a la demandada que abone el nuevo haber y las retroactividades que surjan de la liquidación en el plazo previsto por el art. 2 de la ley 26.153 con más los intereses de la tasa pasiva, autorizándose la deducción de las sumas que pudieran haberse abonado en cumplimiento de las disposiciones del decreto 764/06, como asimismo, de las restantes disposiciones que elevaron los haberes mínimos y los haberes inferiores a $1000 en el supuesto de haber resultado de aplicación al caso particular de autos. Dicho reajuste se practicará en la medida que el incremento en el beneficio por los aumentos ya otorgados (por los decretos 1275/02, 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04, 748/05, 1273/05 y 764/06) sea inferior a la variación anual del índice de salarios nivel general elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos. En caso de que tal incremento arrojase una prestación superior, deberá estarse a su resultado, según lo decidido por el Alto Tribunal en autos “Padilla, María Teresa Méndez de c/ ANSES s/ Reajustes Varios”, con apartamiento de lo establecido en el art. 7, inc. 2 de la ley 24.463 el cual se declara inconstitucional para el caso en trato por los fundamentos vertidos ut supra.

Asimismo, es de aplicación al presente el fallo Villanustre Raúl Félix, de fecha17/12/1991, pues en razón de la dispar evolución que han tenido los salarios del sector público y del privado resulta apropiado puntualizar que los haberes mensuales de dicho ajuste no podrán exceder el límite contemplado en el precedente citado, quedando a cargo de la demandada si invocare esta restricción acreditar su procedencia al tiempo de liquidar la presente. (CSJN en autos: “Yebra, Rodolfo c/ Anses s/ Reajustes varios”,11/05/2010).

V) Finalmente, estimo menester dejar sentado que desde el01 de enero de 2007en adelante –tercer período- serán de aplicación las disposiciones pertinentes de la ley 26.198, art. 45, dtos. 1346/07, 279/08 y pauta de movilidad establecida por la Ley 26.417 y su reglamentación conforme fuera resuelto por la Excma. CSJN en los autos “Cirillo, Rafael c/ Anses s/ reajuste Varios” (C. 1074.XLIV, sent.27/05/2009) y “Trebini, Edelmira Nilda c/Anses s/Reajuste Varios” (T. 429.XLIV, sent. del27/05/09).

VI) Corresponde liquidar intereses desde que cada suma fue debida conforme la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina (Conf. Art 10, Dec. 941/91, CSJN L.44XXIV “López Antonio M. c/Explotación Pesquera de la Patagonia SA”, sent. Del10/06/92y “Fallos” 303:1769; 311:1644, entre otros y conf. CSJN in re “Spitale, Josefa E. c/ANSES s/Impugnación de resolución administrativa” del14/09/2004, Fallos 325:1185).

VII) En cuanto al pedido del actor en que no se apliquen los topes del art. 9 inc. 3 de la ley 24.463 (ver este punto el lo pide en el pto. VII de su escrito de demanda), cabe destacar que la ley 18.037 establece en su art. 55 los topes máximos al régimen implementado por al normativa de referencia. Conforme el decreto 1194/2004 dicha normativa continúa operativa por disposición del decreto 1199/2004, a través del art. 9 inc. 3 de la ley 24.463.

Es menester recordar que dicha normativa en su inciso 3, establece lo que se denomina topes máximos, al disponer que hasta tanto la ley de presupuesto cumpla con lo establecido en el art. 17 de la ley 24.241, el monto del haber máximo del Régimen Previsional Público que regula la referida ley y correspondiente a las prestaciones que se otorguen después de la sanción de dicha normativa no podrá superar los $3.100 (Pesos Tres Mil Cien).

Si bien entiendo que los topes máximos son de validez y deben ser aplicados en tanto dicha competencia le corresponde al Poder Legislativo, no menos cierto es que los mismos devienen inaplicables y se retornan confiscatorios cuando vulneran el derecho de propiedad que salvaguarda nuestra Carta Magna. Por ello, solamente procede la reducción del haber reliquidado de manera razonable, entendiendo el mismo como una contribución solidaria a la Seguridad Social por parte de quienes poseen mayor capacidad económica, siempre que no implique una merma del haber superior al 15% respecto de los haberes reajustados, pues en tal caso, dicha disminución resultaría confiscatoria, vulnerando así el art. 17 CN.

En igual sentido se ha expedido el más Alto Tribunal, en la causa “Sánchez” y en los precedentes jurisprudenciales “Actis Caporales, Loredano Adolfo c/INPS s/Reajuste por Movilidad”, Sent. Del19/08/99y “Tudor, Enrique José c/ ANSES”, sent.19/08/2004.

En tal inteligencia, en caso de que la merma del haber jubilatorio supere el porcentaje mencionado, corresponde declara su inconstitucionalidad y consecuente inaplicabilidad para el caso de marras.

VIII) Con respecto a la interpretación solicitada del art. 10 de la ley de convertibilidad debe estarse a lo desarrollado en el punto II) así como a lo que se resuelve precedentemente.

IX) Por su parte, cabe considerar que en el sub examine, al momento de contestar la demanda, ANSES en el punto IX) de su escrito glosado a fs. 52/54 opone la prescripción liberatoria establecida por los arts. 82 y 168 de las leyes 18.037 y 24.241, respectivamente.

En tal sentido, habiendo sido esa oportunidad la primigenia que tuvo el ente a efectos de hacer valer la prescripción solicitada, considero que la misma no resulta extemporánea y, por lo tanto, corresponde ingresar a su análisis.

Por lo expuesto y teniendo presente que el art. 82 de la ley 18037,al cual remite el art. 168 de la ley 24.241 entiendo que la imprescriptibilidad del derecho a los beneficios acordados por las leyes de jubilaciones y pensiones, impide la caducidad de pedir la revisión del haber. En particular, la incorrecta liquidación de haberes previsionales es uno de los supuestos en que no hay término de caducidad que obstaculice el reclamo de su reajuste. Sin perjuicio de ello, es menester recalcar que es de aplicación al caso en trato lo dispuesto en cuanto a que existiendo reclamo administrativo del actor en tal sentido corresponde sí declarar prescriptos los haberes devengados por la diferencia reconocida al accionante anteriores a los dos años de interpuesto el reclamo referenciado.

En tal sentido, recuerdo que el Sr. Raúl Barrionuevo, presentó reclamo administrativo en fecha14/03/2008(conforme surge de fs. 01/02 del expediente administrativo N°024-20-07446069-1-146-000002). De tal forma, cabe concluir que la excepción planteada será procedente por el período anterior al14/03/2008, es decir, que las diferencias a pagar serán únicamente las devengadas a partir de la retroacción de dos años al reclamo administrativo.

X) Que tanto las retroactividades como el nuevo haber que surjan de la liquidación a efectuarse, deberán ser ejecutados dentro del plazo dispuesto en el art. 2 de la ley 26.153.

A dichos efectos, deberán respetarse las disposiciones de la ley 26.546, de Presupuesto General de la Administración Nacional para el ejercicio 2010, Capítulo VI “De la cancelación de Deudas de Origen Previsional”, en sus arts. 34/40 y prórroga conforme lo dispuesto por el Decreto 2054/2010 B.O.29/12/10.

Asimismo, de la defensa de limitación de recurso en los términos y con las modalidades señaladas en los arts. 16 y 17 de la ley 24.463 que invoca la demandada, corresponde en este estadio procesal remarcar que las mismas no pueden ser aplicadas atento que la normativa que pretende lo ampare, ha sido derogadas por la ley 26.153, no encontrándose vigentes actualmente. En consecuencia, no corresponde hacer lugar a lo peticionado.

XI) Finalmente, de la inconstitucionalidad solicitada por la parte actora contra la aplicación del art. 21 de la ley 24.463 que dispone la imposición de las costas en el orden causado, debe destacarse por un lado que las normas procesales que disponen la manera en las cuales deben afrontarse las costas en un proceso determinado son establecidas por el legislador y, si bien en el procedimiento civil el principio general es que el vencido debe soportar las costas del juicio, solamente cabe aparte del mismo, fundándose en la razonabilidad de su comportamiento, conforme lo determina el art. 68, ap. 2 del CPCCN.

Ahora bien, en el proceso previsional, esta directriz se invierte, toda vez que la arbitrariedad del perdedor es lo que debe verificarse a efectos de condenarlo en costas, caso contrario debe seguirse lo dispuesto por el art. 21 de la ley de solidaridad previsional.

En la presente causa, donde se hace parcialmente lugar a lo solicitado por la accionante, la actora no demuestra que el Organismo demandado haya actuado de manera infundada o carente de todo apoyo fáctico o normativo, de modo tal que ocasione irrazonablemente la necesidad y prolongación del juicio y los gastos consiguientes, supuesto que se configuraría si la misma al desarrollar su defensa no realizara una relación circunstanciada, coherente y compatible con la pretensión debatida.

Por expuesto, corresponde no hacer lugar en el caso particular a la inconstitucionalidad del art. 21 de la ley 24.463 y, en consecuencia, imponer las costas por el orden causado.

La postura aquí asumida, encuentra favorable acogida en lo r3esuelto por el Cimero Tribunal en autos “Flagello, Vicente c/ ANSeS s/ interrupción de prescripción”, de fecha20/08/2008, a cuyos argumentos remito en razón de brevedad.

Sentado ello, corresponde regular los honorarios de los letrados intervinientes. En tal sentido, debe destacarse que la pretensión expuesta en la demanda no posee un monto directamente ponderable o que pueda ser apreciado, al menos, sobre bases objetivas. Sin embargo la regulación de honorarios no puede divorciarse de las pautas objetivas y subjetivas contenidas en el ordenamiento arancelario.

Por lo que habrá de acudirse a lo preceptuado por el artículo 6 inc. b) a f) de la Ley 21.839 tomando coma pauta indiciaria la naturaleza y complejidad del asunto; el resultado obtenido en relación a la gestión profesional, el mérito de la labor profesional apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo y la trascendencia jurídica, moral y económica del asunto para el cliente.

En orden a ello, regúlense los honorarios profesionales de la Dra. Miryam Cristina F., en el doble carácter, en un 15% del crédito que por todo concepto resulte a favor del reclamante en ocasión de practicarse la liquidación correspondiente, y respecto del Dr. S.Y., en el carácter de apoderado de la demandada, en un 10% calculado de la misma forma que el ordenado anteriormente, ambos más IVA si correspondiere.

XII) Por todo lo expuesto, jurisprudencia, doctrina y normas legales citadas y en virtud de lo dispuesto por los arts. 15 y 24 de la ley 24.463, así como el art.163 CPCCN:

resuelvo: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por el Sr. RAUL Barrionuevo, DNI N° … contra la Administración Nacional de la Seguridad Social, en consecuencia, declarar la invalidez del acto administrativo dictado por el ANSES de fecha23/06/2008identificado como resolución N° RNE-G 00606/2008, glosado a fs.30/32 del expediente administrativo N°024-20-07446069-1-146-000002, conforme los fundamentos antes expuestos;

2) Hacer lugar a la excepción de prescripción de los créditos deducida por la parte demandada (conf. art. 82 de la ley 18.037 vigente por aplicación del art. 168 de la ley 24.241), la que será procedente por el período anterior al25/06/2007, es decir, que las diferencias a pagar serán únicamente las devengadas a partir de la retroacción de dos años al reclamo administrativo, no obstante reajuste de haber deba efectuarse desde la fecha en que adquirió el derecho el actor, conforme lo dispuesto en los considerandos III).

3) No hacer lugar a las inconstitucionalidades solicitadas respecto de los arts. 49 y 53 de la ley 18.037, y art. 21 de la ley 24. conforme los argumentos esgrimidos en el punto III) y XI) de los considerandos que anteceden;

4) Ordenar a la demandada recalcule el haber inicial del aquí accionante conforme los parámetros establecidos en el punto III) mencionado,

5) Declarar la inconstitucionalidad del art. 7 ap. 2 de la ley 24.463, en virtud de los argumentos esgrimidos en los puntos IV) de la presente;

6) Ordenar que en cuanto a la movilidad de la prestación del accionante, para el período comprendido a partir del31/08/1984al30/03/1995, deberán tenerse en cuenta las variaciones registradas en el Índice del Nivel General de Remuneraciones que publiquen los organismos competentes al efecto; para el lapso posterior al indicado, esto es, a partir del01/04/1995a diciembre de 2001, entiendo que no se deben aplicar los índices de actualización a la etapa indicada (“Sirombra, Lucila Elvira”, fecha14/09/2005). Desde el06/01/2002y hasta el31 de diciembre de 2006, se realice conforme a las pautas previstas en el Considerando IV) disponiendo que el haber se ajuste según la variación anual del Índice de Salarios Nivel General, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos quedando subsumidos en el mismo los aumentos que se hayan acordado al beneficiario en dicho período, conforme los lineamientos establecidos por la CSJN en autos “Badaro Adolfo Valentín c/ANSES s/Reajuste Varios”, Sent.26/11/2007.Siendo de aplicación de ahí en más las disposiciones pertinentes de la ley 26.198 art. 45, Decretos 1346/07, 279/08 y ley 26.417, conforme CSJN en autos: “Padilla, María Teresa Méndez de c/ ANSES s/ Reajustes Varios”, conforme lo sostenido en el punto V) de los considerandos;

7) Disponer que el nuevo haber recalculado deberá mantenerse dentro del límite establecido por la doctrina sentada por la Corte Suprema in re “Villanustre, Raúl F.”, V.30 XXII, fallado el17/12/1991Otros”, del21/12/2004;

8) Respecto a la inconstitucionalidad solicitada por accionante del art. 9, inc. 3 de la ley 24.463, estése a lo dispuesto en el punto VII) de la presente sentencia.

9) Ordenar que se abonen sobre las diferencias retroactivas adeudadas los intereses devengados desde que cada una de ellas fue debida y hasta su efectivo pago aplicándose la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina (Conf. Corte Suprema, in re “Spitale, Josefa E. y ANSES s/impugnación de resolución administrativa” del14/09/2004, Fallo 325:1185) y en los términos establecidos en el Considerando VI de esta sentencia.

10) La presente sentencia condenatoria deberá ser cumplida dentro de los ciento veinte (120) días hábiles, contados a partir de la recepción efectiva del expediente administrativo del actor (art. 22 ley 24.463, modif. por el art. 2 ley 26.153), en los términos del Considerando X).

11) No hacer lugar a la defensa invocada por la demandada de los arts. 16 y 17 de la ley 24.463 por lo expuesto en el punto X) anteriormente mencionado.

12) Costas por su orden, conforme lo normado por el art. 21 ley 24.463. En consecuencia, regúlense los honorarios de la Dra. M.C. F., en el doble carácter, en un 15% del crédito que por todo concepto resulte a favor del reclamante en ocasión de practicarse la liquidación correspondiente, y respecto del Dr. S.Y., en el carácter de apoderado de la demandada, en un 10% calculado de la misma forma que el ordenado anteriormente.  Néstor E. Varela.  Elia N. Pisarello

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