El Rincón Club de Campo SA contra García Miralles, Claudio sobre Interdicto

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén en su mayoría revocó la sentencia que condenó al propietario de un lote de un barrio privado a la destrucción de una piscina que construyó fuera de los límites de su unidad funcional, ocupando un espacio común de todos los vecinos del country, ya que la invasión de la obra en el espacio común es parcial, y privilegiando los perjuicios que podría irrogarle al accionado la destrucción total de la pileta, resulta conveniente otorgarle un plazo para que realice una oferta al consorcio con el objeto de adquirir la parcela indebidamente ocupada, y en caso de que no lleguen a un acuerdo, disponer la destrucción de la parte de la piscina que invade el espacio común.

12 de Noviembre de 2013 – Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén – Sala I

El Rincón Club de Campo SA contra García Miralles, Claudio sobre Interdicto

Sumarios:

Corresponde revocar la sentencia que condenó al propietario de un lote en un barrio privado a la destrucción de una piscina que construyó fuera de los límites de su unidad funcional, ocupando un espacio común de todos los vecinos del country, en tanto la invasión de la obra en el espacio común es parcial, y privilegiando los perjuicios que podría irrogarse al accionado la destrucción de la total de la misma, resulta conveniente otorgarle un plazo para que realice una oferta al consorcio con el objeto de adquirir la parcela indebidamente ocupada, y en caso de que no lleguen a un acuerdo, disponer la destrucción de la parte de la piscina que invade el espacio común (Voto de la Mayoría). La llamada flexibilización de la congruencia civil implica que sin perder de vista la necesidad de no vulnerar groseramente el principio de contradicción, el tribunal debe escudriñar cuál era el resultado práctico equivalente perseguido por el actor o reconviniente a la hora de encontrarse frente a la necesidad de no otorgar exactamente lo pedido por aquellos (Voto de la Mayoría). Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén El Dr. Jorge Pascuarelli dijo: I. A fs. 352 el demandado apeló la sentencia de fs. 340/344 vta., que hizo lugar al interdicto de obra nueva –piscina-, condenándolo para que dentro del término de 20 días proceda a la destrucción de dicha obra y a la restitución de las cosas a su estado anterior, bajo apercibimiento de procederse conforme lo normado por el art. 511 del C.P.C. y C. Además, el sentenciante declaró la caducidad de la acción de interdicto de obra nueva por la glorieta. Las costas se impusieron a la parte actora respecto a la pretensión por la glorieta, y a la demandada por la referida a la acción por la piscina.A fs. 354/361 el demandado funda su recurso. Dice que el Sr. Juez de primera instancia basa su sentencia en el dictamen pericial practicado por el agrimensor Jorge Luis Ferreccio, pero en modo contrario a las explicaciones, mediciones, respuestas y conclusiones arribadas por el propio perito. Manifiesta que el lote donde se encuentra emplazada la obra en cuestión carece de cierre geométrico, y que el replanteo realizado y descripto por el Agrimensor, en base al cual se formula el reclamo de esta acción y se funda la demanda, es erróneo y equivocado. Insiste en que se trata de un cierre teórico pero no de la realidad del terreno. Señala que a partir de la fijación del punto A y el procedimiento de medición allí descripto, se replantearon los restantes esquineros del bloque 188-189.Alega que si se parte midiendo desde el límite del barrio hacia el Lote N° 189, tomando como demarcación indubitada el alambrado olímpico consignado en el plano de mensura E2756-0945/97, la piscina se encuentra emplazada dentro de su lote y, por ende, no estaría invadiendo espacio común del barrio cerrado. Agrega que, en virtud de los errores en el plano, si se mide desde adentro del barrio hacia afuera, el lado suroeste de la U.F. 189 intersecta la piscina en construcción.Afirma que el A-quo no explicó porque se inclinó por la medición que sitúa la piscina dentro del lote, ya que ambas mediciones tienen el mismo grado de error o incertidumbre. Indica que el perito señala que las mediciones efectuadas en el croquis N° 2 se practicaron al solo efecto de corroborar la existencia de errores groseros, tanto en los planos oficiales como en los replanteos en los que se fundó la demanda. Por ello sostiene que no se ha logrado acreditar con certeza suficiente, que se hayan invadido terrenos del actor. Además, se agravia porque considera que la sentencia desnaturaliza la acción interdictal de obra nueva, pronunciándose más allá de su objeto, su ámbito de aplicación, análisis, discusión y procedencia. También le causa agravio el fallo en tanto da por acreditados los daños o peligros actuales y futuros invocados por la actora en su demanda, sin que siquiera se haya producido prueba alguna tendiente a su demostración.Por último, se queja porque la sentencia atacada, de manera ultrapetita, ordena la destrucción total de la piscina.A fs. 364/365vta. el actor contesta el memorial y solicita se rechace el recurso, con costas. II. Ingresando al estudio de los agravios expuestos por el demandado, los que se refieren exclusivamente a la piscina, adelanto que el recurso habrá de prosperar. En primer lugar, corresponde señalar que este proceso de interdicto de obra nueva comprende la pretensión en virtud de la cual el poseedor o tenedor de un inmueble que es turbado en su posesión o tenencia por una obra nueva que afecta a ese bien, requiere que la obra se suspenda durante la tramitación del proceso y en la sentencia se ordene su destrucción. Al respecto, enseña Palacio que “Tiene fundamento en los arts. 2498, 2499 y 2500 Cód. Civ. y procede, por lo tanto, si la turbación en la posesión o en la tenencia consisten en: 1) Una obra nueva que se comienza a hacer en el inmueble respecto del cual el demandante ejerce la posesión o tenencia; 2) La destrucción de las obras existentes en ese inmueble; 3) Una obra nueva que se comienza a hacer en otros inmuebles, siempre que la posesión o tenencia del actor sufra menoscabo que ceda en beneficio del que ejecuta la obra nueva (v.gr. obstaculización del ejercicio de una servidumbre)”, (Palacio, Lino, Manual de derecho procesal civil, Decimoséptima edic. actualizada, pág. 818, LexisNexis, Buenos Aires 2003). En autos, el actor enmarca su pretensión en los primeros supuestos en tanto sostiene que el demandado está realizando una pileta de natación y una glorieta “[…] fuera de los límites de las unidades funcionales 188 y 189 de propiedad del demandado y dentro del camino interno del barrio El Rincón Club de Campo que constituye un espacio común de tránsito para todos los vecinos […]”.“Siendo que las construcciones que se siguen sobre el `espacio común´ se realizan en clara violación al régimen de propiedad horizontal (Ley Nº 13512), la destrucción de las obras y la vuelta de las cosas a su estado anterior debe realizarse a costa exclusiva del demandado”, (fs. 42 vta.).Para fundar su posición acompaña informe de un agrimensor con el lugar y medición de donde se está pretendiendo construir la pileta (fs. 46, 331/339).El demandado, en su contestación, resalta que existiría un desorden en la demarcación y delimitación del barrio, niega que la pileta se encuentre fuera de los límites de su propiedad y, por lo tanto, en un espacio común; dice que lo cuestionable es que la ubicación del lote dentro de los planos de verificación no respeta la realidad del terreno (fs. 68) y señala que el agrimensor de la actora no se limitó a verificar el amojonamiento sino que hizo uno nuevo (fs. 69). El A-quo, a partir de la prueba pericial realizada en autos, sostuvo que le asiste razón al actor por cuanto consideró acreditado que parte del comienzo de la obra fue realizado fuera de los límites de la unidad funcional 189 y dentro del espacio común, consistente en la calle interna del barrio (fs. 343). El demandado se agravió por la valoración de la prueba y, entre otros puntos, sostuvo que no se logró acreditar con grado de certeza suficiente que se hubiera invadido un espacio común y que, ante las divergencias suscitadas por las irregularidades del plano oficial, la acción interdictal resulta improcedente e inadmisible hasta que el consorcio no cuente con un plano correctamente realizado y registrado, basado en un replanteo oficial de todo el barrio (fs. 358). De tal manera, que la cuestión discutida se circunscribe a determinar si el espacio que ocupó la piscina es propio o común y ello excede el ámbito de conocimiento del interdicto de obra nueva. El supuesto puede comprenderse a partir de lo sostenido por Palacio cuando expresa que: “Constituye presupuesto de la pretensión de deslinde que no se conozca con certeza la línea divisoria entre los fundos colindantes. Si, por el contrario, existe controversia sobre el límite separativo, mediando por lo tanto una zona litigiosa sobre la cual las partes se atribuyen derechos mutuamente, no corresponde la pretensión de deslinde sino la reivindicatoría (Cód. Civ., art. 21 Al). Lo mismo ocurre en la hipótesis de haber desaparecido los mojones (norma citada)”, (ob., cit., pág. 849). Repárese que el perito de autos comenzó su informe (fs. 235/237) señalando que abandonó la idea de realizar el replanteo de las unidades funcionales 188 y 189 y su ubicación respecto del macizo, según plano de mensura 2318-0731/82, por lo motivos que expuso a fs. 235, a los que corresponde remitirse.Después expresó que “La Unidad Funcional N° 188 es polígono regular de 21,00 por 29,50m. pero la Unidad Funcional N° 189 es irregular y CARECE DE CIERRE GEOMÉTRICO; según las medidas lineales y angulares que consigna el plano de mensura 2318-0731/82. Razón que impide realizar su replanteo tal como lo describe el Agrim. Fournier en su informe de fs. 24 (1° párrafo)”. Agrego que, para aportar mayor información, se practicó un cierre teórico fijando mayor cantidad de parámetros y haciendo abstracción de la ochava. Luego, en el punto 2, formuló dos hipótesis: en la primera, que considera la “Línea Municipal Materializada”, la piscina se encontraría dentro del lote del demandado, y en la segunda, que parte de analizar el macizo que comprende las unidades funcionales 173 a 189, parte de la obra estaría en espacio común.En relación con la primera, sostuvo: “Respondiendo al Punto 1 de la contestación de demanda, se materializa el lado Oeste del LOTE X (En realidad lado Suroeste), en el sector de interés para provocar la intersección con el lado D-E del bloque U.F. 188-189.” “Esto permitió constatar el ancho del espacio común entre el límite del predio el límite de la unidad funcional N° 189 (Punto 2 solicitado a la pericia).”“Dicha distancia entre puntos D a 2 según plano de mensura es de 9,03m. habiendo resultado según relevamiento de 16,42m. […]”“Se deja constancia que en ese tramo no se encuentran mojones visibles, pero por tratarse de un alambrado olímpico que es citado en plano de mensura E2756-0945/97 como “L.M. MAT” (Línea Municipal materializada), se dio por descontado su correcto emplazamiento. En su defecto, ante discrepancia tan severa, El Rincón Club de Campo estaría invadiendo propiedad ajena.”“Si la posición de éste es indubitable y se traza una paralela al mismo a 8,07m., importaría desplazar la totalidad del macizo hacia el Sudoeste y la piscina en construcción, se encontraría largamente incluida dentro de la U.F. N° 189”. Respecto a la segunda, expresó: “Ante este resultado, podía considerarse estéril abundar en más mediciones; pero analizando las implicancias de los desplazamientos de las Unidades Funcionales N° 173 a N° 189 en esa magnitud se resuelve analizar el macizo, a fin de constatar errores groseros que justificaran las diferencias más arriba mencionadas”.“[…] Si se hace abstracción de la medida que vincula este macizo a la mayor fracción (Lote X), dando prioridad a la ubicación de las sub-parcelas 188 y 189 en el mencionado macizo; el lado Suroeste de las U.F. 189 intersecta la piscina en construcción y la glorieta […]”, (sic, fs. 236). Posteriormente, al contestar la aclaraciones solicitadas por la actora, agregó que “la U.F. 189 es irregular, pues el polígono que la define tiene sus lados interiores distintos entre sí, al igual que las medidas de sus lados.”“En todo polígono, partiendo de uno de sus vértices y utilizando los lados y ángulos que cita su plano, se debe arribar al punto de salida u origen. Cosa que no ocurre con la U.F. 189; razón por la cual carece de cierre, haciendo imposible su replanteo, tal como lo describiera el Agrimensor Fournier […] El cierre teórico practicado en la U.F. 189 es un artificio basado en reglas básicas de geometría, que en este caso permitieron definir la línea D-1 que intersecta la piscina y glorieta”. Empero, también agregó que: “La línea 2-4 de 110,67 metros, resulta de prolongar el alambrado existente, que fuera definido en plano E2756-0945/97 como Línea Municipal Materializada, ya que no se localizaron mojones visibles. La distancia desde el punto 2 ubicado sobre el límite de la mayor fracción (LOTE X) al esquinero D, debía ser según plano 2318-0731/82 de 9,03m. y el suscripto ha verificado en el terreno, que dicha distancia es de 16,42m.”“Ante una diferencia tan grosera, la duda se plantea si esto surge de los vicios que posee el plano de origen y mencionados por varios profesionales o que ese alambrado olímpico no estuviera emplazado en el límite legal del club y su desplazamiento hacia el Suroeste afectara a una propiedad lindera; siendo éste el origen de una discrepancia tan exagerada” (fs. 250). Asimismo, es de destacar que el mojón que localizan los profesionales es el “A” y que le asiste razón al demandado en cuanto sostiene que el agrimensor de la actora no se limitó a comprobar los mojones sino que colocó los indicados como “B”, “C” y “D”, como señala el propio profesional en el informe de fs. 331 y vta. A partir de ello, entiendo que le asiste razón al recurrente en cuanto sostuvo en su apelación que no logró acreditarse con certeza suficiente que se haya invadido terreno común, así como que la cuestión a resolver excede el ámbito del interdicto de obra nueva. Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que: “el interdicto de obra nueva no resulta admisible cuando las cuestiones litigiosas se refieren al lugar en que fue construído el muro divisorio o a una supuesta invasión de terreno invocada por los accionantes, controversias éstas que, dada la limitación de la vía procesal intentada, tienen reservadas otros procesos específicos, caracterizados por un debate más amplio y, por ende, un mayor ámbito de conocimiento (conf. Falcón, Enrique, “C.P.C.C. de la Nación Anotado, Concordado y Comentado”, ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1986, T:IV, págs. 53/9, coment. art. 619, & 9.2 a 9.9, con abundante cita jurisprudencial; Palacio, Lino E.”Derecho Procesal Civil”, ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1982, T.VII, págs. 56/7, & 943-c y citas)”, (CNCIv. Sala C, MOAVRO, Osvaldo Cayetano y Otros c/TERRAZAS DE HONDURAS S.A. y Otros s/INTERDICTO DE OBRA NUEVA”, 5/04/94). Así, como también que: “Al respecto, cabe partir del limitado alcance cognoscitivo de la vía interdictal, que, como los restantes medios de protección posesoria, debe circunscribirse a la defensa del hecho de la posesión, con independencia del derecho en que ésta se sustente o la extensión de los respectivos títulos que pretendieran hacer valer las partes conf. argumento art. 2482 del Cód. Civil (v. Peña Guzmán, Luis Alberto, “Derecho Civil. Derechos Reales”, t. I, ps. 460/3, §. 360, y citas), Ed. TEA, Buenos Aires 1975.” “En especial, el interdicto, denominado de obra nueva, instrumenta una protección simple, urgente y expeditiva, contra quien, mediante una obra en ejecución turbare o despojare al actor de la posesión que ejerce, acotándose el análisis de la controversia al mero hecho del supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella, como por ejemplo, la propiedad del bien pretendidamente afectado, la hipotética indeterminación de sus límites, la errónea utilización o trazado del muro medianero existente entre dos heredades, etc. Tampoco resulta admisible dicho remedio, en los términos ensayados en autos, cuando, como en la especie, del dictamen pericial se desprende que las cuestiones litigiosas refieren, en rigor, al lugar en que fue construido el muro divisorio, controversias éstas que, dada la limitación expuesta, tiene reservados otros procesos específicos, caracterizados por un debate más amplio y, por ende, un mayor ámbito de conocimiento (conf. Falcón, Enrique, “Código Procesal…”, t. IV, ps. 53/9, Ed. Abeledo-Perrot, coment. art. 619, § 9.2. a 9.9., con abundante cita jurisprudencial, Buenos Aires, 1986; Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. VII, ps. 56/7, § 943, c) y citas, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1982”, (CNCiv., Sala A, 30/04/1993, “Consorcio de Propietarios Silvio Ruggieri 2916 c. Propietarios Cerviño 3421 y otro.”, LA Ley Nº 1993-D, 338 – J1994-1, 389, AR/JUR/528/1993). En el mismo sentido se expresó que: “En efecto, la vía interdictal, como los restantes medios de protección posesoria, debe circunscribirse a la defensa del hecho de la posesión, con independencia del derecho en que ésta se sustente, o la extensión de los respectivos títulos que pretendieran hacer valer las partes conf. argumento art. 2482 del Cód. Civil (Peña Guzmán, Luis Alberto, “Derecho Civil. Derechos Reales”, t. 1, ps. 460/3, 360 y citas, Ed. Tea, Buenos Aires, 1975). En especial, el interdicto denominado “de obra nueva” instrumenta una protección simple, urgente y expeditiva, contra quien, mediante una obra en ejecución, turbare o despojare al actor de la posesión que ejerce, acotándose el análisis de la controversia al mero hecho del supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella; y la configuración de los presupuestos para su procedencia, corresponde evaluarla al tiempo de promoción de la demanda (CNCiv., esta sala, R. 141.455 del 5/4/94)”, (CNCiv., Sala A, 05/07/1994, “Consorcio de Propietarios Uruguay 502/14/20/24 esq. Lavalle 1401 c. Texidor, María M.”, LA Ley1994-D, 234 – DJ1994-2, 1192, AR/JUR/2387/1994). Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado el marco de conocimiento restringido del interdicto al sostener que “[…] tampoco resulta procedente el interdicto de obra nueva. En efecto, a la circunstancia de que la actora no demuestra fehacientemente que los trabajos no estuvieren concluidos o próximos a su terminación tal como lo exige el art. 619 del Cód. Procesal, se une la evidencia de que cualquier decisión sobre la situación de las cosas a su estado anterior mediante su destrucción requiere, dadas las características del caso, un debate más amplio en el cual se aprecien los efectos de las obras cuestionadas cuya importancia es obvio destacar y que no puede satisfacerse en el marco restringido del interdicto procesal. Prueba concluyente de la necesidad de una discusión que escapa a los estrechos límites del juicio sumarísimo lo constituye el reconocimiento en la demanda de que los trabajos se encararon “para paliar el problema de las inundaciones” y la complejidad de las medidas probatorias solicitadas por ambas partes”, (CSJN, 28/05/1987, Ballester Bedoucq de Rocha, Graciela J. c. Provincia de Buenos Aires”, LA Ley1987-D, 356 – DJ1988-1, 53, AR/JUR/356/1987). III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado y modificar la sentencia rechazando el interdicto de obra nueva respecto a la piscina. Las costas por la actuación ante la Alzada se imponen por su orden (art. 68, 2 párr., del C.P.C. y C.), debido a la forma en que se resuelve la cuestión y considerando que “[…]en modo alguno, apreciar que al tiempo de promoción de las presentes actuaciones, existían elementos objetivos suficientes para avalar la razón probable para litigar de la parte actora, justificándose, por tanto, el correcto apartamiento del principio objetivo de la derrota en materia de imposición de costas, efectuado en la anterior instancia […]”,(CNCiv., Sala A, 05/07/1994, “Consorcio de Propietarios Uruguay 502/14/20/24 esq. Lavalle 1401 c. Texidor, María M.”, LA Ley1994-D, 234 – DJ1994-2, 1192, AR/JUR/2387/1994). Tal mi voto. La Dra. Patricia Clerici dijo: I.- He de disentir con el voto del colega que me ha precedido en orden de votación, ya que entiendo que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, aunque parcialmente. La sentencia de grado ha quedado firme en lo referente a la caducidad de la acción interdictal respecto de la glorieta construida por el demandado, encontrándose controvertida la decisión adoptada por el a quo respecto de la piscina. Para ordenar la destrucción de la obra de la pileta de natación el juez de grado se basa en dos extremos: la interpretación de la pericia técnica, de la que surge que la obra en cuestión excede los límites del predio de dominio privado del demandado, invadiendo espacios comunes del club; y la omisión, por parte del demandado, de cumplir con el Reglamento de Construcción del Consorcio de Propietarios, circunstancia que convierte a la obra en antirreglamentaria. Con fundamento en las disposiciones de los arts. 2498, 2499 y 2500 del Cód. Civ., nuestro código procesal, al igual que sus pares del ámbito nacional, ha legislado el interdicto de obra nueva en su art. 619. Coincide la doctrina procesalista en que este interdicto es una suerte de medida cautelar, que tiende a evitar turbaciones futuras o, por lo menos, a impedir que se completen como tales, siendo su finalidad la suspensión de los trabajos que producen una turbación en la posesión o tenencia y, en su caso, la destrucción de la obra, con reposición de las cosas al estado anterior a ésta (conf. López Mesa, Marcelo, “C.P.C.C. de la Nación”, Ed. La Ley, 2012, T. V, pág. 91/93). Consecuentemente son requisitos para la procedencia del interdicto de obra nueva, la acreditación de la posesión o tenencia, la existencia de una obra nueva que haya tenido principio de ejecución y que afecte o menoscabe los derechos del peticionante. Asimismo, y si bien no es absolutamente indispensable el daño actual pues basta el futuro o eventual, sí es necesario que exista un peligro cierto y no meramente hipotético o abstracto (conf. Cám. Apel. Civ. y Com. La Matanza, Sala 2°, “Spilberg c/Brienza”, 28/3/2006, JUBA sum. B3400801; Cám. Apel. Civ. y Com. Trenque Lauquen, “Zubía c/Micheo”, 27/3/1990, JUBA sum. B2201142; Cám. Apel. Civ. y Com. San Isidro, Sala 2°, “Parque Náutico Privado Boat Center c/Ingevana S.A.”, 5/10/2004, JUBA sum. B1751031). Con base en este concepto de interdicto de obra nueva se ha resuelto que “corresponde ordenar la demolición de la obra nueva realizada por un consorcista sobre un parque de propiedad común pero de su uso exclusivo, sin contar con la autorización unánime de los copropietarios ni de alguna autoridad del consorcio, cuando ello resultaba indispensable según el reglamento de copropiedad… toda vez que el acatamiento del reglamento es fundamental en el sistema de propiedad horizontal” (Cám. Nac. Apel. Civil, Sala I, “Cons. deProp. Sánchez de Bustamante 2024/46/48/50 c/Banci Gallino”, 13/8/2002, LL 2003-B, pág. 46). Señalan Adriana Abella y Marina Mariani de Vidal (“Clubes de Campo y Barrios Cerrados”, Ed. Heliasta, 2009, pág. 168/172) que “el régimen que regula las urbanizaciones privadas debe contemplar una multiplicidad de relaciones sociales y por ello es imprescindible un estatuto de origen. La autonomía de la voluntad tiene, como principio, el más amplio campo de actuación al regular los conjuntos inmobiliarios con sus múltiples fines y destinos, sin más limitaciones que las impuestas por el orden público, la moral y las buenas costumbres. “Es propio de la naturaleza de estos cuerpos que cada uno pueda incluir en sus estatutos o en las reglamentaciones distintas del estatuto, pero revestidos de igual valor y fuerza, normas relativas a policía y disciplina, las cuales todos los miembros están obligados a obedecer siempre que ellas no contengan nada contrario a las leyes, a la libertad pública y al interés de otros. Pues, reiteramos, los estatutos son ley suprema para los asociados, en tanto que constituyen el acto fundacional y fundamental de la asociación, expresión concreta de la sumisión de todos los miembros a un organismo creado por su propia voluntad. “…Pues bien, sea cual sea el régimen bajo el cual se organicen las urbanizaciones, todas ellas poseen estatutos y reglamentos internos… Y es que la reunión de un determinado número de personas que conviven en un ámbito territorial limitado, aglutinados por el fin y destino común del complejo –en el cual se han involucrado espontáneamente los adquirentes- es prácticamente imposible que no suscite problemas derivados de la propia naturaleza humana, que no siempre se muestra proclive a sujetarse a principios de orden y conciliación…”. De lo expuesto se sigue que, a mi criterio, resulta de suma importancia el incumplimiento, reconocido por el mismo demandado, del trámite establecido reglamentariamente por el consorcio de propietarios para la realización de obras nuevas. Tal como lo señala el a quo, el reglamento de la actora determina que es obligación presentar en la Administración el plano de silueta de la unidad funcional con la ubicación de la pileta, y este paso no fue cumplido por el demandado. Más aún: la misma Administración le recordó esta obligación mediante nota de fs. 319. Ergo, la obra de la pileta de natación es antirreglamentaria, tal como ha concluido la sentencia de primera instancia. II.- Luego, entiendo que se encuentra acreditado que esta obra antirreglamentaria invade terrenos de propiedad común de los consorcistas, o sea, se ubica, en parte, fuera de los límites de la unidad funcional n° 189. Entiendo que ello surge del análisis del informe pericial de autos y, más aún, del croquis de fs. 234. Si bien el experto no es lo claro que requería su función de asesor de las partes y del juez, de todos modos, y conforme lo adelanté, considero que la conclusión del perito es que la piscina se ubica parcialmente fuera de la parcela de dominio exclusivo del demandado. Debo poner de manifiesto que la parte demandada no impugnó este informe pericial ni pidió explicaciones al experto.El problema pareciera centrarse en la distancia existente entre el alambrado olímpico que delimita la urbanización privada y el límite suroeste de la unidad funcional n° 189, el que, según plano de mensura, debiera ser de 9,03 metros, y en la realidad es de 16,42 metros. Ateniéndonos, entonces, al plano de mensura, y computando solamente los 9,03 metros que debieran existir entre el límite de la urbanización y el comienzo de la unidad funcional n° 189, señala el perito que indudablemente la piscina se encuentra dentro de esta última unidad funcional. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se encuentra en discusión la exactitud del límite externo de la urbanización, computar solamente los 9,03 metros conforme a plano como calle interna importa que: a) toda la línea de lotes del macizo se encuentra mal ubicada, por lo que la totalidad de las unidades funcionales involucradas deberían desplazarse hacia el sudoeste unos 7,39 metros; o b) que el lote n° 189 altera su medición originaria para ganar metros (7,39 metros), tanto en su límite este, como en su límite oeste, de 24,50 metros y 13,48 metros, respectivamente –medidas que no se encuentran controvertidas en autos-. Estas son, entiendo, las implicancias a que hace referencia el perito en su informe, a fs. 236: “ante este resultado, podía considerarse estéril abundar en más mediciones; pero analizando las implicancias de los desplazamientos de las Unidades Funcionales N° 173 a N° 189 en esa magnitud se resuelve analizar el macizo a fin de constatar errores groseros que justificaran las diferencias…”. Por ello es que el perito realiza esta segunda medición, de la cual surge que la obra nueva se ubica parcialmente fuera del límite de la unidad funcional n° 189. Para así concluir el experto parte del límite entre la unidad funcional n° 188 y la n° 187. Explica el perito: “…se midió desde el vértice A ubicado en las divisorias de las Unidades Funcionales 188 y 187 sobre calle interna, hasta el vértice n° 3 ubicado sobre las divisorias de las U.F. 174 Y 173 (tramo recto del macizo). Dicha medida debía resultar según plano antecedente 2318-0731/82 de 291,00 m., resultando según mensura de 291,02 m., es decir que se verifica concordancia con la posición relativa del macizo. Si se hace abstracción de la medida que vincula este macizo a la mayor fracción (Lote X), dando prioridad a la ubicación de las sub-parcelas 188 y 189 en el mencionado macizo; el lado Suroeste de la U.F. 189 intersecta la piscina en construcción… en la forma y magnitudes que surgen del croquis n° 2” (fs. 236/237). Esto, a mi criterio, indica que la demarcación de los lotes o unidades funcionales es correcta, habiendo variado en la práctica la ubicación del macizo, el que se encuentra corrido hacia el noreste, con relación a la ubicación que tendría que tener, conforme plano de mensura. A partir de esta conclusión, es que hago prevalecer esta segunda medición por sobre la primera, ya que lo importante es que la pileta de natación se construya dentro del lote de propiedad exclusiva del demandado, sin afectar otros terrenos que son de propiedad común. Reitero: no importa, a efectos de este interdicto, la distancia existente entre el límite externo de la urbanización y el de la unidad funcional n° 189 –este será un problema a resolver por el consorcio-, sino que lo determinante es que se respeten las medidas de la unidad funcional n° 189, las que nunca estuvieron discutidas, aunque cabe señalar que el croquis del perito, al desechar la ochava, otorga más metraje al lado este de dicha parcela. III.- Se agravia también el demandado porque entiende que se ha dado por sentada la existencia de daño, cuando éste no se encuentra acreditado.Ocupar con una construcción particular espacios comunes de la urbanización constituye un daño cierto, no sólo porque se impide la utilización de ese espacio común por la totalidad de los asociados, sino porque importa una ampliación gratuita y antirreglamentaria de la propiedad exclusiva del demandado. Más allá de que existan actualmente reclamos puntuales de uno o varios propietarios, lo cierto es que la ocupación de parte del espacio común por la obra del demandado impide la utilización por la totalidad de los vecinos, y ello constituye, como lo dije, un daño. Señala Marcelo López Mesa (op. cit., pág. 94) que la procedencia del interdicto de obra nueva requiere de la acreditación de un daño, concepto que debe tomarse en sentido amplio, pero no tan amplio, como para que daño se transforme en susceptibilidad excesiva. Con todo, sigue diciendo el autor citado, llena el parámetro de ese daño el menoscabo en la posesión que se produce si una persona elige un determinado standard o calidad de vida que aseguran determinadas restricciones edilicias y se ve frustrada o menoscaba dicha elección y el goce correlativo, por la actuación antijurídica de un vecino que, violando las reglamentaciones municipales vigentes, realiza a su propia conveniencia una obra perjudicial para aquellos. Tales conceptos se adecuan ciertamente a la situación de autos. Quienes eligen residir en urbanizaciones como la de la parte actora privilegian un entorno y un contacto con la naturaleza, y la posibilidad de disfrutar dentro de un perímetro privado de espacio para realizar distintas actividades al aire libre, en espacios propios o comunes. A partir de esta concepción, cualquier ocupación del espacio común, sin importar a que se destine concretamente el lugar indebidamente ocupado, constituye una afectación de aquella finalidad perseguida por los residentes del barrio, y, por ende, adquiere la entidad de daño. En definitiva, se trata de convertir un espacio de uso común en un espacio de uso exclusivo, lo que en un régimen de propiedad horizontal –normativa que por el momento rige para la urbanización donde se sitúa el conflicto- se erige en un daño grave para el consorcio de propietarios. IV.- Llegado a este punto, he de analizar que decisión corresponde adoptar respecto de la parte de la obra que invade el espacio de propiedad común de los integrantes de la urbanización. Si bien es cierto que el magistrado debe estar siempre a lo pretendido por las partes, so pena de incurrir en incongruencia, tampoco puede ciegamente atenerse a lo querido por los litigantes, cuando se advierte la posibilidad de encontrar una solución que, conforme las circunstancias propias del caso, satisfaga mejor el interés comprometido. Hace un tiempo que viene abriéndose camino dentro de la doctrina procesal la llamada flexibilización de la congruencia civil, o modalización de la sentencia. Jorge W. Peyrano dice que “sin perder de vista la necesidad de no vulnerar grosera e inoficiosamente el principio de contradicción, se está consolidando el ideario de que –en supuestos excepcionales- el tribunal debe escudriñar cuál era el resultado práctico equivalente perseguido por el actor o reconviniente a la hora de encontrarse frente a la necesidad de no otorgar exactamente lo pedido por aquellos. Ya hemos tenido ocasión de puntualizar que en cualquier supuesto lo que interesa es satisfacer el resultado práctico adecuado a lo perseguido por el accionante y a las circunstancias del caso, y no tanto acceder a otorgar exactamente lo reclamado por aquél….Claro está que dicho reemplazo presupone un ejercicio discrecional de atribuciones judiciales implícitas, pero existentes cuando: a) el cumplimiento exacto de lo requerido resulta inconveniente a la luz de un clearing de valores formalizado respecto de los intereses de las partes en pugna; b) el cumplimiento exacto de lo requerido importaría un palmario desmedro para la economía procesal y para un buen servicio de justicia; c) el cumplimiento exacto de lo requerido resulta jurídicamente improcedente, pero la calidad de los derechos invocados por el solicitante justifican algún tipo de satisfacción diferente” (aut. cit., “La flexibilización de la congruencia en sede civil, cuando se concede judicialmente algo distinto de lo requerido por el justiciable” en “Principios Procesales”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2011, T. I, pág. 245/246). Integrando la Sala II de esta Cámara de Apelaciones adherí al voto del Dr. GigenaBasombrio, donde se alteró la modalidad del cumplimiento de la condena en una acción reivindicatoria, condenando al demandado a abonar el valor del suelo de la franja invadida, en atención a las circunstancias del caso, y con fundamento en la flexibilización del principio de congruencia (autos “Sánchez c/Sepúlveda Betuzze”, P.S. 2012-IV, n° 140). En autos, tenemos que la invasión del espacio de uso común es parcial, ya que parte de la obra se ubica dentro del lote del demandado, todo de acuerdo con el croquis de fs. 234. Por otra parte, no puedo pasar por alto que la franja de terreno destinada a calle interna de la urbanización es, en su extensión, mayor a la contemplada en el plano de mensura, por lo que la futura apertura de dicha calle podría ser hecha, estimo que sin inconvenientes, aún existiendo la obra del accionado. Asimismo, no puedo no considerar la existencia de la glorieta que, aunque ha quedado fuera de esta acción, invade también, de acuerdo con el croquis señalado, terreno de propiedad común de los consorcistas. Considerando estas circunstancias, y privilegiando la buena convivencia que debe prevalecer en este tipo de urbanizaciones y los perjuicios que podría irrogarse al demandado al ordenarse la destrucción de la obra, y los que se ocasionarían a la actora de permitirse la permanencia de aquella, entiendo conveniente disponer que, previo a la destrucción de la obra nueva: a) el demandado presente, dentro de los 30 días corridos de quedar firme el presente, el plano de silueta de superficie de la unidad funcional con la ubicación de la piscina, conforme se encuentra actualmente ubicada; b) en el mismo plazo deberá ofertar al consorcio actor la adquisición de la parcela indebidamente ocupada, a precio de mercado; c) a partir de ese momento las partes dispondrán de 6 meses para negociar, debiendo la actora, en ese plazo, aceptar o rechazar la oferta y obtener la conformidad de los integrantes del consorcio para la desafectación y venta, en su caso, de la fracción de tierra correspondiente; d) de no llegar las partes a un acuerdo en el período indicado, o antes si lo consideran pertinente, el demandado deberá proceder a la reubicación de la piscina, en forma reglamentaria, dentro del perímetro de la unidad funcional de su propiedad, destruyendo la parte de la obra que se encuentra invadiendo espacio de uso común, conforme croquis de fs. 234, a efectos de dejar las cosas en el estado anterior al inicio de la construcción, bajo apercibimiento de mandarlo hacer por terceros a su costa. V.- En mérito a lo antedicho, propongo al Acuerdo modificar parcialmente el resolutorio de grado, disponiendo que la condena consista en los pasos enunciados en el párrafo precedente, y confirmándolo en lo demás que ha sido motivo de agravio. Las costas por la actuación en la presente instancia, teniendo en cuenta la complejidad de la cuestión y las particularidades de la causa, se imponen en el orden causado (art. 68, CPCyC), difiriendo la determinación de los honorarios profesionales para cuando se cuente con base a tal fin. Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Fernando GHISINI, quien manifiesta: Debo destacar liminarmente, como reflexión, que en esta Cámara se celebraron sucesivas audiencias de conciliación con el fin de encontrar entre todos –las partes, sus letrados y los jueces- una solución consensuada que permitiera dar fin a este largo proceso, con una respuesta que lograra definitivamente la pacificación del conflicto, satisfaciendo lo más equitativamente posible los intereses de los justiciables. La idea era que las partes que integran el proceso pudieran llegar a un acuerdo, de manera que la respuesta al diferendo de este caso especial, no provenga sólo de la respuesta de la Cámara a través de una resolución Judicial, sino que, con la ayuda de todos, pudiera encontrarse una solución, de modo tal que finiquitara el pleito, que de otra forma probablemente seguirá su curso normal, que puede tener un resultado más o menos incierto para las partes y prolongarse en el tiempo. De las constancias de la causa se desprende que, a fs. 380, se convocó a las partes y a sus letrados a audiencia. En ella, luego de una conversación reservada con el suscripto, se solicita pasar a un cuarto intermedio y se deja constancia de la importancia del comparendo del representante legal del directorio del Rincón Club de Campo y del demandado a los fines de buscar mejores alternativas de conciliación. Así, es que comparecen: a fs. 384; a fs. 385; a fs. 386 –en este caso con el agrimensor Eduardo Fournier; y a fs. 387.Por último, y luego del gran esfuerzo realizado por todos –las partes, sus abogados y los jueces- en las cinco audiencias, y ante una propuesta firme de acuerdo propiciada por la parte actora, la demandada presenta un escrito manifestando la enorme distancia entre las partes, y solicita que, con el fin de dar un término perentorio a un interdicto que lleva casi cuatro años sin definir, declina toda instancia conciliatoria. Aún cuando era más fácil adherir a un voto, esta Alzada tuvo la paciencia y la predisposición para acercar a las partes. Entonces, la apreciación del accionado desde ningún punto de vista puede ser compartida por el suscripto, atendiendo fundamentalmente al principio de buena fe procesal. En definitiva, al haber fracasado la instancia de conciliación, debo inclinarme por uno de los dos votos emitidos, y en tal sentido, voy a adherir al voto expresado por la Dra. Patricia M. Clerici. Por lo expuesto, por Mayoría se Resuelve: 1. Modificar parcialmente el resolutorio de grado de fs. 340/344 vta., disponiendo que la condena consista en los pasos enunciados en el último párrafo del punto IV del voto de la Dra. Patricia CLERICI que forma parte integrante del presente. 2. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68, 2° parr., del C.P.C.C.). 3. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con base a tal fin (art. 15, LA). 4. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. Jorge D. Pascuarelli – Patricia Clerici – Fernando Ghisini

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