Aborto no punible en caso de violación

La sentencia admitió la medida cautelar solicitada por una asociación civil y ordenó al Gobierno de la Provincia de Córdoba que suspenda la aplicación de la Resolución 13/12 del Ministerio de Salud Provincial, en cuanto aprobó un procedimiento para abortos no punibles en casos de violación. La Cámara confirmó el decisorio.

Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba (C3a Civ y Com Cordoba)

Fecha: 03/10/2012

Portal de Belén Asociación Civil c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba.

Sumarios:

1. El derecho a la vida tiene la verosimilitud suficiente para dar sustento a la cautelar solicitada por una asociación civil a fin de que se suspenda la aplicación del protocolo para abortos no punibles en caso de violación establecido por la Resolución 13/12 del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba, pues para dictar la medida no se exige certeza sobre el derecho invocado, sino una mera apariencia.

2. El peligro en la demora necesario para justificar el dictado de una cautelar que suspenda la aplicación del protocolo para abortos no punibles en caso de violación establecido por la Resolución 13/12 del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba se encuentra configurado, pues existe el riesgo grave e inminente de que una o más personas por nacer sea privada de su vida, lo que constituye un perjuicio de imposible reparación ulterior.

3. La verosimilitud del derecho a la vida, invocado para fundar la cautelar deducida a fin de que se suspenda la aplicación de un protocolo para abortos no punibles en caso de violación en la Provincia de Córdoba, no queda descartada a priori por lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “F. A. L.” —13/03/2012, LA LEY 15/03/2012, 6—, pues dicho pronunciamiento carece, en principio, de efectos erga omnes.

Texto Completo:

Córdoba, 3 de octubre de 2012.

Y Vistos:

Estos autos caratulados: “Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba-amparo-cuerpo (civil) de apelación- (expte. N°2311541/36)”, venidos del Juzgado de primera instancia y 30 Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 141/144 por el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, contra el decreto de fecha trece de abril de dos mil doce (fs. 121/122) y a fs. 203/204 por el amparista contra el decreto de fecha diecisiete de abril del corriente año (fs. 136/137)

Y Considerando:

1. Que la parte demandada ha apelado la resolución de fecha 13 de abril del corriente año por la que el tribunal de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la asociación amparista, ordenando a aquélla suspender la aplicación de la Resolución Nº 13/12 de fecha 30 de marzo de 2012 del Ministerio de Salud de la Provincia que aprueba la “Guía de procedimiento para la atención de pacientes que solicitan práctica de abortos no punibles”, para el supuesto allí previsto de “Procedimiento en caso de violación”, hasta tanto se dicte resolución en esta causa.

La accionante, por su parte, ha apelado el decreto de fecha 17 de abril del mismo año por la que se rechaza su pretensión (fs. 292/306) de ampliar los alcances de la cautelar ordenada “a cualquier centro de salud radicado en la Provincia, sea éste gestionado por algún municipio, el Estado Nacional, una Obra Social, una Prepaga, de carácter mixto o algún ente propietario privado”.

2. Para fundar su recurso el Estado Provincial se agravia diciendo que la resolución recurrida carece de fundamentación en cuanto a la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora. Pero, sin perjuicio de señalar que la cautelar que se apela ha sido dispuesta por el decreto fundado que corre a fs. 121/122 de autos, como lo viene sosteniendo reiteradamente esta cámara, resulta ocioso pronunciarse sobre ese cuestionamiento que, en definitiva es un planteo de nulidad de la resolución por vicios propios y éste “es un hecho irrelevante en apelación, porque la Cámara no tiene necesidad de comprobar si la nulidad existe para recién entonces, y en función de ese examen, entrar al fondo. … puede y debe por necesidad de evitar actividades inútiles, ignorar este problema y entrar directamente el fondo para juzgar sobre la justicia o injusticia de la sentencia” (Fontaine, Julio en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba” de Ferrer Martínez, Rogelio y otros; Tomo I, págs. 678/679, ed. Advocatus, 2000).

Por tanto, en lugar de verificar si los fundamentos que ha dado el tribunal a quo son o no suficientes para dar sustento a la decisión apelada, lo que corresponde en esta instancia es verificar si efectivamente concurren los ya mencionados requisitos, como presupuesto para la procedencia de la medida cautelar que se cuestiona.

La Asociación Civil por el Derecho a Decidir, invocando la representación colectiva de las mujeres usuarias o potenciales usuarias de los servicios de salud ha pedido participación en la causa como tercero coadyuvante y le ha sido concedida (fs. 200). En tal carácter se agravia diciendo que la medida cautelar impugnada viola los derechos de sus representadas a la salud, a la atención de la salud reproductiva, a la autodeterminación reproductiva, a la libertad, a la seguridad e integridad personal, a la privacidad, a la igualdad, a la educación sexual y al acceso a la información, agregando que ello ha ocurrido sin que las afectadas hayan sido oídas en la causa. Añade que la cautelar afecta la regularidad y normal desarrollo del servicio de salud.

También se han presentado en la causa, en el carácter de amicus curiae la Asociación por los Derechos Civiles (fs. 368/381), la Asociación Pensamiento Penal (fs. 392/402), los legisladores provinciales Pedro Javier Pretto, Nadia V. Fernández , Julio Agosti (fs. 417/432), Del Boca y Graciela Brarda (fs. 459/474), los Sres. María Soledad Deza (fs. 435/457) y Juan Marco Vaggione (fs. 476/483), la asociación Crisálida Biblioteca Popular (fs. 489/494) y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, regional Córdoba (fs.523/529). Los valiosos aportes de todas las entidades y personalidades que han intervenido en este carácter han sido debidamente tenidos en cuenta, aunque –excepción hecha de los argumentos que se habrán de mencionar al analizar los agravios- en su mayoría aportan elementos de juicio que hacen al fondo de la cuestión y serán valorados en oportunidad de pronunciarse el tribunal sobre una eventual apelación de la sentencia definitiva.

Entrando a la cuestión a resolver y, en lo que hace a la verosimilitud del derecho invocado, debe tenerse presente que la asociación amparista ha requerido en esta causa el amparo judicial a favor de un conjunto indeterminado de personas por nacer, que considera sufre la amenaza inminente de ser privado de su derecho a la vida como consecuencia de la aplicación de la resolución ministerial cuya validez se cuestiona. Se trata, en definitiva de un supuesto de derechos individuales homogéneos afectados por una causa común, supuesto éste que ha sido considerado comprendido en el concepto de derecho de incidencia colectiva del art. 43 C.N. por voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia en la causa “Halabi, Ernesto c. P.E.N.” (Fallos 332:111).

De la lectura de las diversas presentaciones efectuadas por las partes, aún la propia apelante y los amicus curiae en estos autos, se advierte que no surge un desconocimiento categórico de la titularidad del derecho a la vida por parte de este conjunto indeterminado de personas no nacidas, cuya representación colectiva en la causa ha sido asumida por la asociación amparista y en forma promiscua por la Sra. Asesora Letrada interviniente. La complejidad jurídica del caso y la cuestión de fondo a resolver pasa más bien por cuál es la solución adecuada al conflicto de derechos que se presenta entre el mencionado y otros derechos de los que son titulares las madres de los representados por la accionante y que se enumeran detalladamente en el escrito de expresión de agravios presentado a fs.292/306 por la Asociación Civil por el Derecho a Decidir, que ha tomado participación como tercero coadyuvante. Por eso, la incidencia que pudiere tener la medida cautelar dispuesta en autos sobre el ejercicio de estos derechos no la torna ilegítima, porque siempre que haya de resolverse una cuestión de esta naturaleza los derechos en conflicto habrán de sufrir en alguna medida un menoscabo para lograr su armonización.

Planteada así la cuestión no parece posible poner en duda que el derecho invocado tiene la verosimilitud suficiente para dar sustento provisoriamente a la medida cautelar, ya que ésta no exige certeza sobre el derecho invocado sino una mera apariencia (fumus bonis iuris).

Contrariamente a lo que sostiene el representante del Estado Provincial apelante, en coincidencia con los planteos de algunos de los amicus curiae en particular la Asociación por los Derechos Civiles y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, regional Córdoba, no es obstáculo para esa verosimilitud el hecho de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se haya pronunciado en la sentencia dictada el 13 de marzo de este año en la causa “F.A.L. s/medida autosatisfactiva” exhortando a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar normas que permitan implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles.

En efecto, no se puede descartar a priori la verosimilitud del derecho invocado por la amparista con ese argumento porque, no existiendo ninguna norma en la C.N. ni en la legislación que así lo disponga, nuestro sistema jurídico no recepta el stare decisis del derecho norteamericano y los fallos de la Corte, en principio, carecen de efectos erga omnes como ocurre en los sistemas europeos de control de constitucionalidad concentrado. Excepcionalmente el Alto Tribunal lo ha dispuesto así expresamente sólo en algunos casos referidos a derechos colectivos.

En lo que hace al peligro en la demora, no puede ser recibido el argumento del Estado Provincial apelante cuando sostiene que, dado el carácter expedito y rápido de la acción de amparo, resulta innecesaria la cautelar si el tribunal se expide pronto sobre el fondo de la cuestión. Esa postura, que fue sostenida por algún sector de la doctrina antes de la sanción de la ley reglamentaria del amparo (Fiorini, “El recurso de amparo”, LA LEY, 93-956), hoy resulta insostenible a la luz de lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 4915 que se refiere expresamente a las resoluciones “que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado”.

No puede ponerse en duda que, sin la tutela cautelar que se cuestiona, existe el riesgo grave e inminente de que una o más de las personas por nacer cuya representación colectiva ha asumido la asociación amparista sea privada de su vida lo que importaría un gravísimo perjuicio a su derecho que, aún en la hipótesis de que la sentencia definitiva fuere favorable a las pretensiones de la parte actora, no habría forma alguna de reparar.

Se ha cuestionado también que la medida adoptada afecta el interés público, en tanto interfiere en la prestación del servicio de salud a cargo del Estado y violenta la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Pero esos argumentos no pueden esgrimirse dada la entidad del derecho que se dice amenazado en esta causa, porque es doctrina pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la C.N.” (C.S.J.N., Fallos 302:1284; 310:112; 323:1339; 323:3229, 24/10/2000).

En definitiva, en la opinión de esta Cámara en el caso de autos concurren las condiciones de verosimilitud y peligro en la demora que dan sustento a la decisión apelada, aun juzgadas con el criterio riguroso que debe imperar cuando, como en el caso de autos, se cuestionan actos legislativos y administrativos (CSJN Fallos 307:1702; 314:695). Por tanto, la apelación de la demandada y tercero coadyuvante debe ser desestimada.

3. Lo mismo ocurre con la apelación de la parte actora por la que pretende que la medida se haga extensiva a los establecimientos asistenciales nacionales existentes en el territorio provincial porque, si bien es cierto que, como principio, el Estado Provincial conserva el ejercicio del poder de policía sobre ellos en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 30 C.N., no lo es menos que esas atribuciones encuentran su límite en la misma norma, en todas aquellas cuestiones que hacen al cumplimiento de los fines específicos del establecimiento. En consecuencia la provincia carece de atribuciones para interferir en el modo, forma y condiciones en que el Gobierno Federal ejerce sus poderes concurrentes en los establecimientos de utilidad nacional que haya dentro del territorio de aquélla.

Por otra parte, si existiera una amenaza equivalente al derecho que se pretende amparar en esta causa, proveniente de alguna autoridad nacional, el reclamo de tutela judicial efectiva debería dirigirse a los tribunales federales (art. 18 Ley Nacional 16.986 y art. 18 Ley Provincial 4915).

Por ello, se resuelve:

1) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y confirmar las resoluciones recurridas.

2) Imponer las costas por el orden causado.

Protocolícese, hágase saber y bajen. — Guillermo E. Barrera Buteler. — Julio L. Fontaine. — Beatriz Mansilla de Mosquera.

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